HR, 27-11-2015, nr. 14/05434

HR, 27-11-2015, nr. 14/05434

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 27‑11‑2015

Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Vervoerrecht. Bewijslastverdeling bij beoordeling of vervoerder het mee teruggenomen verpakkingsmateriaal (“fust”) heeft afgeleverd bij de afzender.

Partij(en)

27 november 2015

Eerste Kamer

14/05434

EV/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiseres],statutair gevestigd te [vestigingsplaats], kantoorhoudende te [plaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. S. Kousedghi,

t e g e n

[verweerder] handelende onder de naam [A],wonende en gevestigd te [plaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. R.F. Thunnissen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 555133 / CV EXPL 12-5458 van de kantonrechter te Haarlem van 21 november 2012 en 17 juli 2013;

b. het arrest in de zaak 200.134.403/01 van het gerechtshof Amsterdam van 22 juli 2014.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [verweerder] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot verwerping.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 16 oktober 2015 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 390,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, G. Snijders en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 27 november 2015.

Beroepschrift 17‑10‑2015

Heden, [zeventiende oktober] tweeduizendveertien (2014), op verzoek van de besloten vennootschap [requirant] B.V., voor deze zaak domicilie kiezende te (2582 GM) 's‑Gravenhage aan de Statenlaan 28, ten kantore van Alt Kam Boer advocaten van wie mr. S. Kousedghi, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, requirante als zodanig in na te melden cassatieprocedure zal vertegenwoordigen en als zodanig wordt gesteld;

Heb ik,

[Jantje Wietske Beenen — De Jong, als toegevoegd kandidaat gerechtsdeurwaarder, werkzaam ten kantore van Marco Tjalling van den Borg gerechtsdeurwaarder, gevestigd en kantoorhoudende te Heerenveen aan de Trambaan 3]

AAN:

De heer [gerequireerde], h.o.d.n. [A] Transport, wonende en gevestigd te([postcode]) [woon- en vestigingsplaats], die te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen heeft op het kantoor van de advocaat mr. G.P. Wempe (Machiels Advocaten) kantoorhoudende te (9202 PA) Drachten aan de Zonnedauw 12, op de voet van artikel 63 Rv mijn exploit aldaar op zijn kantoor doende en een afschrift dezes latende aan:

[mevr. G. Wijbenga]

aldaar werkzaam

AANGEZEGD:

—

dat requirante bij deze beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 22 juli 2014, gewezen in hoger beroep onder zaaknummer 200.134.403/01 tussen gerequireerde als appellante en requirante als geïntimeerde;

—

alsmede aangezegd dat:

a.

indien gedaagde, verweerder in cassatie, advocaat bij de Hoge Raad stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter verstek tegen gedaagde verleend en het recht van de verweerder om verweer in cassatie te voeren en om van zijn zijde in cassatie te komen, vervalt;

b.

bij verschijning in het geding van gedaagde een griffierecht zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

c.

de hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de website: www.kbvg.nl/griffierechtentabel1.

d.

van een persoon die onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1e.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2e.

een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet;

Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en met domiciliekeuze als voormeld, de gerequireerde

GEDAGVAARD:

om op vrijdag 31 oktober tweeduizendveertien (2014) des voormiddags te tien uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor Burgerlijke Zaken, alsdus zitting houdende in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

TEN EINDE:

namens requirante tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij het te dezen bestreden arrest van 22 juli 2014, gewezen onder zaaknummer 200.134.403/01 heeft overwogen en beslist gelijk in 's‑hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen — ten onrechte om één of meer van de navolgende — zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen.

3.3

Daarnaast geldt dat volgens de vaste jurisprudentie van Uw Raad op de wederpartij die stelt dat zijn contractuele verplichting door nakoming teniet is gegaan, de bewijslast daarvan draagt. Dit geldt ook als de schuldeiser in rechte geen nakoming maar schadevergoeding en/of ontbinding wegens wanprestatie vordert.5.

In Uw arrest van 21 juni 2002 (NJ 2003, 690) heeft Uw Raad in dit kader het volgende geoordeeld:

‘Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake, indien het Hof heeft miskend dat de bewijslast van de betaling van commissie op [naam 1] rustte, nu [naam 1] voormelde, door [naam 2] gemotiveerd bestreden, stelling heeft aangevoerd als grondslag van zijn verweer dat hij van zijn verplichting tot betaling is bevrijd.’

Deze regel heeft Uw Raad bevestigd in Uw arrest van 27 november 2009 (NJ 599). Uw Raad oordeelde als volgt:

‘3.4.2

Voorzover [verhuurder] [lees = verhuurder] in dit geding betaling van de door hem gestelde achterstallige huurtermijnen vordert, is dat een vordering tot nakoming van de verbintenis van [huurder] [lees — huurder) tot betaling van de huur en berust die vordering niet op wanprestatie van [huurder] maar op die verbintenis. Nu [huurder] het verweer voerde dat hij de huur heeft voldaan, waaruit zou volgen dat de verbintenis waarvan nakoming wordt gevorderd is tenietgegaan, is dat een bevrijdend verweer waarvoor hij ingevolge art. 150 Rv de bewijslast draagt, zoals het hof terecht heeft overwogen.

3.4.3

Met betrekking tot de door [verhuurder] gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst wegens wanprestatie van [huurder], geldt in dit geval dezelfde verdeling van de bewijslast. De door het onderdeel ingeroepen regel van bewijslastverdeling sluit niet uit dat de wederpartij legen de vordering tot ontbinding een bevrijdend verweer voert, waarvan deze dan volgens art. 150 Rv de bewijslast draagt. Daarvan is hier sprake omdat de aan de vordering tot ontbinding ten grondslag liggende wanprestatie van [huurder] uitsluitend erin bestond dat [huurder] de huur niet (volledig) had betaald, zodat het verweer van [huurder] dat hij de huur wel heeft betaald — waardoor de betalingsverplichting van [huurder] zou zijn tenietgegaan — ook met betrekking tot deze vordering met anders dan als een bevrijdend verweer kan worden beschouwd.’

[toevoegingen door mij — SK]

3.4

Deze heersende leer is dus gebaseerd op de hoofdregel uit art. 150 Rv. Indien de wederpartij het verweer voert dat hij de contractuele verplichting volledig is nagekomen, ontkent hij niet dat op hem de gestelde verplichting rust(te). Hij doet daarmee een beroep op het rechtsgevolg: het tenietgaan van de vordering, zodat ingevolge art. 150 Rv op hem de bewijslast daarvan rust. Een dergelijk verweer is een bevrijdend verweer.

Opbouw van het arrest

3.5

Vanaf rovv. 3.3. gaat het hof in op de eerste grief van [gerequireerde] waarin hij klaagt over het door de kantonrechter aangenomen bewijsvermoeden. In rov. 3.4 oordeelt het hof daarover dat de kantonrechter niet op basis van het ontbreken van een ontvangbevestiging voorshands had mogen oordelen dat [gerequireerde] het fust niet heeft afgeleverd bij HIP.

3.6

In rov. 3.5, eerste en tweede volzin, oordeelt het hof vervolgens dat het bewijs op basis van het voorhanden zijnde materiaal door [requirant] niet geleverd is. Daarbij merkt het hof, in de derde volzin, op dat het geen aanleiding ziet om anders te oordelen over de bewijslastverdeling dan de kantonrechter heeft gedaan.

3.7

In rov. 3.6 motiveert het hof zijn oordeel dat [requirant] onvoldoende bewijs heeft geleverd om aan te nemen dat [gerequireerde] het fust niet heeft afgeleverd bij HIP, en concludeert het nogmaals dat zij daarin niet is geslaagd.

4. De klachten
4.1

Voor zover het hof in rovv. 3.3, 3.4, 3.5 en 3.6 — zoals hiervoor in §§ 3.5 t/m 3.6 gememoreerd — tot uitgangspunt heeft genomen dat het, mede gelet op het grievenstelsel, gebonden is aan de bewijslastverdeling door de kantonrechter,6. geldt het volgende.

Het hof miskent hiermee ten eerste dat de bewijslastverdeling door de kantonrechter, géén bindende eindbeslissing vormt (zie hiervoor nader: § 3.1 dezes), zodat ook het hof daaraan niet gebonden is.

Ten tweede — en dit hangt met het voorgaande samen — miskent het hof dat het op grond van de devolutive werking van het hoger beroep gehouden was om ambtshalve te beoordelen of de kantonrechter van een juiste bewijslastverdeling is uitgegaan, en dat het daarbij niet uitmaakt of de partijen tegen die bewijsverdeling in hoger beroep hebben geklaagd (zie hiervoor nader: § 3.2 dezes).

Kortom: op grond van het voorgaande was het hof gehouden om ambtshalve te beoordelen of de bewijslastverdeling door de kantonrechter correct was. Dat die bewijslastverdeling niet correct was, zal hierna achter middelonderdeel 4.2 worden uiteengezet.

4.2

Los van de voorgaande klacht, geldt de volgende klacht.

Met zijn oordeel in rovv. 3.3 en 3.4, kort gezegd, dat er onvoldoende grond bestond voor de kantonrechter om ten gunste van [requirant] het bewijs van de niet-aflevering voorshands aan te nemen, én met zijn oordeel in rovv. 3.5 en 3.6, kort gezegd, dat op basis van het thans voorhanden zijnde materiaal het bewijs door [requirant] niet is geleverd, en dat het geen aanleiding ziet om over de bewijslastverdeling anders te oordelen dan de kantonrechter heeft gedaan, neemt het hof tot uitgangspunt dat op [requirant] de bewijslast rust van de niet-aflevering (en dus van de niet-nakoming). Daarmee miskent het hof de hiervoor achter § 3.3 besproken jurisprudentie van Uw Raad. Daaruit volgt immers dat indien de wederpartij als verweer aanvoert dat de verbintenis waarvan nakoming wordt gevorderd, teniet is gegaan door (volledige) nakoming, op hem de bewijslast daarvan rust Zoals dit ook in § 3.4 is uiteengezet, is deze heersende leer gebaseerd op de hoofdregel uit art. 150 Rv. Dit betekent dat het hof daarmee ook de hoofdregel uit art. 150 Rv miskent. Ter nadere uitwerking geldt het volgende.

4.2.1

In het onderhavige geval heeft de kantonrechter geoordeeld dat op [requirant] de bewijslast rust van haar stelling dat het fust niet is afgeleverd bij HIP. Dit terwijl het [gerequireerde] is geweest die als verweer heeft aangevoerd dat hij zijn contractuele verplichtingen is nagekomen, en concreet: dat hij het fust heeft afgeleverd bij HIP.7. Daarmee ontkent hij niet dat op hem de contractuele verplichting rust(te), maar doet hij een beroep op het rechtsgevolg dat die verplichting door volledige nakoming teniet is gegaan. Dit verweer is een bevrijdend verweer, zoals door Uw Raad in de in § 3.3 genoemde jurisprudentie is bepaald. Concreet betekent dit dat op [gerequireerde] op grond van art. 150 Rv de bewijslast rust van zijn verweer dat het fust wél op 20 juli 2010 was afgeleverd bij HIP. Door uit te gaan van de andersluidende bewijslastverdeling door de kantonrechter, namelijk bewijslast van niet-nakoming rust op [requirant], heeft het hof dit alles miskend.

4.3

Voor zover het hof in rovv. 3.3, 3.4, 3.5 en 3.6 — zoals hiervoor in §§ 3.5 t/m 3.6 gememoreerd — tot uitgangspunt heeft genomen dat het verweer van [gerequireerde] dat hij het fust op die dag wél bij HIP had afgeleverd, voorshands bewezen is dan wel dat de bewijslast te dezer zake op grond van de redelijkheid en billijkheid op [requirant] rust, valt, zonder motivering, die ontbreekt, niet in te zien op grond waarvan het tot dit oordeel is gekomen. Het hof heeft derhalve onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang die tot vorenbedoeld (kennelijke) oordeel heeft geleid.

4.4

Geheel dan wel gedeeltelijke gegrondbevinding van de bovengenoemde klachten raakt (voor zover deze in de bovengenoemde klachten niet zijn geraakt) de conclusie van het hof in rov. 3.3 (laatste volzin) en in 3.4, kort gezegd, inhoudende dat onvoldoende grond bestond om het bewijs van [requirant] voorshands aan te nemen, en de conclusie van het hof in rov. 3.5 (tweede volzin) en die in rov. 3.6, kort gezegd, inhoudende dat [requirant] niet is geslaagd in haar bewijslast en dat haar bewijsaanbod verder niet gespecificeerd is.

Geheel dan wel gedeeltelijke gegrondbevinding van de bovengenoemde klachten raakt ook de daarop voortbouwende slotsom van het hof in rov. 3.7 dat de eerste grief van [gerequireerde] slaagt, en het dictum.

Subsidiar

4.5

Voor zover de bovengenoemde klachten onverhoopt niet zouden slagen, klaagt [requirant] — subsidiair — over het volgende.

In rov. 3.3 oordeelt het hof dat het onvoldoende grond aanwezig acht voor het door de kantonrechter gegeven voorshands bewijsoordeel. In rov. 3.4. werkt het hof dit oordeel uit door, kort weergegeven, te overwegen dat de omstandigheid dat een afgetekend document — fustbon of vrachtbrief — ontbreekt, in dit geval onvoldoende zegt, en dat ook de bepaling in art. 8:1127 BW waarin de ontvanger wordt verplicht terstond na aflevering van de zaken een ontvangstbewijs af te geven, onvoldoende argument hiervoor is (motivering a.). Dit motiveert het hof nader door te overwegen: b. dat partijen van mening verschillend over de gebruikelijke gang van zake bij aflevering van fust, c. dat niet kan worden vastgesteld dat [requirant] [gerequireerde] eerder dan door middel van de schadefactuur van 19 november 2010 op het ontbrekende fust heeft aangesproken, en d. dat [requirant] niet nader heeft gepreciseerd op welke tijdstippen na 20 juli 2010 en met wie deze contacten zouden hebben plaatsgevonden.

Hierna worden de voornoemde motiveringen ook wel aangeduid als: de motiveringen a t/m d.

Met zijn conclusie in rovv. 3.3 en 3.4 dat het door de kantonrechter aangenomen bewijsvermoeden niet juist is, en met de voornoemde overwegingen die het hof aan die conclusie ten grondslag legt, heeft het hof een zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk oordeel gegeven. Ter nadere toelichting diene het volgende.

4.5.1

In dit geding staat vast dat [gerequireerde] voor het afleveren van de goederen bij Flowerworld Limited, en voor het omruilen en mee terugnemen van het fust bij Flowerworld Limited wel ontvangstbewijzen — vrachtbrieven — heeft meegekregen, en dat [gerequireerde] voor de door haar gestelde aflevering van het lege fust geen ontvangstbewijs in dit geding heeft kunnen overleggen.8. [requirant] heeft hierop een beroep gedaan en zij heeft daarnaast gemotiveerd aangevoerd dat er steeds bij aflevering van een fust, een kopie van de fustbon aan de chauffeur ([gerequireerde]) werd overhandigd.9.

In het licht van:

—

het voornoemde vaststaande feit dat [gerequireerde] voor de afleveren van de goederen en terugnemen van het fust ontvangstbewijzen had gekregen,

—

in samenhang met het uitdrukkelijk beroep van [requirant] op het feit dat het gebruikelijk is dat bij aflevering van fusts ontvangstbewijzen worden overhandigd, — en de omstandigheid dat [gerequireerde] geen ontvangstbewijs voor het fust heeft kunnen overleggen,

—

én de omstandigheid dat art. 8:1127 BW voorschrijft dat de ontvanger verplicht is een ontvangstbewijs af te geven.

valt het zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom het hof op basis van de motiveringen a. t/m d. tot de conclusie is gekomen dat het door de kantonrechter aangenomen bewijsvermoeden niet juist is.

4.6

Geheel dan wel gedeeltelijke gegrondbevinding van de voornoemde klacht raakt uiteraard de daarop voortbouwende conclusie van het hof in rovv. 3.3. en 3.4. dat het door de kantonrechter aangenomen bewijsvermoeden niet juist is.

Geheel dan wel gedeeltelijke gegrondbevinding van de bovengenoemde klacht raakt ook de daarop voortbouwende rovv. 3.5, in rovv. 3.5 en 3.6, waarin het, kort gezegd, overgaat tot de beantwoording van de vraag of het bewijs op basis van het thans voorhanden zijnde materiaal geleverd is, en waarin het oordeelt dat [requirant] niet is geslaagd in haar bewijslast en dat haar bewijsaanbod verder niet gespecificeerd is, alsmede de slotsom in rov. 3.7 en het dictum.

WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of op één of meer daarvan, te vernietigen het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 22 juli 2014, gewezen onder het zaaknummer: 200.134.403/01, waartegen de middelen zijn gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn [€ 77,52] [excl BTW]

DEURWAARDER

Conclusie 02‑10‑2015

Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Vervoerrecht. Bewijslastverdeling bij beoordeling of vervoerder het mee teruggenomen verpakkingsmateriaal (“fust”) heeft afgeleverd bij de afzender.

14/05434

mr. G.R.B. van Peursem

2 oktober 2015

Conclus in de zaak van:ie

[eiseres] ,

(hierna: [eiseres] ),

eiseres tot cassatie,

tegen

[verweerder] , h.o.d.n. [A],

(hierna: [verweerder] ),

verweerder in cassatie.

Op grond van een (onder)overeenkomst van goederenvervoer met [eiseres] vervoerde [verweerder] bloem- en plantproducten voor een Nederlandse afzender naar een Engelse geadresseerde. [eiseres] stelt dat [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst door geen bij de geadresseerde omgewisseld en retour genomen fust (vakjargon voor emballage voor bloemen- en plantentransport) af te leveren bij de klant/oorspronkelijk afzender en vordert schadevergoeding. In cassatie gaat het alleen over de bewijslastverdeling en het bewijsoordeel. De daartegen gerichte klachten zijn volgens mij tevergeefs voorgesteld.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1

a. [verweerder] vervoerde onder meer op 20 juli 2010 op grond van een (onder)overeenkomst van goederenvervoer met [eiseres] bloem- en plantproducten voor Holland Indoor Plants B.V. naar Flowerworld Limited in het Verenigd Koninkrijk.

b. Een vrachtbrief vermeldt onder meer:

[…]

c. Een vrachtbrief vermeldt onder meer:

[…]

d. De bloem- en plantproducten werden vervoerd in zogenaamd fust: (kooi)karren, platen, emmers en dozen of kratten.

e. Op grond van de (onder)overeenkomst van goederenvervoer tussen partijen was [verweerder] gehouden het fust bij Flowerworld Limited om te ruilen en het omgeruilde fust af te leveren bij Holland Indoor Plants B.V.

f. Een factuur van Holland Indoor Plants B.V. aan [eiseres] van 12 november 2010 vermeldt onder meer:

[…]

g. Een factuur van [eiseres] aan [verweerder] van 19 november 2010 vermeldt onder meer:

[…]

h. Een door [eiseres] overgelegd document vermeldt onder meer:

[…]

i. Een door [eiseres] overgelegd document vermeldt onder meer:

[..]

j. Een door [eiseres] overgelegde handgeschreven brief van [betrokkene 1] vermeldt onder meer:

“fust van Chequers 20-7-12

In juli 2010 heeft fa [verweerder] in opdracht van [eiseres] fust geladen bij Chequers voor Hip

deze vracht is echter nooit gelost bij Hip

bij navraag was er geen C.M.R. of fustbon van [eiseres]

ben samen met [betrokkene 2] nog bij deze chauffeur geweest bij wie hij het fust zou hebben afgegeven

hij vertelde dat ik ondergetekende het fust in ontvangst had genomen maar is helaas niet mogelijk omdat ik toen op vakantie was

toen gaf hij de naam van [betrokkene 3] van de H.l.P. op maar die was in die periode ook afwezig wegens ziekte van zijn vrouw (...)

is aan de chauffeur nog voorgesteld om bij de H.l.P. langs te komen om de desbetreffende persoon aan te wijzen die het fust in ontvangst zou hebben genomen tot op heden is deze chauffeur nog niet langs geweest”

k. Een door [A] overgelegde handgeschreven brief van [verweerder] vermeldt onder meer:

“Ik heb geslapen voor de deur ben in de ochtend gaan lossen (Tussen 10 en II uur)

daar heb ik hulp bij gehad van 2 polen en [betrokkene 1] (als ik het goed heb) de karren heb ik in de koelcel gezet links en rechts papieren heb ik afgegeven op kantoor Hip in de bakjes [eiseres] de auto was half vol met karren

onder die karren waren ook karren voor [eiseres] op de Weesterlee, die moesten daarheen maar dat zouden ze bij de Hip regelen (in een auto van [eiseres] ) dus dat was geen probleem”

1.2 [eiseres] vordert in deze procedure [verweerder] te veroordelen tot betaling van in hoofdsom € 9.020,71 met nevenvorderingen. Hieraan heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van de (onder)overeenkomst van goederenvervoer doordat hij het fust niet heeft afgeleverd bij afzender Holland Indoor Plants B.V. (hierna: HIP), waardoor [eiseres] schade heeft geleden. Na antwoord en re- en dupliek heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 21 november 2012 voorshands, behoudens tegenbewijs, door [eiseres] bewezen geacht dat [verweerder] het fust niet heeft afgeleverd bij HIP en [verweerder] toegelaten tot tegenbewijslevering. Partijen hebben daarop ieder een getuige voorgebracht, die zijn gehoord, waarna conclusies na enquête zijn gewisseld. Bij eindvonnis van 17 juli 2013 heeft de kantonrechter [verweerder] niet in zijn tegenbewijs geslaagd geacht en de vorderingen van [eiseres] toegewezen tot een bedrag van € 6.019,-.

1.3 [verweerder] is in hoger beroep opgekomen tegen tussen- en eindvonnis. Hof Amsterdam heeft in zijn arrest van 22 juli 2014 deze vonnissen vernietigd en de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Daartoe overwoog het hof onder meer als volgt:

“3.3. Met zijn eerste grief komt [verweerder] op tegen het door de kantonrechter in het tussenvonnis gegeven voorshands bewijsoordeel. Deze grief slaagt. Het hof acht hiervoor onvoldoende grond aanwezig.

3.4. Het hof stelt voorop dat het CMR of de wet niet een bepaald document voorschrijft dat bij aflevering van de fust had moeten zijn gebruikt. Van een wettelijk bewijsvermoeden bij het ontbreken van een document is geen sprake. De omstandigheid dat een afgetekend document – fustbon of vrachtbrief – ontbreekt, zegt naar het oordeel van het hof in dit geval onvoldoende. De bepaling van art. 8:1127 BW – waarin de ontvanger wordt verplicht terstond na aflevering van de zaken een ontvangstbewijs daarvan af te geven – acht het hof hier een onvoldoende argument.

Het ontbreken van een ontvangstbewijs kan er evenzeer op duiden dat [eiseres] dit in het onderhavige geval niet heeft verstrekt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het hier niet ging om de te vervoeren zaken zelf maar om fust en dat partijen van mening verschillen over de gebruikelijke gang van zaken bij aflevering van fust. Voor zover gebruik wordt gemaakt van fustbonnen, heeft [verweerder] aangetoond dat een fustbon geen voor een ondervervoerder bestemd doordrukvel bevat. Dat standaard een kopie wordt verstrekt, betwist [verweerder] gemotiveerd. Terzijde merkt het hof nog op dat niet kan worden vastgesteld dat [eiseres] [verweerder] eerder dan door middel van de schadefactuur van 19 november 2010 op het ontbrekende fust heeft aangesproken. [eiseres] heeft het in eerste aanleg over mondelinge contacten gehad, maar niet nader gepreciseerd op welke tijdstippen na 20 juli 2010 en met wie deze contacten zouden hebben plaatsgevonden. Ook deze omstandigheid, waardoor de bewijspositie van [verweerder] is verzwaard, staat in de weg aan het aannemen van een bewijsvermoeden.

3.5. Als gevolg van het slagen van de eerste grief van [verweerder] , dient het hof thans te bezien of het bewijs op basis van het thans voorhanden zijnde materiaal geleverd is. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Daarbij merkt het hof nog op dat het op grond van de stellingen van partijen en de vaststaande feiten geen aanleiding ziet anders te oordelen over de bewijslastverdeling dan de kantonrechter heeft gedaan.

3.6. De vrachtbrieven (waarop staat aangetekend dat het fust retour is genomen) en de uitdraaien uit de fustadministratie van Holland Indoor Plants B.V. (waarin het hier aan de orde zijnde fust ontbreekt) zeggen onvoldoende over de vraag of het fust al dan niet bij Holland Indoor Plants B.V. is afgeleverd. In eerste aanleg heeft [eiseres] [betrokkene 1] als getuige doen horen, die in 2010 als transportmanager in dienst was bij [eiseres] . [betrokkene 1] heeft verklaard dat voor het vervoer van fust werd gewerkt met fustbonnen of met een ‘cmr’, een uit vier delen bestaand internationaal vervoersbewijs. [betrokkene 1] was op 21 juli 2010 een week met vakantie en zijn vervanger was op dat moment niet aanwezig. Het was de plicht van [eiseres] om dan voor een andere vervanger te zorgen, maar hij weet niet wie dat is geweest. Volgens de verklaring van [betrokkene 1] heeft hij naderhand begrepen dat de betreffende vracht fust zou zijn afgeleverd met een cmr. Dit zou betekenen dat een kopie van het groene deel in de administratie van Holland Indoor Plants B.V. te vinden zou moeten zijn, maar deze kon hij niet vinden. Hij is ook bij de administratie gaan navragen, maar men wist er niets van. Ook op de werkvloer heeft hij gevraagd of deze vracht gelost was, maar niemand kon dat bevestigen, aldus [betrokkene 1] in zijn verklaring. Nu [betrokkene 1] op het moment dat het fust volgens [verweerder] is afgeleverd niet zelf aanwezig is geweest en verder geen informatie kan verstrekken over de gang van zaken op de desbetreffende dag, levert zijn verklaring - in aanmerking genomen dat overigens relevante bewijsmiddelen ontbreken - onvoldoende bewijs op. [eiseres] heeft in hoger beroep nog een bewijsaanbod gedaan, maar dit verder niet gespecificeerd zodat het hof hieraan voorbij gaat.”

1.4 Namens [eiseres] is op 17 oktober 2014 cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft verweer gevoerd. [verweerder] heeft zijn standpunten nader schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatieberoep

2.1

Het middel keert zich tegen de rov. 3.3 t/m 3.6 met vier primaire onderdelen 4.1-4.4 en twee subsidiaire onderdelen 4.5 en 4.6.

2.2

De primaire onderdelen bestrijden het oordeel van het hof in de derde volzin van rov. 3.5 dat er geen aanleiding is om anders te oordelen over de bewijslastverdeling dan de kantonrechter heeft gedaan.

Onderdeel 4.1 gaat ervan uit dat het hof ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de bewijslastverdeling, dan wel zich op grond van het grievenstelsel aan het oordeel van de kantonrechter gebonden waande, en klaagt dat dit in beide gevallen onjuist en/of onbegrijpelijk is.

Onderdelen 4.2 en 4.2.1 klagen dat de door het hof in het voetspoor van de kantonrechter vastgestelde bewijslastverdeling – te weten dat de bewijslast van de niet-nakoming door [verweerder] op [eiseres] rust – onjuist is. Volgens de klacht heeft [eiseres] weliswaar gesteld dat [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, maar heeft [verweerder] zich verweerd met de stelling dat hij wel degelijk is nagekomen. Daarmee heeft [verweerder] een bevrijdend verweer gevoerd door een beroep te doen op het rechtsgevolg van het tenietgaan van [eiseres] vordering als gevolg van de nakoming. Daarvan draagt [verweerder] de bewijslast, vgl. HR 21 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4390, NJ 2003/690, m.nt. W.D.H. Asser en HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ8725, NJ 2009/599.

Onderdeel 4.3 klaagt dat voor het geval het hof op grond van een vermoeden of de redelijkheid en billijkheid zou hebben geoordeeld dat de bewijslast ter zake op [eiseres] rust, dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd.

Onderdeel 4.4 bevat twee veegklachten over respectievelijk rov. 3.3 en 3.4 dat onvoldoende grond bestaat om het bewijs van [eiseres] voorshands aan te nemen en rov. 3.5 en 3.6 dat [eiseres] niet in haar bewijs is geslaagd en haar bewijsaanbod niet is gespecificeerd.

Alvorens aan de behandeling hiervan toe te komen maak ik een zijsprong.

waarom geen CMR?

2.3

Voorafgaand merk ik op dat deze zaak bewijsrechtelijk onnodig ingewikkeld is geworden, wat voorkomen had kunnen worden door een juiste toepassing van de regels uit het volgens mij (en het hof, zoals we nog zullen zien) toepasselijke Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR) van 19 mei 1956, Trb. 1957, 84. Het uiteindelijke resultaat zou overigens ook dan zijn dat de bewijslast van het niet ontvangen zijn van fust op [eiseres] rust in de omstandigheden van dit geval. Het toepassingsbereik van het CMR, geregeld in artt. 1 en 2 CMR, is bijzonder ruim2.. Art. 17 CMR schept aansprakelijkheid voor “loss, damage or delay” en nu vaststaat dat het fust in Engeland is ingeladen, maar volgens [eiseres] niet bij HIP is afgeleverd, is (althans na het verstrijken van maximaal zestig dagen) sprake van verlies van goederen bij internationaal wegtransport. Art. 19 CMR geeft aan wanneer sprake is van vertraging, art. 20 CMR regelt verlies. Op grond van art. 20 lid 1 CMR3.kan een rechthebbende goederen als verloren beschouwen wanneer zij niet zijn afgeleverd binnen dertig dagen na afloop van de bedongen termijn, of, bij gebreke van zo’n termijn, binnen zestig dagen na de inontvangstneming van de goederen. Dat doet zich hier allemaal voor. Dat het hier fust (emballage-goederen) en geen bloemen betreft, lijkt mij irrelevant. Het fust was, naar in cassatie vaststaat, (mede) voorwerp van de (onder)overeenkomst van goederenvervoer. [verweerder] heeft zich in eerste aanleg (het duidelijkst bij cvd 4-7) nota bene uitdrukkelijk beroepen op het bewijsvermoeden uit art. 30 lid 1 CMR4.. Daarin is geregeld dat indien de ladingbelanghebbende bij aflevering van lading niet binnen maximaal zeven dagen “voorbehouden ter kennis van de vervoerder heeft gebracht, waarin de algemene aard van het verlies of de beschadiging is aangegeven, (…) hij behoudens tegenbewijs (wordt) geacht de goederen te hebben ontvangen in de staat als omschreven in de vrachtbrief.” Overigens zijn er aanwijzingen dat hiermee niet het technisch Nederlands-bewijsrechtelijke begrip “tegenbewijs” is bedoeld, maar “bewijs van het tegendeel”5.. [verweerder] heeft zich bij dupliek onder 6 beroepen op dit in zijn optiek bewijsvermoeden: bij gebreke van zodanig tijdig voorbehoud van de kant van [eiseres] staat behoudens tegenbewijs vast dat de retourfust wel is afgeleverd conform de vrachtbrief, aldus [verweerder] , onder verwijzing naar Ktr. Zaandam 9 september 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BN69166..

2.4

De kantonrechter heeft echter bij tussenvonnis van 21 november 2012 (p. 6) overwogen dat het beroep van [verweerder] op art. 17 en 30 CMR toepassing mist op deze zaak, omdat die artikelen de aansprakelijkheid en klachtplicht regelen van verlies en beschadiging van afgeleverde goederen en onze zaak volgens de kantonrechter gaat over de vraag of fust is afgeleverd en er niets is gesteld of gebleken over verloren gaan of beschadiging, indien zou zijn afgeleverd. Dat komt niet juist voor; er lijkt mij onmiskenbaar sprake van verlies in de zin van art. 20 lid 1 CMR7.. Vervolgens heeft [verweerder] (na deze afwijzing van zijn beroep op het CMR bij tussenvonnis) bij conclusie na enquête onder 16 nog aangegeven dat de ingeroepen klachtplicht ook ziet op het niet afleveren van lading, dat moet worden gekwalificeerd als een totaal verlies van de goederen en dat ook als er lading geheel niet aankomt, er tijdig gereclameerd moet worden, wat niet is gebeurd8..

2.5

Tegen genoemd oordeel van de kantonrechter over CMR toepasselijkheid is niet gegriefd door appellant [verweerder] en ook in cassatie wordt daar (uiteraard) niet tegen opgekomen. Het hof lijkt mij in rov. 3.4 (op zichzelf terecht) van toepasselijkheid van het CMR op deze zaak uit te gaan:

“3.4 Het hof stelt voorop dat het CMR of de wet niet een bepaald document voorschrijft dat bij aflevering van de fust had moeten zijn gebruikt. (…)”

Dat is evenwel enigszins “besides the point” gelet op de besproken constructie uit art. 30 lid 1 CMR in combinatie met de verliesregeling uit art. 20 CMR. Het partijdebat in appel was door [verweerder] verengd, doordat niet meer is teruggekomen op het niet toepasselijkheidsoordeel van de kantonrechter. In cassatie is het niet langer aan de orde. Het lijkt mij geen kwestie van openbare orde9..

2.6

Overigens zou het resultaat: bewijslast rust op [eiseres] , bij toepassing van het CMR als gezegd hetzelfde zijn als waar het hof op is uitgekomen buiten het CMR, zij het langs een andere route. Ik begrijp op grond van buitenlandse literatuur en rechtspraak art. 30 lid 1 CMR zo, dat het daar in Nederlandse vertaling bedoelde “tegenbewijs” (jusqu’à preuve contraire in de hiervoor in voetnoot 5 weergegeven authentieke Franse tekst) inhoudt: bewijs van het tegendeel. Ook dan zou [eiseres] dus hebben te bewijzen dat het fust niet was teruggekomen10..

primair beroep: bewijslastverdeling

2.7

Het eerste en derde onderdeel van de primaire klachten missen volgens mij feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.5 geoordeeld dat hij zich op grond van de stellingen van partijen en de vaststaande feiten aansloot bij het oordeel van de kantonrechter dat de bewijslast van de stelling dat [verweerder] het fust niet bij de afzender heeft afgeleverd bij [eiseres] rust (zie het tussenvonnis van 21 november 2012, p. 5, derde alinea, en het eindvonnis van 17 juli 2013, rov. 1). Voor de veronderstelling waar het eerste onderdeel van uitgaat zie ik dan ook geen grond: het hof heeft juist wel een oordeel over de bewijslastverdeling gegeven (als hiervoor aangegeven: gelet op het toepasselijk geachte CMR materieel onjuist, maar in die sleutel ligt geen cassatieklacht voor), en dat oordeel berust niet op het grievenstelsel. Het derde onderdeel ontbeert feitelijke grondslag, omdat het ervan uitgaat dat het hof op grond van een vermoeden of de redelijkheid en billijkheid heeft geoordeeld dat de bewijslast op [eiseres] rust. Daartoe geven de aangevallen overwegingen van het hof evenmin aanleiding.

2.8

Onderdeel 4.2 stelt de kwalificatie van [verweerder] verweer aan de orde: gaat het om een verweer tegen de grondslag van de vordering (ook wel het normaaltype van een “nee, want-verweer” genoemd) of om een zelfstandig of bevrijdend verweer (“ja, maar-verweer” in juridisch steno)? Het onderscheid tussen beide typen verweer is van belang met het oog op de verdeling van het bewijsrisico volgens de hoofdregel van art. 150 Rv: de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten draagt de bewijslast van die feiten11.. Een “nee, want-verweer” is een betwisting van de feiten die de wederpartij heeft aangevoerd in verband met de door haar ingeroepen rechtsgevolgen. Een voorbeeld is betwisting van een door eiser gestelde tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst. Het bewijsrisico daarvan ligt bij eiser, omdat deze zich op de tekortkoming beroept. Aan een bevrijdend of “ja, maar-verweer” zijn feiten ten grondslag gelegd die meebrengen dat de door de wederpartij gestelde feiten, ook al zouden die juist zijn, niet tot de door de wederpartij ingeroepen rechtsgevolgen leiden. Als een gedaagde wordt aangesproken tot nakoming en deze zich verweert met de stelling dat hij al is nagekomen, is sprake van een bevrijdend verweer. Dan draagt niet eiser maar gedaagde het bewijsrisico voor de gestelde nakoming, omdat hij een beroep doet op het rechtsgevolg – het tenietgaan van de verbintenis tot nakoming – dat intreedt indien het door hem gestelde feit komt vast te staan.

2.9

In de praktijk wordt het bepalen van de bewijslastverdeling soms bemoeilijkt doordat de grens tussen een “nee, want-” en een “ja, maar-verweer” niet scherp is12.. Een oordeel over de kwalificatie van een verweer hangt nauw samen met de uitleg13.van wat partijen naar voren hebben gebracht en die uitleg is in principe aan de feitenrechter voorbehouden. Complicatie lijkt mij in onze zaak dat in feite sprake is van een negatief probandum14.. Maar dat is veroorzaakt door de stelling van [eiseres] dat [verweerder] tekort is geschoten door geen fust af te leveren, dus dat niet-leveren is bestanddeel van de stelling die (of zo men wil: het feit dat) eiser aan zijn vordering ten grondslag legt. In ons geval lijkt op zich mogelijk om twee kanten op te kwalificeren: als “nee, want” volgens de lijn: de tekortkoming (het niet terugbrengen van fust) wordt betwist, want er is wel teruggebracht (bewijslast ligt volgens de hoofdregel dan bij [eiseres] ; het niet-terugbrengen is als feit aan de vordering ten grondslag gelegd), of als “ja, maar” met als redenering: ja, er is een terugbrengplicht, maar die is nagekomen, doordat wel fust is afgeleverd bij HIP (en dan zou de bewijslast volgens de hoofdregel bij [verweerder] liggen). Die laatste variant spreekt mij minder aan; het is in wezen een verkapte “nee, want”-constructie – althans is het iets wezenlijks anders dan een verweer van het type: jij, eiser hebt het teruggebrachte vervolgens kwijtgemaakt; dat zou een zuiver “ja, maar-verweer” zijn, zou ik menen. Nog weer anders benaderd: dit is geen verweer van het type: Ook al zou eisers stelling A waar zijn, dan treedt vanwege het door gedaagde gestelde feit B het met stelling A beoogde rechtsgevolg niet in.

2.10

Het hof sluit zich in rov. 3.2 en 3.5 aan bij het oordeel van de kantonrechter over de bewijslastverdeling en in het verlengde daarvan bij de kwalificatie van [verweerder] verweer. Dit verweer geeft de kantonrechter zo weer (laatste alinea van p. 4 van het tussenvonnis van 21 november 2012):

“ [verweerder] betwist dat hij in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten. Hij heeft het fust afgeleverd bij Holland Indoor Plants B.V. […]”.

In rov. 3.2 van het bestreden arrest geeft het hof dan ook aan dat de kantonrechter het betoog van [eiseres] heeft aangemerkt als een beroep op niet nakoming door [verweerder] van één van zijn verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen en tot uitgangspunt heeft genomen dat [eiseres] moest bewijzen dat [verweerder] geen fust heeft afgeleverd bij HIP.

2.11

De kantonrechter heeft [verweerder] verweer klaarblijkelijk niet als een bevrijdend verweer opgevat. De tweede geciteerde zin is begrepen als onderbouwing van de betwisting van de gestelde niet nakoming, in plaats van als een zelfstandig beroep op tenietgaan door nakoming. Dat is op zich goed te volgen. In zijn conclusie van antwoord heeft [verweerder] onder het kopje “Geen vermissing = geen schade = geen aansprakelijkheid” aangevoerd dat er geen sprake is van verlies van fust (randnummers 7 t/m 12), om vervolgens onder het kopje “overige omstandigheden” nader in te gaan op de administratieve werkwijze rondom de zogenoemde fustbonnen en wie daarvoor verantwoordelijk was. Het betoog besluit met het getuigenbewijsaanbod dat de dienstdoende chauffeur van [verweerder] kan verklaren dat hij het lege fust bij de afzender heeft afgeleverd en zoals gebruikelijk de fustbon in een daartoe bestemd bakje “ [eiseres] ” heeft achtergelaten (randnummers 13 t/m 27). Dat kantonrechter en hof [verweerder] stellingen zo hebben begrepen, dat [verweerder] de door [eiseres] gestelde niet-nakoming heeft betwist en ter onderbouwing daarvan heeft gerefereerd aan de aflevering van fust bij HIP en daarmee niet (zelfstandig) de rechtsgevolgen heeft ingeroepen van het tenietgaan van [eiseres] vordering door [verweerder] nakoming, vind ik in dit licht niet onbegrijpelijk en ook geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting over art. 150 Rv. Kantonrechter en hof hebben de hoofdregel gevolgd van schadevordering wegens wanprestatie.

2.12

De in het middel genoemde arresten15.zijn niet vergelijkbaar met onze zaak, omdat daarin duidelijk bevrijdende verweren aan de orde waren en/of de materie niet vergelijkbaar is met de onze.

In eerstgenoemde zaak stond vast dat een gevolmachtigde ten behoeve van de volmachtgeefster een bedrag had ontvangen ter doorbetaling aan deze, maar minder had afgedragen met als onderbouwing dat het in mindering komende bedrag een door de volmachtgever gefiatteerde commissiebetaling/onkostenvergoeding was in het kader van gevoerde onderhandelingen. Dus: ja, ik heb een bedrag onder mij gekregen ter doorbetaling aan de volmachtgever, maar daarop komt in mindering een commissiebedrag c.a. Dan moet het ter bevrijding aangevoerde feit (aftrek wegen betaalde en gefiatteerde commissie c.a.) door de gevolmachtigde worden bewezen. Overigens is al in HR 26 september 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6993, NJ 1981/154 uitgemaakt dat als een gevolmachtigde geld ten behoeve van de volmachtgever ontvangt en laatstgenoemde ontkent dat te hebben ontvangen, de bewijslast van de afdracht op de volmachtgever ligt. Dat ligt besloten in de wettelijke regels over rekening en verantwoording voor lastgeving (art. 7:403 lid 2 BW); daar wijst annotator Asser in zijn NJ-noot onder dit arrest met nadruk op, zodat rov. 3.5 uit dit arrest niet mag worden veralgemeniseerd.

De tweede zaak waar [eiseres] een beroep op doet, lijkt mij minder duidelijk, zij het dat deze misschien moet worden beschouwd als beperkt tot een huurverhouding. Verhuurder Heyne sprak huurder Toure aan voor achterstallige huurtermijnen en Toure verweerde zich met de stelling dat deze wel betaald waren. Dan is algemeen aanvaard dat de bewijslast voor het bevrijdende verweer: er is wel betaald, rust op in dit geval Toure. Dat werd hiervoor ook al gezien. In dit arrest is dit (volgens mij met de nodige nadruk beperkt tot: “in dit geval”) doorgetrokken (rov. 3.4.3) naar de door Heyne gevorderde ontbinding wegen wanprestatie, nu die er uitsluitend in bestond dat huurpenningen niet waren betaald. Dat lijkt mij een uitgangspunt voor bewijslastverdeling bij dit soort zaken van non-betaling, die niet behoeft te worden veralgemeniseerd of naar onze zaak behoeft te worden doorgetrokken (al is denkbaar dat dat anders moet worden gezien, in welk geval de klacht zou slagen).

2.13

Op het voorgaande strandt volgens mij onderdeel 4.2 en een bespreking van de alleen voortbouwende klachten van onderdeel 4.4 kan zodoende achterwege blijven.

subsidiair beroep: voorshands bewezen?

2.14

Nu het primaire beroep moet falen, kom ik toe aan de twee subsidiair aangevoerde onderdelen 4.5 - 4.6. De motiveringsklachten richten zich tegen het oordeel van het hof dat er geen grond was voor het voorshands bewezen achten dat geen fust is afgeleverd door [verweerder] (rov. 3.3 en nader uitgewerkt in rov 3.4 met 4 motiveringen).

Dat is volgens de klachten van onderdeel 4.5 ontoereikend gemotiveerd in het licht van een viertal feiten/omstandigheden:

(i) het vaststaande feit dat [verweerder] voor het afleveren van de goederen en het terugnemen van fust ontvangstbewijzen had gekregen,

(ii) het beroep van [eiseres] op het feit dat het gebruikelijk is dat bij aflevering van fust ontvangstbewijzen worden overhandigd,

(iii) de omstandigheid dat [verweerder] geen ontvangstbewijs voor fust heeft kunnen overleggen, en

(iv) de omstandigheid dat art. 8:1127 BW voorschrijft dat de ontvanger verplicht is een ontvangstbewijs af te geven.

2.15

Het hier bestreden oordeel van het hof is van feitelijke aard. In cassatie is er geen plaats voor een onderzoek naar de vraag of het hof ten onrechte geen grond heeft gezien voor een voorlopig bewijsoordeel en ook niet voor een motiveringsklacht die in wezen waardering van feiten betreft. Er is alleen plaats voor een controle op de door het hof gegeven motivering. Deze dient voldoende inzicht te geven in de door hem gevolgde gedachtegang.

2.16

Volgens mij is dat hier het geval. Het hof heeft in rov. 3.4 vastgesteld dat er geen sprake is van een wettelijk bewijsvermoeden bij het ontbreken van een afleveringsdocument. Vervolgens is geoordeeld dat het ontbreken van een ontvangstbewijs op zich onvoldoende grond biedt om voorshands behoudens tegenbewijs aan te nemen dat het fust niet is teruggebracht, ook niet in het licht van art. 8:1127 BW. Dit, omdat het ontbreken van dat document er even goed op kan wijzen dat [eiseres] /HIP dat document niet aan [verweerder] heeft verstrekt. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de gebruikelijke gang van zaken bij aflevering van fust tussen partijen in geschil is en dat door [verweerder] gemotiveerd is betwist dat er standaard een kopie van de fustbon aan de ondervervoerder ( [verweerder] ) werd verstrekt. Terzijde merkt het hof op dat door het tijdsverloop tussen de gestelde tekortkoming (20 juli 2010) en de eerste keer dat [verweerder] hierop door [eiseres] is aangesproken (de factuur van 19 november 2010) de bewijspositie van [verweerder] is verzwaard, hetgeen volgens het hof ook in de weg staat aan het aannemen van een bewijsvermoeden in de hiervoor bedoelde zin.

2.17

Deze motivering valt goed te volgen. Over de hiervoor in 2.14 genoemde omstandigheden (i) t/m (iv) nog het volgende. Anders dan het middel aanneemt staat (i) niet vast; het staat niet bij de door de kantonrechter vastgestelde feiten op p. 1 t/m 3 van het tussenvonnis van 21 november 2012 en wordt evenmin door de kantonrechter als vaststaand aangemerkt op p. 5 van dat vonnis, zoals ten onrechte in voetnoot 8 van de cassatiedagvaarding staat. Omstandigheid (ii) kan de begrijpelijkheid van het oordeel niet aantasten, nu het hof heeft geoordeeld dat tussen partijen juist in geschil is of gebruikelijk was bij aflevering van fust ontvangstbewijzen te verstrekken. Dat geldt ook voor (iii) en (iv), omdat deze omstandigheden volgens het hof niet dwingend iets over de aflevering van fust hoeven te zeggen, maar er ook op kunnen wijzen dat [eiseres] /HIP geen ontvangstbewijs heeft verstrekt.

2.18

Ook de subsidiair aangevoerde onderdelen, met inbegrip van de daarin opgenomen louter voortbouwende klachten van onderdeel 4.6, kunnen zodoende niet tot cassatie leiden.

3. Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.