HR, 06-10-2023, nr. 22/03983

In deze zaak vordert Provinzial Rheinland, een Duitse verzekeringsmaatschappij, van [de onderbewindgestelde] vergoeding van de schade die zij heeft geleden wegens de diefstal van een bij haar verzekerde Mercedes Benz. Aan die vordering heeft Provinzial Rheinland ten grondslag gelegd dat [de onderbewindgestelde] de gestolen auto heeft geheeld en daarmee onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Het hof heeft deze vordering – net als de rechtbank – toegewezen. Het hof oordeelt dat gezien de aanwezigheid van [de onderbewindgestelde] op het terrein waar de auto is aangetroffen, de inhoud van het proces-verbaal van de politie en het feit dat [de onderbewindgestelde] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep strafrechtelijk is veroordeeld voor heling van de auto, het op de weg van [de onderbewindgestelde] had gelegen om gemotiveerd te betwisten dat hij de auto heeft geheeld. Dit heeft [de onderbewindgestelde] naar het oordeel van het hof niet op voldoende wijze gedaan, zodat het hof als vaststaand aanneemt dat [de onderbewindgestelde] de auto heeft geheeld.

Hoewel in cassatie terecht wordt aangevoerd dat de overweging van het hof dat aan het proces-verbaal van de politie dwingende bewijskracht toekomt, onjuist is, kunnen de klachten m.i. niet tot cassatie leiden.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 30 augustus 2022, rov. 1.1-1.2.2.

Op 19 september 2017 is een Mercedes Benz met het Duitse [kenteken] gestolen (hierna: de auto). De auto was door de rechthebbende (verzekeringnemer) tegen diefstal verzekerd bij Provinzial Rheinland. Provinzial Rheinland heeft de verzekeringnemer schadeloos gesteld door betaling van een bedrag van € 55.312,18, zijnde de nieuwwaarde van de auto.

De auto is op 19 september 2017 door de politie in [plaats 1] in gestripte toestand aangetroffen in een werkplaats in [plaats 2] . Ten tijde van de ontdekking van de auto was [de onderbewindgestelde] op het terrein aanwezig. [de onderbewindgestelde] is op voormelde dag op heterdaad aangehouden, op verdenking van heling.

De politie heeft een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt in de strafzaak. Dat proces-verbaal bevat onder meer de volgende passage, die door zowel de rechtbank als het hof is geciteerd:3.

“Wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , zagen dat uit de eerder genoemde garage, een man [rechtbank en hof vermelden hier: [de onderbewindgestelde] ; A-G] gelopen kwam. (...) We verzochten hem om de honden weg te zetten. Wij hoorden dat hij zei dat hij de honden in de bench zou zetten. Wij wachtten hierop.

Op dinsdag 19 september 2017 omstreeks 11.40 uur kwam de man terug naar de toegangspoort en verschafte ons de toegang tot het terrein.

[de hulp-officier van justitie] deelde hem mede dat wij bezig waren met een onderzoek naar een gestolen Mercedes. Ik, [verbalisant 1] hoorde dat de man zei dat hij vanmorgen een Mercedes gekocht had en dat hij hoopte dat die niet gestolen was en dat hem beloofd was dat er niets met die Mercedes aan de hand was. Ik hoorde dat hij zei: “het zal toch niet zo zijn dat daar iets mee aan de hand is”. (...)

Wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , liepen samen met [de hulp-officier van justitie] achter [de onderbewindgestelde] aan in de richting van de garage. In de garage zagen wij een gestript voertuig staan. (...)

(…)

In afwachting van het transport van de verdachte naar het cellencomplex sprak ik, [verbalisant 3] met de verdachte. Ik deelde hem nogmaals mede dat hij geen antwoord hoefde te geven. Ik zag dat de man emotioneel was en vroeg hem wat er gebeurd was. Ik hoorde dat hij zei dat hij enkele dagen geleden was aangesproken door een hem onbekende man. De verdachte was op dat moment aan zijn eigen auto aan het sleutelen. (...) De verdachte zou de garage huren om daar af en toe wat klusjes te kunnen doen.”

[de onderbewindgestelde] is door de strafrechter (in eerste aanleg en4.) in hoger beroep veroordeeld wegens heling.5.[de onderbewindgestelde] heeft beroep in cassatie ingesteld tegen die veroordeling. Het is mij ambtshalve bekend dat dit cassatieberoep op 20 juni 2023 door de Hoge Raad op de voet van art. 80a RO niet-ontvankelijk is verklaard, op de grond dat het cassatieberoep duidelijk niet kan slagen.6.

Provinzial Rheinland heeft de door de politie aan haar teruggegeven onderdelen van de auto verkocht voor een bedrag van € 19.613,45.

Provinzial Rheinland heeft [de onderbewindgestelde] bij inleidende dagvaarding van 17 februari 2020 gedagvaard voor de rechtbank Limburg. Zij heeft gevorderd dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, [de onderbewindgestelde] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 40.822,137.aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van [de onderbewindgestelde] in de proceskosten. Aan deze vordering heeft Provinzial Rheinland ten grondslag gelegd dat [de onderbewindgestelde] door de heling van de auto onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.

Bij verstekvonnis van 15 april 2020 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van Provinzial Rheinland toegewezen en [de onderbewindgestelde] veroordeeld in de proceskosten.8.

Tegen dit vonnis heeft [de onderbewindgestelde] bij dagvaarding van 21 juli 2020 verzet ingesteld. [de onderbewindgestelde] heeft daarbij betwist dat hij de auto heeft geheeld en dat Provinzial Rheinland daardoor schade heeft geleden. Daarnaast heeft hij de omvang van de schade betwist.

Op 9 april 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Hierna heeft de rechtbank bij verzetvonnis van 16 juni 2021 het verstekvonnis bekrachtigd, met veroordeling van [de onderbewindgestelde] in de kosten van de verzetprocedure.9.

Naar het oordeel van de rechtbank staat wegens onvoldoende betwisting van de stellingen van Provinzial Rheinland door [de onderbewindgestelde] vast dat [de onderbewindgestelde] de auto heeft geheeld en vormt die heling een onrechtmatige daad jegens Provinzial Rheinland (rov. 4.6-4.7). De rechtbank voegt daaraan toe (rov. 4.8):

“4.8. [de onderbewindgestelde] heeft ontkend de in 2.3. [bedoeld zal zijn rov. 2.4 van het verzetvonnis, waarin de hiervoor onder 2.3 weergegeven passage uit het proces-verbaal van de politie wordt geciteerd; A-G] bedoelde verklaringen tegenover de politie te hebben afgelegd. Ondanks dat aan die verklaringen niet de in artikel 157 Rv bedoelde bewijskracht toekomt, betekent dat niet dat aan die verklaringen geen enkele bewijskracht kan worden toegekend. De rechtbank heeft geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van het bedoelde proces-verbaal. [de onderbewindgestelde] heeft ook niet onderbouwd waarom aan de betrouwbaarheid van dat proces-verbaal zou moeten worden getwijfeld. Uit die verklaring volgt dat [de onderbewindgestelde] wist dat er iets niet in de haak was met de auto.”

Het verweer van [de onderbewindgestelde] tegen de omvang van de door Provinzial Rheinland gestelde schade wordt door de rechtbank verworpen (rov. 4.9-4.13).

[de onderbewindgestelde] is bij appeldagvaarding van 9 augustus 2021 in hoger beroep gekomen van het verzetvonnis bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Het verzetvonnis is bij memorie van grieven van 28 december 2021 met drie grieven bestreden (door ID2 Bewindvoering; zie hierna onder 3.8-3.1010.).

Bij H16-formulier voor de rol van 28 december 2021 heeft [de onderbewindgestelde] kenbaar gemaakt dat hij met ingang van 16 september 2021 voor de duur van vijf jaar onder bewind is gesteld, met benoeming van ID2 Bewindvoering tot bewindvoerder, en heeft hij het hof verzocht ID2 Bewindvoering aan te merken als formele procespartij en te voegen in de procedure.11.

Provinzial Rheinland heeft bij memorie van antwoord in het incident te kennen gegeven dat zij de onderbewindstelling ook ziet als ‘een verandering van de persoonlijke staat van partij [de onderbewindgestelde]’ en dat zij deze verandering in de persoonlijke staat kan erkennen.

Het hof heeft bij arrest in het incident ex art. 225 en 227 Rv van 22 februari 2022 vastgesteld dat ID2 Bewindvoering ‘in diens hoedanigheid van bewindvoerder over alle goederen die toebehoren aan’ [de onderbewindgestelde] ‘het geding per 28 december 2021 als formele procespartij namens [de onderbewindgestelde] heeft overgenomen’ en heeft hervat (art. 225 lid 1, onder b, Rv en art. 227 Rv, jo. art. 353 lid 1 Rv), en dat [de onderbewindgestelde] zelf derhalve geen procespartij meer is.12.

Hierna heeft Provinzial Rheinland in de hoofdzaak een memorie van antwoord genomen.

Bij arrest van 30 augustus 202213.heeft het hof het verzetvonnis van de rechtbank bekrachtigd en ID2 Bewindvoering (door het hof aangeduid als [de onderbewindgestelde] ), uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof beoordeelt eerst of [de onderbewindgestelde] onrechtmatig jegens Provincial Rheinland heeft gehandeld (rov. 5.2-5.9). Het hof komt daarbij in rov. 5.7 tot het oordeel dat gezien de aanwezigheid van [de onderbewindgestelde] op het terrein waar de auto is aangetroffen, de inhoud van het proces-verbaal van de politie en het feit dat [de onderbewindgestelde] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep strafrechtelijk is veroordeeld voor heling van de auto, het op de weg van [de onderbewindgestelde] had gelegen om gemotiveerd te betwisten dat hij de auto heeft geheeld. Dit heeft [de onderbewindgestelde] naar het oordeel van het hof niet op voldoende wijze gedaan, zodat het hof als vaststaand aanneemt dat [de onderbewindgestelde] de auto heeft geheeld (rov. 5.7). Het hof vervolgt dat [de onderbewindgestelde] ten onrechte betwist dat heling onrechtmatig is tegenover de (opvolgend) rechthebbende van de auto. Strafbaarstelling van heling strekt (mede) ter bescherming van het belang van de rechthebbende op het geheelde goed, zodat Provinzial Rheinland zich op die norm kan beroep, aldus het hof (rov. 5.8).14.

Hierna verwerpt het hof het betoog van [de onderbewindgestelde] dat het causaal verband tussen de heling en de schade van Provinzial Rheinland ontbreekt (rov. 5.10). Voor de stelling van [de onderbewindgestelde] dat hij niet meer dan de daadwerkelijk door de verzekerde geleden schade – volgens [de onderbewindgestelde] : de dagwaarde van de auto – aan Provinzial Rheinland hoeft te vergoeden, ziet het hof evenmin grond (rov. 5.11-5.12).

ID2 Bewindvoering heeft tijdig15.cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 30 augustus 2022. Provinzial Rheinland is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.

Het cassatiemiddel keert zich tegen rov. 5.4-5.7 van het bestreden arrest. Het middel bestaat uit vier onderdelen, die elk een algemene rechts- en motiveringsklacht bevatten. Deze algemene klacht wordt steeds uitgewerkt in de klachten die zijn te lezen in de toelichting op de onderdelen in de procesinleiding.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 5.4, waarin het hof oordeelt dat op grond van art. 157 lid 1 Rv aan het proces-verbaal van de politie dwingende bewijskracht toekomt. De overwegingen van het hof luiden als volgt:

“5.4. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 157 lid 1 Rv een proces-verbaal van politie tegen een ieder dwingend bewijs oplevert van hetgeen de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard. In dit geval bewijst, behoudens tegenbewijs, het proces-verbaal van de politie dus dat de politieagenten [de onderbewindgestelde] uit de garage hebben zien lopen. Verder bewijst, behoudens tegenbewijs, het proces-verbaal dat wat daarin is opgetekend de juiste weergave is van wat [de onderbewindgestelde] tegenover de politie heeft verklaard. Het proces-verbaal biedt geen dwingend bewijs van de juistheid van de inhoud van de verklaringen van [de onderbewindgestelde] . De politie heeft daarover immers geen eigen waarnemingen verricht.”

In de toelichting op het onderdeel lees ik drie klachten tegen dit oordeel, die zich lenen voor een gezamenlijke bespreking.

Klacht 1 (toelichting onder 1.1-1.3) voert aan dat het hof had moeten uitgaan van het oordeel van de rechtbank dat – kort gezegd – aan de in het proces-verbaal van de politie opgenomen verklaringen van [de onderbewindgestelde] niet de in art. 157 Rv bedoelde bewijskracht toekomt (zie hiervoor, onder 3.6), nu tegen dat oordeel in hoger beroep niet is gegriefd. Door dit niet te doen, heeft het hof de devolutieve werking van het appel niet juist toegepast, aldus de klacht. Volgens klacht 2 (onder 1.4-1.15) geeft het bestreden oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat een door de politie opgemaakt proces-verbaal niet de in art. 157 lid 1 Rv bedoelde dwingende bewijskracht heeft. De klacht voert daartoe onder meer aan dat een proces-verbaal van politie geen authentieke akte is.16.Klacht 3 (onder 1.16-1.20) houdt in dat het hof met zijn bestreden oordeel de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden, nu geen van de partijen heeft gesteld dat het proces-verbaal van de politie dwingende bewijskracht heeft.

Bij de beoordeling van deze klachten kan het volgende worden vooropgesteld. Art. 156 lid 1 Rv omschrijft een akte als een ondertekend geschrift dat is bestemd om tot bewijs te dienen. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat met ‘bewijs’ wordt bedoeld burgerlijk bewijs. Een ‘ambtshalve door de politie opgemaakt proces-verbaal’ is niet tot burgerlijk bewijs bestemd, zo vermeldt dezelfde parlementaire geschiedenis.17.Een proces-verbaal van politie is dan ook geen akte als bedoeld in art. 156 lid 1 Rv. Bijgevolg kan dat proces-verbaal ook niet als authentieke akte in de zin van het tweede lid van art. 156 Rv worden aangemerkt,18.wat weer betekent dat het niet de dwingende bewijskracht van art. 157 lid 1 Rv heeft.19.Daarmee komt in de civiele procedure aan een proces-verbaal van politie slechts vrije bewijskracht toe.20.

Uit het voorgaande volgt dat klacht 2 terecht betoogt dat het oordeel van het hof dat aan het proces-verbaal van de politie dwingende bewijskracht toekomt (art. 157 lid 1 Rv) getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat een door de politie opgemaakt proces-verbaal niet geldt als een authentieke akte. In zoverre is de klacht dan ook terecht voorgesteld. De klacht kan echter niet tot cassatie leiden. Daartoe geldt het volgende.

De overwegingen in rov. 5.2-5.6 over onder meer het proces-verbaal van de politie worden door het hof samengebracht in – de door onderdeel 4 tevergeefs bestreden (zie hierna onder 4.46 e.v.) – rov. 5.7, als grondslag voor de beantwoording van de vraag of [de onderbewindgestelde] de auto heeft geheeld. Het hof overweegt dat gezien de aanwezigheid van [de onderbewindgestelde] op het terrein waar de auto werd aangetroffen, de inhoud van het proces-verbaal van de politie en de strafrechtelijke veroordeling in twee instanties, ‘het op de weg van [de onderbewindgestelde] [had] gelegen gemotiveerd te betwisten dat hij de auto heeft geheeld’ (mijn onderstrepingen), dat [de onderbewindgestelde] dit op onvoldoende wijze heeft gedaan, en dat daarom als vaststaand wordt aangenomen dat [de onderbewindgestelde] de auto heeft geheeld. Deze overwegingen moeten m.i. zo worden gelezen dat de omstandigheden die het hof noemt (de aanwezigheid van [de onderbewindgestelde] , de inhoud van het proces-verbaal en de strafrechtelijke veroordelingen) voldoende grond vormen voor voornoemde stelling van Provinzial Rheinland en dat het bij die stand van zaken aan [de onderbewindgestelde] was om die stelling gemotiveerd te betwisten, waarbij het hof geen onderscheid maakt naar de verschillen in bewijskracht die de genoemde omstandigheden naar zijn oordeel hebben. Het hof is dus uiteindelijk bij de daadwerkelijke beoordeling of [de onderbewindgestelde] de auto heeft geheeld (rov. 5.7), in weerwil van zijn oordeel in rov. 5.4, kennelijk niet uitgegaan van dwingende bewijskracht van het proces-verbaal van de politie. In dat geval zou immers hebben gegolden dat het hof hetgeen de politieagenten binnen de kring van hun bevoegdheid in het proces-verbaal hebben verklaard over hun waarnemingen en verrichtingen, als waar had moeten aannemen, behoudens tegenbewijs door [de onderbewindgestelde] (art. 157 lid 1 jo. art. 151 Rv). Het hof neemt dit in rov. 5.4 tot uitgangspunt, maar uit niets blijkt dat het daar in rov. 5.7 – waarin, als gezegd, de daadwerkelijke beoordeling plaatsvindt – óók vanuit is gegaan.

Nu het hof aldus kennelijk geen gevolgen heeft verbonden aan zijn onjuiste oordeel dat het proces-verbaal van de politie dwingende bewijskracht heeft, kan klacht 2 bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

Overigens zou rov. 5.7 ook zó begrepen kunnen worden dat het hof wel uitgaat van de dwingende bewijskracht van het proces-verbaal (art. 157 lid 1 Rv) en er dus, behoudens tegenbewijs, vanuit gaat dat – kort gezegd – waar is wat in het proces-verbaal is opgenomen, maar dat het hof van oordeel is dat aan tegenbewijs niet wordt toegekomen vanwege het ontbreken van een voldoende gemotiveerde betwisting door [de onderbewindgestelde] . Maar ook in die lezing geldt dat [de onderbewindgestelde] geen belang heeft bij zijn klacht, omdat hij ook in dat geval op zichzelf geen nadelige gevolgen heeft ondervonden van het onjuiste uitgangspunt van het hof. Hierbij is dan nog aan te tekenen dat in het middel niet wordt geklaagd dat het hof [de onderbewindgestelde] ten onrechte niet heeft toegelaten tot tegenbewijs.

Ook de klachten 1 en 3, die ’s hofs oordeel over de bewijskracht het proces-verbaal van de politie langs andere lijnen bestrijden, stranden op gebrek aan belang.

Onderdeel 1 faalt dus in zijn geheel.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 komt op tegen ’s hofs verwerping in rov. 5.5 van het betoog van [de onderbewindgestelde] dat de verklaring van de politieagenten in het proces-verbaal dat zij [de onderbewindgestelde] uit de garage hebben zien lopen niet mogelijk kan zijn, omdat uit het proces-verbaal blijkt dat hun zicht op de garage was belemmerd door de aanwezigheid van een bestelbus en een camper op het terrein. Die verwerping is erop gegrond dat (a) in het proces-verbaal slechts staat dat de camper het zicht op de garage enigszins ontnam en (b) ook uit de foto’s niet volgt dat het zicht op de garage door de camper werd belemmerd, nu niet vaststaat waar de politieagenten zich precies bevonden toen zij [de onderbewindgestelde] uit de garage zagen lopen. Het onderdeel klaagt dat deze oordelen (a) en (b) feitelijk onjuist, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn.

Het oordeel onder (a) is volgens het onderdeel (toelichting onder 2.1-2.10) feitelijk onjuist en daarmee onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel wijst erop dat in het proces-verbaal van de politie weliswaar staat dat de camper het zicht op de garage ‘enigszins ontnam’, maar dat bij een van de in dat proces-verbaal opgenomen foto’s – waarnaar [de onderbewindgestelde] volgens het onderdeel heeft verwezen voor zijn stelling dat voor de garage een bruine camper stond die het zicht op de garage ontnam21.– het onderschrift is opgenomen ‘Camper die voor de garage stond en vanaf de openbare weg het zicht op de garage ontnam’.22.Gelet op de ‘klaarblijkelijke discrepantie tussen de genuanceerde waarneming in het proces-verbaal (“enigszins ontnam”) en de stellig en zonder voorbehoud weergegeven waarneming onder de foto (“ontnam”)’ had het hof voornoemde stelling van [de onderbewindgestelde] niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, mogen verwerpen. Het is tenslotte van tweeën een: de camper ontnam het zicht of niet, aldus steeds het onderdeel. Verder wordt aangevoerd (onder 2.11-2.18) dat indien het hof zou hebben geoordeeld dat de betreffende foto niet tot het proces-verbaal van de politie zou behoren, het hof de grenzen van het partijdebat heeft overschreden althans een onbegrijpelijke dan wel onvoldoende gemotiveerde interpretatie van de stellingen van partijen heeft gegeven.

Uit de door de klachten genoemde vindplaatsen in de memorie van grieven (onder 10 en 12) volgt dat [de onderbewindgestelde] zich ter onderbouwing van zijn stelling dat (de verklaring van de verbalisanten dat zij hem uit de garage hebben zien lopen feitelijk onmogelijk is, omdat) het zicht van de verbalisanten werd belemmerd door een camper en een bestelbus (vgl. rov. 5.5) heeft beroepen op de verklaring van de verbalisanten ‘in’ het proces-verbaal van de politie (waarbij wordt verwezen naar de tekst van dat proces-verbaal) en op de in het strafdossier opgenomen foto’s. Het hof gaat in rov. 5.5 op beide bouwstenen in; het hof bespreekt eerst wat er in het proces-verbaal staat en beziet vervolgens wat er uit de foto’s volgt. Uit dit een en ander volgt dat het hier bestreden oordeel (‘in het proces-verbaal staat’) onmiskenbaar slechts betrekking heeft op de eigenlijke tekst van het proces-verbaal van de politie, meer specifiek op de volgende passage:23.

“Wij, verbalisanten, zagen dat op het perceel een garage lag en dat voor deze garage een grote bruine camper stond, die het zicht op de garage enigszins ontnam.”

Het oordeel van het hof dat ‘in het proces-verbaal (…) echter slechts [staat] dat de camper het zicht op de garage enigszins ontnam’, strookt dus met de tekst van het proces-verbaal. Onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dit oordeel dan ook niet. Voor de door het onderdeel voorgestane lezing dat het hof er in rov. 5.5 vanuit is gegaan dat de foto’s niet tot het proces-verbaal behoren, zie ik geen aanknopingspunten in het bestreden arrest. Daarbij komt dat niet valt in te zien welk belang [de onderbewindgestelde] bij de klacht op dit punt heeft, nu het hof in rov. 5.5, als gezegd, beide bouwstenen van het betoog van [de onderbewindgestelde] met betrekking tot het zicht op de garage gemotiveerd bespreekt.24.

Het (impliciete) oordeel dat uit het proces-verbaal niet blijkt dat het zicht van de politieagenten op de garage werd belemmerd door de camper en het oordeel dat dit ook niet volgt uit de foto’s, zijn ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd te noemen in het licht van de door het onderdeel gestelde discrepantie tussen de tekst van het proces-verbaal en het onderschrift bij de betreffende foto. Daarbij teken ik nog aan dat uit de door het onderdeel genoemde vindplaatsen in de memorie van grieven (onder 10 en 12) niet blijkt dat [de onderbewindgestelde] in feitelijke instanties een beroep heeft gedaan op de hier gestelde discrepantie.

De onder 4.13 weergegeven klachten falen op grond van het voorgaande.

Het oordeel onder (b) dat ook uit de foto’s niet volgt dat het zicht op de garage door de camper werd belemmerd, nu niet vaststaat waar de politieagenten zich precies bevonden toen zij [de onderbewindgestelde] uit de garage zagen lopen, is volgens het onderdeel feitelijk onjuist (toelichting onder 2.19-2.23), onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd (algemene klacht onderdeel 2), nu in het proces-verbaal van de politie is vastgelegd waar de agenten zich op dat moment precies bevonden, namelijk aan de toegangspoort van het perceel. Het onderdeel wijst daartoe op de volgende passage uit het proces-verbaal, die direct voorafgaat aan de passage die inhoudt dat de politieagenten hebben waargenomen dat [de onderbewindgestelde] uit de garage kwam lopen:25.

“Ik, [verbalisant 1] , stond samen met collega [de hulp-officier van justitie] aan de toegangspoort van het perceel [a-straat 1] te [plaats 2] .”

Het onderdeel vervolgt dat nu uit die locatie onmiskenbaar volgt dat de agenten zich op de openbare weg bevonden en het onderschrift bij de eerdergenoemde foto vermeldt dat de camper die voor de garage stond vanaf de openbare weg het zicht op de garage ontnam (zie onder 4.13), moet worden geconstateerd dat het oordeel onder (b) feitelijk onjuist is.

Uit het proces-verbaal van de politie blijkt het volgende met betrekking tot de positie van de politieagenten die hebben verklaard dat zij [de onderbewindgestelde] uit de garage hebben zien lopen (mijn onderstrepingen):26.

“(…)

Op dinsdag 19 september 2017, omstreeks 10.15 uur, reden wij, [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , over de [b-straat] te [plaats 2] . (…). Toen wij linksaf de [a-straat] opreden, in de richting van [a-straat 1] zagen wij dat vanaf perceel [a-straat 1] een witte bestelbus reed en dat deze wegreed in de richting van (…).

(…)

Wij, [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , stapten uit het dienstvoertuig en spraken de bestuurder aan. (…).

(…)

Ik, [verbalisant 1] , reed terug naar het pand gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats 2] , omdat het track-n-trace-signaal nog steeds actief was. Zo wilde ik voorkomen dat het voertuig verplaatst kon worden. (…).

(…)

Wij, [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , liepen vervolgens terug naar de woning, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats 2].

Ik, [verbalisant 1] , nam contact op met de [de hulp-officier van justitie] om ons te voorzien van een machtiging tot binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner. (…)

Wij, verbalisanten, zagen dat op het perceel een garage lag en dat voor deze garage een grote bruine camper stond, die het zicht op de garage enigszins ontnam.

Op dinsdag 19 september 2017, omstreeks 11.35 uur, kwam een patrouille met collega’s (…), (…) en [de hulp-officier van justitie] ter plaatse.

Ik, [verbalisant 1] stond samen met collega [de hulp-officier van justitie] aan de toegangspoort van perceel [a-straat 1] te [plaats 2].

Wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 2], zagen dat uit de eerder genoemde garage, een man gelopen kwam. Wij zagen dat deze in de richting van [verbalisant 1] en [de hulp-officier van justitie] kwam gelopen. We verzochten hem om de honden weg te zetten. Wij hoorden dat hij zei dat hij de honden in de bench zou zetten. Wij wachtten hierop.

Op dinsdag 19 september 2017 omstreeks 11.40 uur kwam de man terug naar de toegangspoort en verschafte ons de toegang tot het terrein.

[de hulp-officier van justitie] deelde hem mede dat wij bezig waren met een onderzoek naar een gestolen Mercedes. Ik, [verbalisant 1] hoorde dat de man zei dat hij vanmorgen een Mercedes gekocht had en dat hij hoopte dat die niet gestolen was en dat hem beloofd was dat er niets met die Mercedes aan de hand was. Ik hoorde dat hij zei: “het zal toch niet zo zijn dat daar iets mee aan de hand is”. (…)

Wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , liepen samen met [de hulp-officier van justitie] , achter [de onderbewindgestelde] aan in de richting van de garage. In de garage zagen wij een gestript voertuig staan. (...)”

Van de twee politieagenten die hebben verklaard dat zij zagen dat [de onderbewindgestelde] uit de garage kwam lopen, [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , wordt in het proces-verbaal alleen de positie van [verbalisant 1] vermeld: hij stond aan de toegangspoort van het perceel (zie de tweede onderstreepte passage). De positie van [verbalisant 2] wordt niet vermeld: in het proces-verbaal staat alleen dat [verbalisant 2] – op enig moment, gelegen vóórdat hij [de onderbewindgestelde] uit de garage zag lopen, zo voeg ik toe –, samen met een ándere collega, is teruggelopen naar de woning (zie de eerste onderstreepte passage). Reeds gelet hierop is het oordeel van het hof dat niet vaststaat waar de politieagenten zich precies bevonden toen zij [de onderbewindgestelde] uit de garage zagen lopen, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Voor een verdere toetsing van dit feitelijke oordeel is in cassatie geen plaats.

De slotsom is dan ook dat onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 werpt klachten op tegen rov. 5.6 van het bestreden arrest. Het hof oordeelt in die rechtsoverweging dat – samengevat – [de onderbewindgestelde] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep door de strafrechter is veroordeeld voor heling van de auto, en dat aan de betreffende uitspraken vanwege het door [de onderbewindgestelde] ingestelde cassatieberoep geen dwingende (art. 161 Rv), maar vrije bewijskracht toekomt. Daarop overweegt het hof:

“Het hof gaat voorbij aan de stellingen van [de onderbewindgestelde] die erop neer komen dat het politieonderzoek niet juist zou zijn uitgevoerd nu [de onderbewindgestelde] ondanks deze bezwaren is veroordeeld voor heling en ook indien deze bezwaren juist zijn, deze [de onderbewindgestelde] niet vrijpleiten.”

In de toelichting op het onderdeel tel ik vijf klachten tegen de geciteerde overweging. Tegen het oordeel dat aan de betreffende uitspraken van de strafrechter vrije bewijskracht toekomt, zijn in cassatie geen klachten gericht.

Bij de bespreking van deze klachten is voorop te stellen dat op grond van art. 161 Rv een in kracht van gewijsde gegaan, op tegenspraak gewezen vonnis waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, in een civiele procedure dwingend bewijs oplevert van dat feit. Tegen deze dwingende bewijskracht staat tegenbewijs open.27.Art. 161 Rv ziet alleen op de bewezenverklaring.28.Aan andere elementen van de uitspraak van de strafrechter komt dus geen dwingende bewijskracht toe; die elementen hebben vrije bewijskracht. Datzelfde geldt voor een strafvonnis dat niet aan de door art. 161 Rv gestelde voorwaarden voldoet.29.

In de onderhavige zaak geldt in dit verband als uitgangspunt dat het cassatieberoep van [de onderbewindgestelde] in de strafzaak door de Hoge Raad niet-ontvankelijk is verklaard op de voet van art. 80a RO (zie onder 2.4). Daarmee is het in hoger beroep in de strafzaak gewezen arrest, waarin [de onderbewindgestelde] volgens de – in cassatie onbestreden – vaststelling van het hof is veroordeeld wegens heling van de auto,30.in kracht van gewijsde gegaan.

De klachten 1 en 2 richten zich tegen het oordeel dat wordt voorbijgegaan aan de stellingen van [de onderbewindgestelde] over de uitvoering van het politieonderzoek, ‘nu [de onderbewindgestelde] ondanks deze bezwaren is veroordeeld voor heling’.

Klacht 1 (toelichting onder 3.6) klaagt dat dit oordeel van het hof rechtens onjuist is, omdat het hof kennelijk is uitgegaan van doorslaggevende en daarmee dwingende bewijskracht van de strafrechtelijke veroordelingen, hoewel dat het hof, gelet op de vrije bewijskracht van die veroordelingen, niet was toegestaan. Het hof was dan ook gehouden de stellingen van [de onderbewindgestelde] inhoudelijk te bespreken, om te kunnen beoordelen of deze aan toewijzing van de vordering van Provinzial Rheinland in de weg staan, zo stelt de klacht.

Het hof beziet in rov. 5.6 of de bewuste stellingen van [de onderbewindgestelde] de omstandigheid dat [de onderbewindgestelde] in twee instanties strafrechtelijk is veroordeeld voor heling van de auto in een ander licht doen staan. In ’s hofs ontkennende beantwoording van die vraag laat zich moeilijk lezen dat het hof – in weerwil van zijn direct daaraan voorafgaande oordeel dat de rechterlijke uitspraken in de strafzaak vrije bewijskracht hebben – van doorslaggevende en daarmee dwingende bewijskracht van de strafrechtelijke veroordelingen is uitgegaan, zoals de klacht stelt.

Waar de klacht verder aanvoert dat het hof de stellingen van [de onderbewindgestelde] inhoudelijk had moeten bespreken, geldt dat zij eraan voorbij ziet dat het hof bij de tweede grond waarop het voorbijgaat aan die stellingen (‘ook indien deze bezwaren juist zijn, deze [de onderbewindgestelde] niet vrijpleiten’) tot uitgangspunt neemt dat de stellingen (inhoudelijk) juist zijn.

Klacht 1 faalt derhalve.

Volgens klacht 2 (onder 3.7) heeft het hof met zijn onder 4.26 genoemde oordeel te kennen gegeven dat het cassatieberoep van [de onderbewindgestelde] tegen de strafrechtelijke veroordeling in hoger beroep, gelet op de eerdere afwijzing van zijn verweer in de strafzaak, kansloos of weinig kansrijk zou zijn. Geklaagd wordt dat het hof zich daarmee schuldig heeft gemaakt aan een verboden prognose van dat cassatieberoep.

De klacht faalt. In het bestreden arrest lees ik niet dat het hof van oordeel is geweest dat het cassatieberoep van [de onderbewindgestelde] in de strafzaak kansloos of weinig kansrijk zou zijn. De klacht licht ook niet toe waaruit dit zou moeten blijken (en maakt overigens evenmin duidelijk wat dat cassatieberoep behelst).

Klacht 3 (onder 3.8) voert aan dat ’s hofs beslissing om doorslaggevende waarde toe te kennen aan de strafrechtelijke veroordelingen ‘voorts’ onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof de in rov. 5.6 bedoelde stellingen van [de onderbewindgestelde] niet inhoudelijk heeft besproken. Volgens de klacht kunnen die stellingen [de onderbewindgestelde] , anders dan het hof heeft gemeend, wel vrijpleiten, omdat zij de band bestrijden tussen [de onderbewindgestelde] en achtereenvolgens [betrokkene 1] , de bestelbus van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , de auto en de garage.

Klacht 3 lijkt zich – gelet op het woord ‘voorts’ – net als de klachten 1 en 2 van het onderdeel te keren tegen het onder 4.26 genoemde oordeel van het hof, met de klacht dat dit oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is omdat het hof de stellingen van [de onderbewindgestelde] niet inhoudelijk heeft besproken. Deze klacht, die kennelijk tot uitgangspunt neemt dat het hof dwingende bewijskracht (‘doorslaggevende waarde’) heeft toegekend aan de strafrechtelijke veroordelingen, faalt op dezelfde gronden als de eerste klacht van onderdeel 3 (zie onder 4.28-4.29).

De klacht zou echter ook zo kunnen worden begrepen, dat zij (tevens) ziet op het oordeel dat – kort gezegd – ook indien de bezwaren van [de onderbewindgestelde] tegen het politieonderzoek juist zijn, deze [de onderbewindgestelde] niet vrijpleiten (rov. 5.6, slot). Ook in die lezing geldt dat de klacht faalt. De klacht lijkt er namelijk toe te strekken dat het hof tot de slotsom had moeten komen dat de in rov. 5.6 bedoelde stellingen [de onderbewindgestelde] wél vrijpleiten. Daarmee wordt in feite gevraagd om een hernieuwde feitelijke beoordeling van die stellingen, waarvoor in cassatie geen plaats is.

Ook als moet worden aangenomen dat de klacht niet om een feitelijke herbeoordeling vraagt, geldt dat de klacht niet tot cassatie kan leiden. [de onderbewindgestelde] heeft in zijn memorie van grieven – in het kader van grief I, onder het opschrift ‘ kan niet worden gelieerd aan de garage en bestelbus’ – in de eerste plaats betoogd dat hij niet in verband kan worden gebracht met de garage waarin de auto is aangetroffen (onder 12-21), in welk kader hij onder meer de juistheid en de betrouwbaarheid van het proces-verbaal van de politie ter discussie heeft gesteld (onder 12-17; zie ook onder 32-33 (grief II)31.). Dat laatste aspect van het betoog van [de onderbewindgestelde] wordt door het hof besproken in rov. 5.5 (vgl. ook het slot van rov. 5.7). Daarnaast heeft [de onderbewindgestelde] (onder hetzelfde opschrift) aangevoerd dat hij evenmin kan worden gelieerd aan de onderdelen van de auto die door de politie zijn aangetroffen in de bestelbus waarvan [betrokkene 1] de bestuurder was (memorie van grieven, onder 22-24). In dát verband heeft [de onderbewindgestelde] gesteld – kort gezegd – dat vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de wijze waarop het politieonderzoek is uitgevoerd:

“22. Er zouden van de Mercedes-Benz met het chassisnummer dat als gestolen was gemeld ook onderdelen zijn gevonden in het busje van [betrokkene 1] . Gelet op de verklaring van [betrokkene 1] kan [de onderbewindgestelde] ook niet worden gelinkt aan de voertuigonderdelen die zich in dit busje bevonden. [betrokkene 1] verklaart dat de onderdelen die zijn aangetroffen door hem zijn gekocht van iemand genaamd [betrokkene 2] . [betrokkene 1] had zelfs een kwitantie met een handtekening van [betrokkene 2] in zijn bezit. [de onderbewindgestelde] heet niet [betrokkene 2] . Bij [de onderbewindgestelde] is door de verbalisanten ook geen 6.700,00 Euro [de door [betrokkene 1] genoemde koopprijs van de voertuigonderdelen; A-G] afgetrokken. Het bevreemdt [de onderbewindgestelde] dan ook dat [betrokkene 1] niet is gevraagd om deze [betrokkene 2] te identificeren of te beschrijven. Ook blijkt niet uit het dossier dat [betrokkene 1] is geconfronteerd met een foto van [de onderbewindgestelde] . Al met al bestaat er dus geen enkele connectie tussen [de onderbewindgestelde] en de onderdelen in de bestelbus. Er is nagelaten om een onderzoek te doen naar aanleiding van deze fundamentele verklaring van [betrokkene 1] . Dit onderzoek had op basis van de feiten die er liggen, heel goed tot een andere uitkomst en verdachte kunnen leiden. Alsnog is dit – om voor [de onderbewindgestelde] onbekende redenen – nagelaten.

23. Het strafdossier van deze zaak doet derhalve veel vragen en onduidelijkheden oproepen en bevat ook leemtes wat betreft de niet verrichte – maar wel noodzakelijke – onderzoeken. Om op basis van dit dossier te oordelen dat [de onderbewindgestelde] heling heeft gepleegd, is dan ook niet terecht. Het doet meer lijken alsof [de onderbewindgestelde] – die zich toevallig bevond op het terrein – uit gemak is aangemerkt als verdachte in deze zaak. Een onderzoek naar [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is namelijk nagelaten, wat tot gevolg heeft gehad dat enkel [de onderbewindgestelde] is overgebleven in deze kwestie. Dat er geen nader onderzoek is gedaan naar [betrokkene 1] verbaast ten zeerste nu [betrokkene 1] degene is geweest die is aangehouden terwijl hij daadwerkelijk in het bezit was van de onderdelen van het voertuig dat bij Provinzial als gestolen was gemeld, althans waarop het chassisnummer van het gestolen gemelde voertuig stond en [betrokkene 1] heeft zelfs de naam doorgegeven van degene van wie hij deze Mercedes-Benz onderdelen zou hebben gekocht (!).

24. De grote vraag na het lezen van het strafdossier is dan ook: waar is [betrokkene 2] in het strafrechtelijk onderzoek? Feiten wijzen er namelijk op dat Provinzial haar vordering moet richten aan deze [betrokkene 2] , en niet aan [de onderbewindgestelde] .”

Het hof heeft in rov. 5.6 kennelijk het oog op dit betoog van [de onderbewindgestelde] , waar het spreekt van ‘de stellingen van [de onderbewindgestelde] die erop neer komen dat het politieonderzoek niet juist zou zijn uitgevoerd’.32.Het oordeel van het hof dat die stellingen, indien juist, [de onderbewindgestelde] niet vrijpleiten, acht ik niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De stellingen zien blijkens de hiervoor geciteerde passages uit de memorie van grieven op het politieonderzoek met betrekking tot de in de bestelbus aangetroffen auto-onderdelen. Het hof betrekt bij de beoordeling of [de onderbewindgestelde] de auto heeft geheeld echter niet dat in de bestelbus onderdelen van de auto zijn aangetroffen, maar dat [de onderbewindgestelde] aanwezig was op het terrein waar de gestolen auto is aangetroffen, de inhoud van het proces-verbaal van de politie en de strafrechtelijke veroordeling van [de onderbewindgestelde] in twee instanties (vgl. rov. 5.7). Daarop zien de in rov. 5.6 bedoelde stellingen van [de onderbewindgestelde] niet. De motiveringsklacht kan dus ook in deze lezing niet tot succes leiden.

De slotsom dient m.i. dat ook te luiden dat klacht 3 in alle lezingen faalt.

Klacht 4 (onder 3.10-3.12) bestrijdt de overweging van het hof aan het slot van rov. 5.6 dat (wordt voorbijgegaan aan de stellingen van [de onderbewindgestelde] die erop neerkomen dat het politieonderzoek onjuist is uitgevoerd nu) ‘ook indien deze bezwaren juist zijn, deze [de onderbewindgestelde] niet vrijpleiten’. De klacht stelt dat deze overweging rechtens onjuist is, omdat het hof de aard en de omvang van de op Provinzial Rheinland rustende stelplicht en bewijslast met betrekking tot haar stelling dat [de onderbewindgestelde] de heler van de auto is, heeft miskend. Aangevoerd wordt dat [de onderbewindgestelde] zich in deze civiele zaak niet hoeft ‘vrij te pleiten’ tegenover een beschuldiging van Provinzial Rheinland, maar afdoende verweer moet voeren tegen diens vordering. De klacht vervolgt dat hof in dat kader heeft verzuimd vast te stellen of Provinzial Rheinland voldoende heeft gesteld en zo ja, wat de waarde is van het verweer van [de onderbewindgestelde] , zodat de bestreden overweging, bij gebrek aan nadere uitleg, eveneens onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is.

Vooropgesteld kan worden dat het hof in zijn bestreden arrest is uitgegaan van de door de klacht voorgestane verdeling van de stelplicht en de bewijslast. Dit volgt uit rov. 5.7, waarin het hof overweegt dat het gezien de aanwezigheid van [de onderbewindgestelde] op het terrein waar de gestolen auto werd aangetroffen, de inhoud van het proces-verbaal van de politie en de strafrechtelijke veroordeling in twee instanties, op de weg van [de onderbewindgestelde] had gelegen om gemotiveerd te betwisten dat hij de auto heeft geheeld, maar dat [de onderbewindgestelde] dat niet op voldoende wijze heeft gedaan, zodat als vaststaand wordt aangenomen dat hij de auto heeft geheeld. Hierin ligt besloten dat de omstandigheden die het hof aan het begin van rov. 5.7 noemt voldoende grond vormen voor de stelling van Provinzial Rheinland dat [de onderbewindgestelde] de auto heeft geheeld. De vervolgvraag of het verweer van [de onderbewindgestelde] als een voldoende gemotiveerde betwisting kan worden aangemerkt, heeft het hof – gemotiveerd – ontkennend beantwoord.

De miskenning van de stelplicht- en bewijslastverdeling door het hof blijkt volgens de klacht uit de overweging in rov. 5.6 dat ‘ook indien de bezwaren van [de onderbewindgestelde] juist zijn, deze [de onderbewindgestelde] niet vrijpleiten’. De klacht kan daarin niet worden gevolgd. Het hof heeft met het woord ‘vrijpleiten’ kennelijk bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de bezwaren van [de onderbewindgestelde] met betrekking tot de wijze waarop het politieonderzoek is uitgevoerd niet kunnen afdoen aan de strafrechtelijke veroordeling voor heling. In de bestreden overweging laat zich dan ook niet – te meer niet in het licht van het onder 4.40 besproken oordeel van het hof in rov. 5.7 – een ‘vrijpleiten’ in de door de klacht voorgestane zin lezen, net zo min als de door de klacht gestelde miskenning van de stelplicht- en bewijslastverdeling. Ook kan het hof niet worden verweten dat het in rov. 5.6 ‘de waarde van het verweer van [de onderbewindgestelde] ’ niet heeft vastgesteld; het hof heeft het betoog [de onderbewindgestelde] met betrekking tot de wijze waarop het politieonderzoek is uitgevoerd immers gemotiveerd verworpen.

Klacht 4 faalt op grond van het voorgaande.

Volgens klacht 5 (onder 3.13-3.17) is het ‘eventuele’ oordeel van het hof dat Provinzial Rheinland wel voldoende heeft gesteld ‘om in het licht van de grieven van [de onderbewindgestelde] haar eis te kunnen laten slagen’, rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De klacht stelt – na te hebben uiteengezet dat het verweer dat [de onderbewindgestelde] in deze procedure heeft gevoerd door Provinzial Rheinland niet is betwist – dat het hof op grond van art. 149 lid 1 Rv had moeten vaststellen dat [de onderbewindgestelde] voldoende verweer heeft gevoerd en de vordering van Provinzial Rheinland had moeten afwijzen, althans zijn andersluidende oordeel ‘van een daarop toegespitste motivering’ had moeten voorzien.

Het oordeel of een partij aan de op haar rustende stelplicht heeft voldaan en het oordeel of bepaalde stellingen voldoende (gemotiveerd) zijn betwist, zijn beide – verweven als deze oordelen zijn met waarderingen van feitelijke aard – voorbehouden aan de feitenrechter en kunnen in cassatie niet op juistheid, maar slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.33.Dit betekent dat de rechtsklacht van klacht 5 niet kan slagen. Ook de motiveringsklacht faalt, nu het hof zijn oordeel in rov. 5.7 dat [de onderbewindgestelde] niet voldoende gemotiveerd heeft betwist dat hij de auto heeft geheeld, wel degelijk van een motivering heeft voorzien. Hetzelfde geldt voor de verwerping door het hof van de stellingen van [de onderbewindgestelde] in rov. 5.5 en 5.6.

Alle klachten van onderdeel 3 falen.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 ziet op rov. 5.7, waarin het hof oordeelt dat bij gebrek aan voldoende gemotiveerde betwisting door [de onderbewindgestelde] vaststaat dat [de onderbewindgestelde] de auto heeft geheeld. De overwegingen van het hof luiden als volgt:

“5.7. Gezien het voorgaande (de aanwezigheid van [de onderbewindgestelde] op het terrein waar de gestolen auto werd aangetroffen, de inhoud van het proces-verbaal van de politie en de strafrechtelijke veroordeling in twee instanties) had het op de weg van [de onderbewindgestelde] gelegen gemotiveerd te betwisten dat hij de auto heeft geheeld. Dit heeft [de onderbewindgestelde] naar het oordeel van het hof niet op voldoende wijze gedaan zodat het hof als vaststaand aanneemt dat [de onderbewindgestelde] de auto heeft geheeld. [de onderbewindgestelde] heeft immers niet afdoende verklaard waarom hij aanwezig was op het terrein waar de gestolen auto werd aangetroffen. De enkele stelling dat hij daar aanwezig was om iemand te ontmoeten is hiervoor onvoldoende. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat uit het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank blijkt dat [de onderbewindgestelde] niet wilde reageren op nadere vragen van de rechtbank hierover. Ook heeft [de onderbewindgestelde] geen stellingen naar voren gebracht waardoor het hof zou moeten twijfelen aan de juistheid van het proces-verbaal van de politie of de strafrechtelijke veroordeling.”

In de toelichting op het onderdeel lees ik vijf klachten tegen deze overwegingen.

Klacht 1 (toelichting onder 4.1) houdt in dat de bestreden overwegingen op grond van de klachten van de onderdelen 1, 2 en 3 niet in stand kunnen blijven, omdat, kort gezegd, het proces-verbaal geen dwingende bewijskracht heeft en op het kardinale punt inconsistent is, het hof te veel bewijswaarde aan de strafrechtelijke veroordelingen heeft gehecht, en ten onrechte heeft gemeend dat Provinzial Rheinland voldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat haar vordering kan worden toegewezen.

De klachten van de onderdelen 1, 2 en 3 kunnen ook hier niet tot succes leiden, om dezelfde redenen als uiteengezet bij de bespreking van die onderdelen.

Klacht 2 (onder 4.2) klaagt, ‘in aansluiting’ op de eerste klacht van het onderdeel, dat het hof door te oordelen dat ‘de enkele aanwezigheid’ van [de onderbewindgestelde] gewicht in de schaal legt, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu Provinzial Rheinland die enkele aanwezigheid niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.

Volgens klacht 3 (onder 4.3) had het hof moeten vaststellen hoe ‘de enkele aanwezigheid’ van [de onderbewindgestelde] hem tot heler maakt, nu [de onderbewindgestelde] ‘onmiskenbaar’ heeft gesteld dat heling een daarop gerichte handeling dan wel intentie veronderstelt.34.Daarover heeft het hof niets vastgesteld, terwijl de enkele aanwezigheid van [de onderbewindgestelde] niet, althans niet zonder nadere overweging, die ontbreekt, op een helingshandeling of -intentie wijst, aldus de klacht.

De klachten 2 en 3 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Beide klachten spreken van de enkele aanwezigheid van [de onderbewindgestelde] . De klachten lijken aldus ervan uit te gaan – mede gelet op het feit dat de eerste klacht van onderdeel 4 onder meer ziet op het proces-verbaal van de politie en de strafrechtelijke veroordelingen, die het hof in rov. 5.7 eveneens in zijn oordeel betrekt – dat het oordeel van het hof in rov. 5.7 dat als vaststaand wordt aangenomen dat [de onderbewindgestelde] de auto heeft geheeld, alleen erop is gestoeld dat [de onderbewindgestelde] (niet afdoende heeft verklaard waarom hij) aanwezig was op het terrein waar de gestolen auto werd aangetroffen. Die lezing is onjuist. Bij zijn oordeel dat het op de weg van [de onderbewindgestelde] had gelegen om gemotiveerd te betwisten dat hij de auto heeft geheeld, betrekt het hof óók de inhoud van het proces-verbaal van de politie en de strafrechtelijke veroordeling in twee instanties. Het oordeel van het hof dat [de onderbewindgestelde] dit niet op voldoende wijze heeft gedaan (zodat als vaststaand wordt aangenomen dat hij de auto heeft geheeld) berust evenmin op alleen de aanwezigheid van [de onderbewindgestelde] ; het hof neemt daarbij onder meer ook in aanmerking dat [de onderbewindgestelde] geen stellingen naar voren heeft gebracht ‘waardoor het hof zou moeten twijfelen aan de juistheid van het proces-verbaal van de politie of de strafrechtelijke veroordeling’. Voor zover de klachten 2 en 3 tot uitgangspunt nemen dat het hof zich in rov. 5.7 alleen heeft gebaseerd op de aanwezigheid van [de onderbewindgestelde] , falen zij derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Ook als de klachten in een andere zin zijn bedoeld, falen zij, op grond van het volgende.

Wat klacht 2 betreft is voorop te stellen dat de aanwezigheid [de onderbewindgestelde] op het terrein waarop de auto werd aantroffen onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd tussen partijen. [de onderbewindgestelde] heeft in eerste aanleg als verweer tegen de stelling van Provinzial Rheinland dat hij de auto heeft geheeld onder meer aangevoerd dat hij ‘slechts is aangetroffen’ op het terrein waar de auto werd gevonden,35.in welk verband hij op de mondelinge behandeling (desgevraagd) onder meer heeft verklaard: ‘Ik was aanwezig op het terrein om even naar iemand toe te gaan, maar die was er niet. Ik wil niet zeggen naar wie ik ging. Ik was daar vijf minuten toen de politie kwam.’36.In het verzetvonnis van de rechtbank is de aanwezigheid van [de onderbewindgestelde] vervolgens ook aan de orde gekomen (rov. 4.4-4.5). Ook in hoger beroep heeft [de onderbewindgestelde] zich, in het kader van zijn grief I tegen het oordeel van de rechtbank dat [de onderbewindgestelde] de auto heeft geheeld en dat die heling een onrechtmatige daad vormt, op het standpunt gesteld – kort gezegd – dat hij weliswaar op het terrein aanwezig was, maar dat hij de auto niet heeft geheeld en überhaupt niets met de auto van doen heeft gehad.37.

In zoverre kan dus niet worden gezegd dat het hof door de aanwezigheid van [de onderbewindgestelde] bij zijn oordeel te betrekken buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, zoals klacht 2 het hof verwijt. De klacht hangt dit verwijt echter hieraan op dat Provinzial Rheinland die aanwezigheid niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd en strekt er aldus kennelijk toe dat het hof zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag (art. 24 Rv) (en daarmee de grenzen van de rechtsstrijd heeft geschonden).38.

Het beroep van Provinzial Rheinland op onrechtmatige daad berust op de stelling dat [de onderbewindgestelde] de auto heeft geheeld. Daaraan heeft zij, voor zover hier van belang, ten grondslag gelegd dat de auto in gestripte toestand is aangetroffen in de garage (‘werkplaats’) van [de onderbewindgestelde]39.en dat [de onderbewindgestelde] tegenover de politie heeft erkend dat hij de auto gestript heeft in zijn garage.40.Daarmee heeft Provinzial Rheinland (impliciet) tevens aan haar stelling ten grondslag gelegd dat [de onderbewindgestelde] aanwezig was op het terrein waar de auto werd aangetroffen. Overigens heeft Provinzial Rheinland ook een beroep gedaan op het proces-verbaal van de politie (zie ook rov. 5.3 van het bestreden arrest), waarin eveneens melding wordt gemaakt van de aanwezigheid van [de onderbewindgestelde] bij de garage. Dat het hof in rov. 5.7 de aanwezigheid van [de onderbewindgestelde] heeft betrokken bij de beantwoording van de vraag of [de onderbewindgestelde] de auto heeft geheeld, levert dan ook geen schending op van het verbod tot aanvulling van de feitelijke grondslag. Klacht 2 faalt derhalve.

Klacht 3 strekt ertoe dat het hof had moeten vaststellen hoe de enkele aanwezigheid van [de onderbewindgestelde] hem tot heler maakt, vanwege de stelling in punt 3 van de verzetdagvaarding dat ‘heling een daarop gerichte handeling dan wel intentie veronderstelt’. In dit punt 3 is een dergelijke stelling echter niet te lezen. De verzetdagvaarding behelst daar niet méér dan de opmerking dat heling ‘het kopen, bezitten of verkopen van gestolen artikelen en voertuigen’ is, waarna wordt vermeldt hoe heling in de wet is omschreven, door een citaat van de wettekst van art. 416 Wetboek van Strafrecht. Ook in de direct na dit citaat volgende alinea (onder 4) is geen stelling van de door de klacht vermelde strekking te lezen; daar wordt (slechts) aangevoerd, samengevat, dat Provinzial Rheinland geen stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat sprake is van heling, dat derhalve van een onrechtmatige daad geen sprake is en dat dit temeer geldt nu geen straf is opgelegd aan [de onderbewindgestelde] . Hetzelfde geldt voor punt 2 van de verzetdagvaarding, waarin [de onderbewindgestelde] aanvoert dat hij uitdrukkelijk betwist dat hij ‘een auto/eigendomsobject van Provinzial heeft geheeld en dat Provinzial hierdoor schade heeft geleden’. Hiermee faalt ook klacht 3.

Door klacht 4 (onder 4.4-4.5) wordt aangevoerd dat het hof inhoudelijk onbesproken heeft gelaten het – door Provinzial Rheinland niet weersproken – verweer van [de onderbewindgestelde] dat (1) door de misleidende verklaring het hele proces-verbaal ongeloofwaardig is, dus ook de beweerde verklaring van [de onderbewindgestelde] ; (2) dat sporen (vieze handen) ontbreken die op zijn betrokkenheid als heler duiden; en (3) deze verweren aan toewijzing van de vordering in de weg staan.41.Volgens de klacht is het hof ten onrechte niet van de juistheid van deze verweren uitgegaan (art. 149 lid 1 Rv), hoewel ze door Provinzial Rheinland ongemoeid zijn gelaten. De klacht vervolgt dat het hof ‘door desondanks te menen dat deze verweren [de onderbewindgestelde] niet vrijpleiten’, buiten de rechtsstrijd is getreden, althans zijn verplichting uit art. 149 lid 1 Rv heeft geschonden, om de stellingen van [de onderbewindgestelde] voor juist te houden.

Ik begrijp de klacht zo dat het hof de door de klacht genoemde verweren van [de onderbewindgestelde] bij gebrek aan betwisting daarvan door Provinzial Rheinland op de voet van art. 149 lid 1 Rv als vaststaand had moeten beschouwen en derhalve buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door (toch) te oordelen dat – in de woorden van de klacht – die verweren [de onderbewindgestelde] niet vrijpleiten. De klacht komt er daarmee in wezen op neer dat de verweren hadden moeten leiden tot het oordeel dat [de onderbewindgestelde] de auto níet heeft geheeld. Daarmee wordt gevraagd om een feitelijke herbeoordeling, waarvoor in cassatie geen plaats is. De klacht, die overigens een oordeel bestrijdt dat niet als zodanig in de bestreden rov. 5.7 is te lezen, stuit hierop af.

Daaraan kan nog worden toegevoegd dat ten aanzien van verweer (1) geldt dat het hof aan de beoordeling daarvan niet is toegekomen, nu naar zijn oordeel geen sprake was van een ‘misleidende verklaring’, waarmee [de onderbewindgestelde] bedoelt de in het proces-verbaal van de politie opgenomen verklaring van twee van de verbaliserende agenten dat zij dat [de onderbewindgestelde] uit de garage hebben zien lopen42.. Het hof heeft in rov. 5.5 immers de stelling van [de onderbewindgestelde] dat die verklaring onmogelijk is, verworpen – tegen welke verwerping onderdeel 2 tevergeefs opkomt –, en geoordeeld dat ‘grief 2, waarin [de onderbewindgestelde] stelt dat er aanleiding is om te twijfelen aan de juistheid van het proces-verbaal’ niet slaagt. Verweer (1) vraagt bovendien om een normatief oordeel van het hof. Ook daarom valt niet in te zien dat het hof deze stelling bij het gestelde gebrek aan betwisting daarvan door Provinzial Rheinland als vaststaand had moeten beschouwen. Hetzelfde geldt voor verweer (3).

Klacht 5 (onder 4.6) houdt in dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is, omdat de verdenking dat [de onderbewindgestelde] de auto heeft geheeld ‘en daarmee’ de vordering van Provinzial Rheinland, erop is gebaseerd dat hij uit de garage kwam lopen, en niet op zijn aanwezigheid op zichzelf bezien. Volgens de klacht hoefde [de onderbewindgestelde] dan ook, anders dan waar het hof vanuit is gegaan, geen nadere tekst en uitleg te geven over zijn aanwezigheid, althans niet verder dan hij heeft gedaan.

In de toelichting op onderdeel 4 wordt voorts ‘in aansluiting op’ het voorgaande opgemerkt dat daar waar Provinzial Rheinland de facto het strafrechtelijk oordeel over [de onderbewindgestelde] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, [de onderbewindgestelde] kon volstaan met een verweer dat (praktisch) hetzelfde is als zijn verweer in de strafzaak. Die strafzaak is nog niet definitief beslecht en [de onderbewindgestelde] kan niet gehouden worden via het civiele procesrecht zijn in de strafzaak gekozen strategie – een beroep op zijn zwijgrecht – te torpederen, laat staan het risico te nemen dat zijn beroep op zijn zwijgrecht nutteloos zou worden (onder 4.7). Volgens de toelichting dient de vaststelling van het hof dat [de onderbewindgestelde] niet heeft willen reageren op nadere vragen van de rechtbank dan ook te worden bezien in het licht van het zwijgrecht van [de onderbewindgestelde] . Het hof had deze proceshouding moeten respecteren althans met meer begrip tegemoet moeten treden (onder 4.8). Immers, zo vervolgt de toelichting, ook het hof had [de onderbewindgestelde] voor onschuldig moeten houden bij gebrek aan een definitieve strafrechtelijke veroordeling, hetgeen het hof klaarblijkelijk niet heeft gedaan. Daarbij komt volgens de toelichting dat moet worden vastgesteld dat [de onderbewindgestelde] , gelet op de summiere stellingen van Provinzial Rheinland, heeft voldaan aan zijn civielrechtelijke verplichting mee te werken aan waarheidsvinding (onder 4.9).

De onder 4.62 weergegeven klacht stuit reeds hierop af dat niet valt in te zien hoe het feit dat de verdenking dat [de onderbewindgestelde] de auto heeft geheeld – volgens [de onderbewindgestelde]43.– erop gebaseerd is dat hij uit de garage kwam lopen en niet op zijn aanwezigheid op zichzelf bezien, meebrengt dat ook de vordering van Provinzial Rheinland (alleen) daarop zou zijn gebaseerd. Dit volgt ook niet uit de toelichting op onderdeel 3, waarnaar de klacht verwijst. In tegendeel: daar worden ook andere stellingen van Provinzial Rheinland genoemd (zie de toelichting, onder 3.13-3.14).

In het onder 4.63 weergegeven gedeelte van de toelichting op onderdeel 4 laat zich nog een betoog lezen van de strekking dat [de onderbewindgestelde] in de onderhavige civiele procedure niet gehouden was tot het voeren van nader verweer (ten aanzien van zijn aanwezigheid op het terrein waar de auto is aangetroffen), omdat het risico bestaat dat de in deze procedure door [de onderbewindgestelde] ingenomen stellingen (vervolgens) worden gebruikt in zijn strafzaak, waardoor het door [de onderbewindgestelde] in de strafzaak gedane beroep op zijn zwijgrecht in feite illusoir (‘nutteloos’) zou worden.

Deze stellingname doet denken aan het betoog dat werd gevoerd in een civielrechtelijk kort geding, waarin door de Staat (de belastingdienst) werd gevorderd een belastingplichtige te veroordelen tot het op de voet van art. 47 Algemene Wet inzake rijksbelastingen (AWR) verstrekken van informatie, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Dat betoog hield onder meer in dat sprake was van een ‘criminal charge’ tegen de belastingplichtige, dat de gevraagde informatie gebruikt kon of zou worden voor beboeting of strafvervolging van de belastingplichtige en dat het afdwingen van die informatie in strijd kwam met het nemo tenetur-beginsel (het verbod op gedwongen zelfincriminatie; art. 6 EVRM44.).45.De Hoge Raad kwam – voor zover hier van belang – op basis van de rechtspraak van het EHRM tot het volgende oordeel:46.

“3.5 Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat een belastingplichtige op grond van art. 47 AWR verplicht is om aan de inspecteur alle gegevens en inlichtingen te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing te zijnen aanzien. Nu de onderhavige vordering op die wettelijke verplichting is gegrond, is uitgangspunt dat de gevraagde voorlopige voorziening dient te worden getroffen. Daaraan staat art. 6 EVRM niet in de weg (vgl. EHRM 10 september 2002, no. 76574/01, ECLI:NL:XX:2002:BI9566 (Allen tegen het Verenigd Koninkrijk) en EHRM 21 april 2009, no. 19235/03, ECLI:NL:XX:2009:BJ3599, NJ 2009/557 (Marttinen tegen Finland, rov. 68)). Het middel stelt de vraag aan de orde of, en zo ja in hoeverre, van dit uitgangspunt moet worden afgeweken in verband met de mogelijkheid dat [eiser] bij toewijzing van de vordering op een met art. 6 EVRM strijdige wijze zou worden gedwongen om mee te werken aan bewijsvergaring ten behoeve van bestuurlijke boete-oplegging of strafvervolging, en hij bij weigering om aan het in dit kort geding gegeven bevel te voldoen, een (aanzienlijke) dwangsom zou verbeuren.

In zijn uitspraak van 17 december 1996, no. 43/1994/490/572, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, NJ 1997/699 (Saunders tegen Verenigd Koninkrijk), heeft het EHRM overwogen dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen meebrengt dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte (hierna: wilsonafhankelijk materiaal). Uit latere rechtspraak van het EHRM blijkt niet dat het van dit uitgangspunt is teruggekomen. Dit brengt mee dat de verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal langs de weg van een in kort geding gegeven bevel geen schending van art. 6 EVRM oplevert, ook niet als aan dat bevel een dwangsom wordt verbonden.

Voor zover sprake is van bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige (hierna: wilsafhankelijk materiaal), geldt het volgende. Voorop staat dat de verkrijging van zodanig materiaal mag worden afgedwongen voor heffingsdoeleinden. Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een “criminal charge” tegen de belastingplichtige zal worden gebruikt (vgl. EHRM 3 mei 2001, no. 31827/96, ECLI:NL:XX:2001:AN6999, NJ 2003/354 (J.B. tegen Zwitserland)), zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de belastingplichtige zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, dient de rechter in de vereiste waarborgen te voorzien.

Om deze reden dient de (voorzieningen)rechter een op het vorenstaande gerichte clausulering te verbinden aan het door hem uit te spreken bevel. De vordering is door de Staat met een beroep op art. 47 AWR ingesteld met het oog op belastingheffing, terwijl mogelijk gebruik van de gevorderde informatie ten behoeve van bestuurlijke beboeting of bestraffing niet is uitgesloten. Ter voldoening aan de eisen die uit art. 6 EVRM voortvloeien, zoals hiervoor in 3.7 bedoeld, dient de te treffen voorziening, voor zover die wilsafhankelijk materiaal betreft, in die zin te worden beperkt dat een zodanig bevel alleen mag worden gegeven met de restrictie dat het verstrekte materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van de belastingheffing.

Zou het aldus in handen van de Inspecteur, en daarmee van de Staat, geraakte materiaal desondanks mede worden gebruikt voor doeleinden van fiscale beboeting of strafvervolging, dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan schending van de door de voorzieningenrechter gestelde restrictie, toe aan de rechter die over de beboeting of bestraffing beslist.

Het bovenstaande betekent dat in gevallen waarin van een belastingplichtige op grond van art. 47 AWR afgifte van materiaal wordt verlangd met het oog op een juiste belastingheffing, en deze belastingplichtige een beroep doet op het nemo-teneturbeginsel, het volgende onderscheid moet worden gemaakt.

1) In een civielrechtelijk kort geding kan de belastingplichtige onder last van een dwangsom worden veroordeeld al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing, ongeacht of het gaat om wilsonafhankelijk of wilsafhankelijk materiaal, zulks echter onder de restrictie dat materiaal van deze laatste soort uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing.

(…)

3) Wilsafhankelijk materiaal dat door de belastingplichtige ingevolge het bevel van de voorzieningenrechter is verstrekt, mag niet worden gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging van de belastingplichtige. Zou dit laatste toch gebeuren, dan dient de belastingrechter of de strafrechter te bepalen welk gevolg aan dit gebruik moet worden verbonden.”

De Hoge Raad oordeelde in dezelfde zin in zijn arrest van 24 januari 2014,47.waarin het ging om een gefailleerde die op de voet van art. 87 Fw door de rechtbank in verzekerde bewaring was gesteld wegens niet-nakoming van zijn inlichtingenplicht (art. 105 Fw). In cassatie werd betoogd dat sprake was van strijd met art. 6 EVRM omdat de faillissementsgijzeling strekte tot het uitoefenen van dwang ter verkrijging van inlichtingen, terwijl niet was uitgesloten dat deze in verband met een ‘criminal charge’ tegen de gefailleerde zouden worden gebruikt. De Hoge Raad overwoog, voor zover hier van belang (rov. 3.5 en 3.7):

“3.5 Uit de vaststaande feiten volgt dat de gijzeling – die inmiddels is beëindigd – ertoe diende om van [verzoeker] inlichtingen te verkrijgen omtrent tot de faillissementsboedel behorende goederen. Het uitoefenen van dwang door gijzeling die erop is gericht [verzoeker] ertoe te bewegen te voldoen aan zijn in art. 105 Fw neergelegde verplichting om de curator alle inlichtingen te verschaffen ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement, levert geen strijd met art. 6 EVRM op. Dergelijke inlichtingen dienen echter te worden aangemerkt als bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van [verzoeker] in de zin van HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, NJ 2013/435. Indien niet kan worden uitgesloten dat de inlichtingen tevens in verband met een “criminal charge” tegen de gegijzelde zullen worden gebruikt, zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat deze zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen.

(…)

In het hiervoor in 3.5 vermelde arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013 is geconstateerd dat in Nederland regelgeving ontbreekt die erop is gericht dat de (in dat geval:) belastingplichtige zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen, en dat derhalve de rechter in de vereiste waarborgen dient te voorzien. In dat arrest is geoordeeld dat de rechter een hierop gerichte clausulering aan zijn uitspraak dient te verbinden. Die clausulering bestaat voor het onderhavige geval hierin dat aan de afwijzing van het verzoek tot ontslag uit verzekerde bewaring de restrictie wordt verbonden dat door [verzoeker] te verstrekken inlichtingen uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement. Indien die inlichtingen desondanks zouden worden gebruikt voor doeleinden van strafvervolging, dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan schending van de door de rechter gestelde restrictie, toe aan de rechter die over de bestraffing beslist.”

Uit deze arresten van de Hoge Raad volgt, voor zover hier van belang, dat indien de overheid een dwangmiddel inzet om inlichtingen te verkrijgen en niet kan worden uitgesloten dat die (door dreiging met of toepassing van dat dwangmiddel verkregen) inlichtingen mede worden gebruikt voor doeleinden van strafvervolging, de rechter – voor zover het gaat om wilsafhankelijk materiaal – moet waarborgen dat de betrokkene zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen, door aan zijn uitspraak de clausulering te verbinden dat de aldus door de betrokkene verstrekte inlichtingen alleen mogen worden gebruikt ten behoeve van het doel waarvoor zij zijn bestemd.48.Indien de inlichtingen tóch zouden worden gebruikt voor doeleinden van strafvervolging, dan is het aan de strafrechter om te bepalen welke gevolg daaraan moet worden verbonden.

Ik keer terug naar het onder 4.63 weergegeven betoog, dat in feitelijke instanties overigens niet door [de onderbewindgestelde] is gevoerd.49.Als de lijn uit de hiervoor besproken rechtspraak van de Hoge Raad zou kunnen worden doorgetrokken naar het onderhavige geval – waarvan, toegegeven, de context een heel andere is,50.maar waarin door het hier aan de orde zijnde betoog in de kern eenzelfde kwestie wordt aangesneden – betekent dit dat het betoog niet opgaat, omdat uit die rechtspraak volgt dat de mogelijkheid dat de stellingen van [de onderbewindgestelde] in deze civiele procedure tevens zouden kunnen worden gebruikt in zijn strafzaak, niet betekent dat [de onderbewindgestelde] in deze civiele procedure geen (nader) verweer hoefde te voeren. Eventuele beperkingen met betrekking tot de stellingen van [de onderbewindgestelde] die uit deze mogelijkheid zouden kunnen voortvloeien, doen zich blijkens die rechtspraak (pas) in de strafzaak voelen en dus niet (reeds) in de civiele procedure. Aan de civielrechtelijke ‘verplichtingen’ van [de onderbewindgestelde] zou een en ander dan dus niet afdoen.

Tot slot merk ik, volledigheidshalve, nog op dat indien moet worden aangenomen dat in punt 4.9 van de toelichting de klacht besloten ligt dat het hof had moeten vaststellen dat [de onderbewindgestelde] wél voldoende gemotiveerd heeft betwist dat hij de auto heeft geheeld, die klacht uit het oog verliest dat het oordeel of sprake is van een voldoende gemotiveerde betwisting, is voorbehouden aan de feitenrechter (zie onder 4.44). Daarop stuit de klacht af.

De slotsom is dat alle klachten van onderdeel 4 falen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G