HR, 24-12-2021, nr. 21/03575

Artikel 46m Wrra bepaalt dat een rechterlijk ambtenaar door de Hoge Raad kan worden ontslagen, indien hij:

(…)

“d. als raadsheer- of rechter-plaatsvervanger gedurende een termijn van twee jaar niet is opgeroepen voor het verrichten van werkzaamheden als bedoeld in artikel 5f, tweede lid, en gedurende die termijn evenmin aangesteld is geweest of tijdelijk is aangewezen als bedoeld in artikel 5f, eerste of derde lid”.

De ontslaggrond van artikel 46m aanhef en sub d is ingevoerd bij Wet van 21 mei 2012 tot wijziging van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren in verband met enkele aanvullingen op de regeling inzake de nevenbetrekkingen van rechterlijke ambtenaren en rechterlijke ambtenaren in opleiding gedurende de binnenstage(Staatsblad 2012, 220) en inwerking getreden per 1 januari 2013(Staatsblad 2012, 664).

Het wetsvoorstel inzake de nevenbetrekkingen is in december 2004 aangeboden aan de Tweede Kamer (kamerstukken 29 937). Tijdens de behandeling zijn aan de regering vragen gesteld omtrent het instituut rechter-plaatsvervanger.

In het verslag hebben de leden van de PvdA-fractie zich geschaard achter een voorstel van de Raad voor de rechtspraak om rechters-plaatsvervangers te benoemen voor een termijn van vier jaren, en de regering gevraagd wat zij voornemens was daarmee te doen. Volgens de leden zou een tijdelijke benoeming een einde kunnen maken aan het fenomeen van zogenoemde “spook-plaatsvervangers”; met deze term werd gedoeld op rechters-plaatsvervangers die feitelijk als zodanig nooit (meer) actief zijn (TK 2004-2005, 29 937, nr. 4, p. 3).

In de nota naar aanleiding van het verslag stelde Minister van Justitie Donner dat het overnemen van het voorstel van de Raad voor de rechtspraak ertoe zou leiden dat de rechters- en de raadsheren-plaatsvervangers niet meer als leden van de rechterlijke macht aan de rechtspraak deelnemen. Leden van de rechterlijke macht worden immers op grond van artikel 117 Grondwet voor het leven benoemd. Een dergelijke wijziging van het instituut rechter-plaatsvervanger achtte de Minister onvoldoende gerechtvaardigd (TK 2005-2006, 29 937, nr. 5, p. 7).

Tijdens de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel is het voorstel van de Raad voor de rechtspraak aan de orde gesteld door het lid Wolfsen; hij kondigde aan een amendement te overwegen. Bovendien suggereerde hij de mogelijkheid dat een rechter-plaatsvervanger die een aantal jaren niet actief is geweest, van rechtswege ontslag zou kunnen krijgen. Het lid Weekers viel hem bij. Minister Donner wees erop het vraagstuk van de rechter-plaatsvervanger het kader van het wetsvoorstel te buiten ging. Verder herhaalde hij dat volgens de Grondwet leden van de rechterlijke macht voor het leven zijn benoemd, dat volgens de wet rechters-plaatsvervangers lid zijn van de rechterlijke macht en dat daaruit voortvloeit dat zij niet tijdelijk kunnen worden benoemd (Handelingen TK 2005-2006, nr. 74, p. 4623-4643).

De leden Weekers en Wolfsen hebben een amendement ingediend dat aan artikel 46m het hierboven aangehaalde onderdeel (onderdeel c, thans d) wordt toegevoegd. Volgens de toelichting behelsde het amendement de invoering in de Wrra van de mogelijkheid van ontslag door de Hoge Raad van zogeheten spook-plaatsvervangers; rechters- of raadsheren-plaatsvervangers die feitelijk – “om welke reden dan ook” – gedurende lange tijd niet meer als zodanig door het gerechtsbestuur zijn opgeroepen (TK 2006-2007, 29 937, nr. 11).

Minister van Justitie Hirsch Ballin heeft in een brief aan de Kamervoorzitter laten weten zijn standpunt over dit en enkele andere amendementen aan de Kamer te willen mededelen en ten behoeve daarvan advies te willen inwinnen. Over het amendement stuk nr. 11 merkte de Minister onder meer op dat het een nieuwe grond introduceert voor ontslag door de Hoge Raad, te weten het enkele feit dat een plaatsvervanger gedurende een termijn van twee jaar niet is opgeroepen. Volgens de Minister verdiende het de voorkeur “om deze materie, die de kaders van het onderhavige wetsvoorstel royaal te buiten gaat, in een apart kader te regelen. De in het amendement gekozen constructie laat bijvoorbeeld in het midden welke ruimte het betrokken gerecht, c.q. de procureur-generaal bij de Hoge Raad c.q. de Hoge Raad zelf toekomt bij de toepassing van de nieuwe ontslaggrond” (TK 2006-2007, 29 937, nr. 13, p. 2).

Bij de aanbieding van het advies van de Raad van State en het nader Rapport - alsmede de adviezen van de Raad voor de rechtspraak, de president van en de procureur-generaal bij de Hoge Raad, het College van procureurs-generaal en de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak - heeft Minister Hirsch Ballin te kennen gegeven het amendement stuk nr. 11 te ontraden (TK 2007-2008, 29 937, nr. 15). De Minister was, “net als de Raad van State alsook de president van en de procureur-generaal bij de Hoge Raad in hun advies over dit amendement, onverminderd van oordeel dat de in dit amendement vervatte materie niet in het onderhavige wetsvoorstel dient te worden geregeld en dit amendement hierom reeds als onwenselijk moet worden aangemerkt.” Wel meende de Minister dat de aanwezigheid van spook-plaatsvervangers een probleem kan zijn dat wellicht aanleiding vormde om wijziging van regelgeving in overweging te nemen. Een eventuele wetswijziging, die ertoe strekt met het oog op spook-plaatsvervangers een nieuwe ontslaggrond in het leven te roepen, zou volgens de Minister dienen te worden afgewogen tegen de andere mogelijkheden, zoals bijvoorbeeld een ruimere gebruikmaking van de bestaande ontslaggronden of een verkenning van de mogelijkheid om plaatsvervangers voor een bepaalde duur te benoemen (TK 2007-2008, 29 937, nr. 16, p. 9-10).

Het amendement stuk nr. 11 is in stemming gebracht en zonder verder debat aangenomen (Handelingen TK 2007-2008, nr. 109, p. 7968-7969).

Bij de behandeling in de Eerste Kamer hebben de leden van een aantal fracties hun verbazing erover uitgesproken dat amendement stuk nr. 11 ondanks het negatieve advies van de Raad van State en het ontraden door de Minister door de Tweede Kamer is aanvaard zonder nader wetgevingsoverleg of plenair debat. In het voorlopig verslag hebben zij de Minister gevraagd naar zijn mening over de mogelijk ongewenste gevolgen en de grondwettelijke aspecten van het amendement (EK 2008-2009, 29 937, B, p. 2 en 4).

Minister van (destijds, Veiligheid en) Justitie Opstelten heeft in de memorie van antwoord als volgt gereageerd (EK 2011–2012, 29 937, C, p. 4-6).

“Ik vind dat de mogelijkheid om een rechter- of raadsheer-plaatsvervanger te ontslaan, als hij vanwege de geobjectiveerde reden dat hij gedurende een periode van ten minste twee jaren als zodanig geen werkzaamheden heeft verricht, goed kan passen binnen de bestaande opvattingen over de onafhankelijkheid van de rechter.

In de Wrra is vastgelegd dat de functionele autoriteit beslist over het al dan niet oproepen of aanwijzen van een plaatsvervanger (artikel 5f, tweede, onderscheidenlijk derde lid). Met het al dan niet oproepen of aanwijzen heeft de functionele autoriteit zelf in de hand of een plaatsvervanger door het verstrijken van de tijd voor een verzoek tot ontslag door de procureur-generaal bij de Hoge Raad in aanmerking komt. Een dergelijke bepalende invloed van de functionele autoriteit kan zonder toetsbare motivering op gespannen voet komen te staan met de onafhankelijkheid van de rechter. De eis van onafhankelijkheid van de rechter behelst immers niet alleen dat de rechter in de uitoefening van zijn functie onafhankelijk moet zijn ten opzichte van andere staatsorganen, maar ook dat sprake is van een zekere onafhankelijke positie ten opzichte van personen en organen binnen de rechterlijke macht, zo antwoord ik de leden van de CDA-fractie op de vraag over de grondwettelijke aspecten van het amendement.

Voorkomen moet dan ook worden dat deze ontslaggrond wordt ingeroepen, terwijl eigenlijk de vraag aan de orde zou moeten zijn of een andere ontslaggrond toepasselijk is, zoals ongeschiktheid voor het ambt, anders dan wegens ziekte. Het amendement behelst immers een uitbreiding van de ontslaggronden. Het verzoek tot ontslag zal dan ook op die grondslag gemotiveerd moeten worden. Zonder motivering van de functionele autoriteit kan de procureur-generaal niet toetsen of een dergelijk verzoek op de eigenlijke grond vatbaar is voor een voordracht voor ontslag. Het enkele feit dat de functionele autoriteit een plaatsvervanger niet heeft opgeroepen, is daarvoor niet voldoende. Naar mijn overtuiging zal de procureur-generaal alleen dan gebruik kunnen maken van zijn discretionaire bevoegdheid om een verzoek tot ontslag bij de Hoge Raad in te dienen wanneer door de functionele autoriteit gemotiveerd is aangegeven dat ontslag dient te geschieden op de grond dat de plaatsvervanger gedurende ten minste twee jaar als zodanig geen werkzaamheden heeft verricht en geen andere ontslaggrond aan de orde is. Zo kan het voorgestelde artikel 46m, onder c, van de Wrra uitkomst bieden in het geval dat de functionele autoriteit de plaatsvervanger regelmatig heeft opgeroepen en deze daaraan stelselmatig geen gevolg geeft, omdat hij bijvoorbeeld in het buitenland verblijft of anderszins geen gevolg wenst te geven aan de oproeping. Op basis van een dergelijk gemotiveerd verzoek en de zienswijze van de plaatsvervanger (artikel 46o, derde lid, van de Wrra) kan de procureur-generaal tot een afweging komen om een vordering bij de Hoge Raad in te dienen.

(…)

Ervan uitgaande dat de uitvoering van amendement met stuk nr. 11 geschiedt zoals hiervoor is aangegeven, kan ik niet anders dan constateren dat het wetsvoorstel, zoals in 2008 aanvaard in de Tweede Kamer, past in de opvattingen van de regering en de rechtspraak over de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de rechter. Ongewenste gevolgen voor de rechtspraak heeft het wetsvoorstel naar mijn overtuiging niet.”

In mei 2012 verscheen het eindverslag: de Eerste Kamer achtte na kennisneming van de memorie van antwoord de openbare behandeling van het wetsvoorstel voldoende voorbereid (EK 2011–2012, 29 937, D).

Het wetsvoorstel is op 15 mei 2012 als hamerstuk, zonder beraadslaging en zonder stemming, aangenomen door de Eerste Kamer (Handelingen EK 2011-2012, nr. 29, item 2).

Zoals uit het voorafgaande blijkt, heeft de behandeling van het wetsvoorstel inzake nevenbetrekkingen en het amendement stuk nr. 11 inzake ontslag van spook-plaatsvervangers zich uitgestrekt over vele jaren en de ambtstermijnen van drie Ministers van Justitie. Pas bij gelegenheid van de behandeling in de Eerste Kamer is een aantal handvatten gegeven voor de toepassing van de nieuwe ontslaggrond.

Minister van Justitie Opstelten onderkende dat het gerechtsbestuur zelf in de hand heeft of een plaatsvervanger door het verstrijken van de tijd voor ontslag in aanmerking komt en dat dit op gespannen voet kan staan met de interne onafhankelijkheid van de rechter. De Minister achtte het enkele feit dat het gerechtsbestuur een plaatsvervanger niet heeft opgeroepen niet voldoende voor (een vordering tot) ontslag. Het gerechtsbestuur zal in zijn verzoek aan de procureur-generaal moeten motiveren dat het ontslag dient te worden gevorderd bij de Hoge Raad op de grond dat de plaatsvervanger gedurende twee jaar niet is ingezet. Uit die motivering zou tevens moeten blijken dat geen andere ontslaggrond aan de orde is. Volgens de Minister moet namelijk voorkomen worden dat de nieuwe ontslaggrond wordt ingeroepen indien mogelijk een andere ontslaggrond toepasselijk is, zoals ongeschiktheid anders dan wegens ziekte. De Minister kon zich vinden in de nieuwe ontslaggrond mits uitgevoerd zoals aangegeven in de memorie van antwoord.

8. Rechtspraak EHRM inzake artikel 6 EVRM, interne rechterlijke onafhankelijkheid

Het vereiste van de interne rechterlijke onafhankelijkheid, een aspect van artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, is door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in een aantal uitspraken nader uitgewerkt. In de zaak Agrokompleks/Oekraïne heeft het EHRM het volgende overwogen.

“The Court further observes that judicial independence and impartiality, as viewed from an objective prospective, demand that individual judges be free from undue influence – not only from outside the judiciary, but also from within. This internal judicial independence requires that judges be free from directives or pressures from fellow judges or those who have administrative responsibilities in a court such as, for example, the president of the court. The absence of sufficient safeguards ensuring the independence of judges within the judiciary and, in particular, vis-à-vis their judicial superiors, may lead the Court to conclude that an applicant’s doubts as to the independence and impartiality of a court may be said to have been objectively justified (see Parlov-Tkalčić v. Croatia, no. 24810/06, § 86, 22 December 2009, with further references).”

EHRM 6 oktober 2011, nr. 23465/03 (Agrokompleks/Oekraïne), § 137; EHRC 2012/8, m.nt. E. Mak.

In de door het EHRM aangehaalde zaak Parlov-Tkalčić/Kroatië stelde mw. Parlov - zij was partij in een civiele procedure - dat het hof van appel geen onpartijdig gerecht was omdat de president van dat hof in een vorige hoedanigheid een strafklacht tegen haar had ingediend. Die strafklacht betrof hetzelfde feitencomplex als de civiele procedure. Het Hof stelde vast dat de president van het hof van appel geen deel had uitgemaakt van de zetel die de zaak van mw. Parlov had behandeld. Vervolgens onderzocht het Hof of de rechters die de zaak van mw. Parlov hadden behandeld voldoende onafhankelijk waren van hun president. Daarbij nam het Hof het volgende in aanmerking aangaande de rol van de gerechtspresident bij de toedeling van zaken, bij de beoordeling en promotie van rechters en bij disciplinaire procedures tegen rechters.

“Furthermore, while it is true that judge M.M., as the president of the Zlatar County Court, was charged with an administrative duty to, inter alia, assign cases to judges, the Court notes that Croatian legislation at the material time contained rules governing the distribution of cases to judges within courts, which means that cases were not distributed by the court presidents at their own discretion.

(…)

The Court must further examine whether there were any other elements in the (hierarchical) relationship between judges who decided the applicant's appeal and the president of the Zlatar County Court, which were capable of curbing their internal independence. At a more general level the question is whether the powers conferred on the court presidents under the Croatian law were capable of generating latent pressures resulting in judges' subservience to their judicial superiors or, at least, making individual judges reluctant to contradict their president's wishes, that is to say, of having “chilling” effects on the internal independence of judges. In answering that question it has to be borne in mind that any supervision of the work of judges involves a certain risk to their internal independence and that it is impossible to devise a system that would completely eliminate that risk.

In this respect the Court first notes that under Croatian law as in force at the relevant time the court presidents, inter alia, played a role in the appraisal of judges (see paragraphs 30 and 31 above), were giving opinions to judicial panels who proposed candidates for judges to the National Judicial Council (see paragraph 38 above), were authorised to initiate disciplinary proceedings against judges before the National Judicial Council and decide on their temporary suspension (see paragraph 39 above). However, in neither of these areas the court presidents had exclusive powers or unfettered discretion.

(…)

It follows that, in particular as regards career advancement and discipline, i.e. in the areas that could potentially have the most significant impact on the internal independence of judges, the powers of the court presidents were rather limited.

For these reasons, the Court considers that Croatian law at the material time had adequate mechanisms to prevent improper interferences coming from within the judiciary, and that the powers vested in the court presidents could not have reasonably been viewed as running counter, or having “chilling” effects on, the internal independence of judges.”

EHRM 22 december 2009, nr. 24810/06 (Parlov/Kroatië), § 89-95.

Voor een uitgebreid overzicht en analyse van de rechtspraak van het EHRM inzake de interne rechterlijke onafhankelijkheid zie: J.J.J. Sillen, ‘Het begrip interne rechterlijke onafhankelijkheid in de Straatsburgse jurisprudentie’ in: Het verhaal van de rechter. Over de plaats van de rechter in literatuur, samenleving en rechtszaal (Liber amicorum prof.mr. J.D.A. den Tonkelaar) Staat en Recht nr. 38, 2018; alsook J.J.J. Sillen, ‘The concept of ‘internal judicial independence’ in the case law of the European Court of Human Rights’, European Constitutional Law Review 2019, p. 104-133.

9. De toepassing van artikel 46m sub d Wrra in het licht van de parlementaire geschiedenis en het vereiste van interne rechterlijke onafhankelijkheid

Strikt genomen is de enkele omstandigheid dat een rechter-plaatsvervanger gedurende een termijn van twee jaar niet is opgeroepen voldoende om hem bij de Hoge Raad voor te dragen voor ontslag op grond van artikel 46m aanhef en sub d Wrra. Zo lijken de indieners van het amendement het ook te hebben beoogd. Zij wilden het ontslag mogelijk maken van plaatsvervangers die “feitelijk - om welke reden dan ook - ”gedurende lange tijd niet meer zijn opgeroepen, zie hierboven onder 7.3.4. Het amendement was bovendien een alternatief voor hun eerste inzet: benoeming voor een bepaalde duur. Niettemin mag worden aangenomen dat de Hoge Raad beoordelingsruimte is gelaten want voorgesteld werd de nieuwe ontslagrond toe te voegen aan artikel 46m Wrra waarvan de aanhef luidt: “De rechterlijk ambtenaar kan door de Hoge Raad worden ontslagen, indien hij”. Artikel 46m is dus een bepaling die facultatieve ontslaggronden bevat.

Anders dan bij een imperatieve ontslaggrond als “verlies van het Nederlanderschap” (artikel 46l lid 1 sub c), is bij een facultatieve grond de beoordeling niet beperkt tot de vaststelling dat de omstandigheden die voorwaarde zijn voor ontslag zich voordoen. Bijvoorbeeld in zaken betreffende de facultatieve ontslaggrond “ongeschiktheid, wegens ziekte” (artikel 46i lid 1) beoordeelt de Hoge Raad of is voldaan aan de voorwaarden a, b en c van lid 1 van artikel 46i, alsmede of voldoende gronden aanwezig zijn om betrokkene te ontslaan op de voet van artikel 46i Wrra (HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1123; HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1604).

Maar ook in een geval waarin het ging om een imperatieve grond - “ongeschiktheid, anders dan wegens ziekte” (artikel 46l lid 1 sub a) - toetste de Hoge Raad niet enkel of de betrokkene ongeschikt was voor het verrichten van haar taak als rechter. Naar aanleiding van het verweer van de betrokkene tegen de vordering van de Procureur-Generaal overwoog de Hoge Raad het volgende.

“Betrokkene heeft verder nog aangevoerd dat de drempel voor ongeschiktheidsontslag van voor het leven benoemde rechterlijke ambtenaren niet te laag behoort te worden vastgesteld wegens de grote gevolgen daarvan voor de gehele rechterlijke macht. De Hoge Raad deelt deze visie van betrokkene; het instrument van ongeschiktheidsontslag van een rechterlijk ambtenaar mag niet worden aangewend op een manier die de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht ook maar enigszins bedreigt. Daarvoor bestaat in dit geval echter geen gevaar, omdat de inhoud van de beslissingen die betrokkene als rechter in aan haar oordeel onderworpen zaken heeft genomen geen punt van kritiek vormt, en betrokkene ook niet heeft aangevoerd dat de inhoud van haar beslissingen de werkelijke reden is voor het verzoek van de president van de Rechtbank [A] aan de Procureur-Generaal.”

HR 15 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK6646, r.o. 3.7.

Ook bij de beoordeling of in een voorliggend geval de ontslaggrond van artikel 46m sub d Wrra dient te worden toegepast, zal het aspect van de rechterlijke onafhankelijkheid in ogenschouw moeten worden genomen.

Hierboven, onder 6.2, is opgemerkt dat het gerechtsbestuur beslist over het al dan niet oproepen van een rechter- of raadsheer-plaatsvervanger (artikel 5f lid 2 Wrra); hierdoor heeft het bestuur zelf in de hand de voorwaarde voor ontslag in vervulling te laten gaan. Tegen de achtergrond van het door het EHRM geformuleerde beginsel van de interne rechterlijke onafhankelijkheid kan deze bepalende invloed van het gerechtsbestuur bezwaarlijk zijn; dit spanningsveld wordt ook gesignaleerd door de Minister van Justitie in zijn antwoord aan de Eerste Kamer. Of de onafhankelijkheid al dan niet in het geding is in een bepaald geval kan alleen worden beoordeeld indien de functionele autoriteit in zijn verzoek aan de Procureur-Generaal uiteenzet waarom de desbetreffende plaatsvervanger niet (meer) is opgeroepen, zodat de Hoge Raad de rechtsgeldigheid van die reden kan toetsen. Aldus kan deze “toetsbare motivering” worden aangemerkt als een waarborg voor de rechterlijke onafhankelijkheid als bedoeld door het EHRM.

De bepalende invloed van het gerechtsbestuur zou ook in een ander opzicht een rol kunnen spelen. Het mag in de Nederlandse situatie theoretisch lijken dat zich een geval zou voordoen waarin een plaatsvervanger niet meer wordt opgeroepen omdat de inhoud van zijn beslissingen het gerechtsbestuur niet bevalt. Maar of dat ook zo is als het gaat om het door het EHRM in de zaak Parlov in aanmerking genomen “chilling” effect van bepaalde bevoegdheden van een functionele autoriteit op de interne onafhankelijkheid van rechters, is een vraag die zich minder makkelijk laat beantwoorden. De bevoegdheid een plaatsvervanger op te roepen is een “exclusive power” waarvan niet zonder meer gezegd kan worden dat die plaatsvervangers er nimmer van zal weerhouden in te gaan tegen bepaalde opvattingen van het gerechtsbestuur. Dit zou reden kunnen zijn om in het algemeen terughoudend te zijn met toepassing van de nieuwe ontslaggrond.

Bij het voorafgaande moet echter worden aangetekend dat de bevoegdheid een rechter-plaatsvervanger al dan niet op te roepen moet worden bezien in de context van het instituut rechter-plaatsvervanger zoals dat in Nederland wordt aangewend. Het plaatsvervangerschap dient specifieke doelen: de mogelijkheid gebruik te maken van expertise en ervaring van de personen die werkzaam zijn in andere juridische functies en de mogelijkheid rechters in opleiding te laten deelnemen aan de rechtspraak ten einde hun geschiktheid voor het rechterlijk ambt te kunnen beoordelen. Indien geen behoefte meer is aan de betreffende deskundigheid van de plaatsvervanger of die deskundigheid niet (meer) kan worden benut omdat de betrokkene de noodzakelijke rechterlijke vaardigheden en eigenschappen mist, of indien de opleiding tot rechter zonder succes is afgesloten, is de materiële grondslag voor de benoeming vervallen. Verdere inzet is zinledig; om die reden besluit het gerechtsbestuur de desbetreffende plaatsvervanger niet meer op te roepen. De ontslaggrond van artikel 46m sub d Wrra maakt het mogelijk om in deze gevallen de feitelijke situatie - de rechter-plaatsvervanger neemt niet meer deel aan de rechtspraak - te formaliseren, doordat hij door de Hoge Raad uit zijn ambt wordt ontslagen.