HR, 24-01-2014, nr. 13/02780

Bij vonnis van de rechtbank te Almelo van 28 november 2012 is verzoeker tot cassatie (hierna: de gefailleerde) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. P.H.K. Ruding tot curator in dat faillissement.

Bij beschikking van 17 december 2012 heeft de rechtbank op voordracht van de rechter-commissaris bevolen dat de gefailleerde op grond van art. 87 Fw in verzekerde bewaring zal worden gesteld. Aan die beslissing lag ten grondslag de voortdurende weigering om aan de curator inlichtingen te verschaffen omtrent tot de faillissementsboedel behorende goederen.

Met ingang van 11 februari 2013 is het bevel tot inbewaringstelling ten uitvoer gelegd1..

Bij verzoekschrift, op 18 februari 2013 ingekomen ter griffie van de toenmalige rechtbank Oost-Nederland, locatie Almelo, heeft de gefailleerde op de voet van art. 88 Fw verzocht hem uit de verzekerde bewaring te ontslaan. Hij heeft aangevoerd dat de curator voornemens is aangifte van faillissementsfraude tegen hem te doen. Bij het verstrekken van inlichtingen op de voet van art. 105 Fw zou de gefailleerde zichzelf kunnen incrimineren. Volgens de gefailleerde behoort zijn zwijgrecht zwaarder te wegen dan zijn plicht ingevolge art. 105 Fw om inlichtingen aan de curator te verstrekken.

Na de gefailleerde en zijn advocaat en de curator op 20 februari 2013 te hebben gehoord heeft de rechtbank bij beschikking van diezelfde datum het verzoek om vrijlating afgewezen2.. De rechtbank heeft daartoe overwogen:

“(…) Op grond van artikel 105 Fw. is [de gefailleerde] als eerste in staat, aangewezen en gehouden de rechter-commissaris en de curator mondelinge en schriftelijke informatie te verschaffen die deze behoeven voor een goede, rechtvaardige afwikkeling van het faillissement. Bedoelde informatie wordt echter niet door [de gefailleerde] verschaft en dat is aanleiding geweest om hem in verzekerde bewaring te doen stellen. [De gefailleerde] verstrekt nog steeds geen informatie en daarmee voldoet hij nog immer niet aan de op hem rustende inlichtingenplicht als bedoeld in artikel 105 Fw.. De gronden voor de in verzekerde bewaring stelling zijn dan ook nog onverminderd aanwezig. Het is goed voorstelbaar dat de door de curator en de rechter-commissaris in zijn faillissement verlangde informatie [de gefailleerde] strafrechtelijk (verder) kan belasten, maar hij bevindt zich niet in de positie dat hij als verdachte wordt gehoord in de zin van artikel 29 Wetboek van strafvordering. De gefailleerde wordt immers niet door een opsporingsambtenaar of verhorende rechter als verdachte vragen gesteld betreffende zijn betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit en hij kan zich dan ook niet beroepen op het zwijgrecht van een verdachte. Dat zou anders zijn als de rechter-commissaris of de curator zouden optreden onder regie van politie/justitie om de waarborgen van artikel 29 Sv te omzeilen. Daarvan is echter geen sprake omdat de curator te kennen heeft gegeven, dat de gedragingen van [de gefailleerde] zouden kunnen leiden tot een strafrechtelijke aangifte maar dat het op dit moment nog niet zover is. Het betoog dat de informatieplicht als bedoeld in artikel 105 Fw zich niet zou verdragen met het nemo teneturbeginsel, ontslaat [de gefailleerde] niet van zijn uit artikel 105 Fw voortvloeiende inlichtingenplicht. Als [de gefailleerde] al strafrechtelijk zal worden vervolgd, dan zal de strafrechter moeten beoordelen of vanwege de gestelde schending van het nemo teneturbeginsel de door [de gefailleerde] in het kader van deze in verzekerde bewaring stelling verstrekte informatie in dat strafproces mogelijk niet als bewijs kan worden gebruikt.

[De gefailleerde] kan zich met een beroep op artikel 6 EVRM evenmin aan zijn verplichtingen onttrekken omdat de faillissementsprocedure in het kader waarvan hij inlichtingen moet verschaffen niet gericht is op een strafrechtelijk[e] aangifte tegen hem. Het gaat immers om inlichtingen die de curator redelijkerwijze nodig denkt te hebben voor een adequate uitoefening van zijn taak en dat wordt door [de gefailleerde] belemmerd.”

De gefailleerde is tegen deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden3.. Hij heeft het hof verzocht de beschikking van 20 februari 2013 te vernietigen en het bevel tot inbewaringstelling van 17 december 2012 teniet te doen, althans te bevelen dat het bevel tot inbewaringstelling met onmiddellijke ingang wordt opgeheven.

Bij beschikking van 11 maart 20134.heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. De in cassatie relevante overwegingen luiden:

“3.7. Anders dan door de advocaat van [de gefailleerde] is betoogd, is het hof van oordeel dat de toepassing van artikel 87 Fw als reactie op het plichtsverzuim van [de gefailleerde] niet in strijd is met het bepaalde in artikel 6 EVRM, meer in het bijzonder het nemo tenetur-beginsel (het beginsel dat hij niet hoeft mee te werken aan zijn eigen strafvervolging). Bij faillissementsgijzeling gaat het om een dwangmiddel in verband met niet-meewerken, welk dwangmiddel niet bestraffend maar rechtsherstellend (opdat de gefailleerde alsnog aan zijn wettelijke plicht zal voldoen) bedoeld is. De faillissementsgijzeling is geen sanctie op het niet-verstrekken van informatie in het verleden of op het verstrekken van onjuiste informatie maar een middel om de gefailleerde alsnog tot medewerking te bewegen.

Zonder dwangmiddel zou de voor een goede afwikkeling van het faillissement noodzakelijke inlichtingenplicht haar effectiviteit voor een belangrijk deel missen. De mogelijkheid dat [de gefailleerde] gegevens moet verstrekken die aanleiding zouden kunnen zijn om een strafvervolging tegen hem te beginnen, doet niet af aan zijn verplichtingen uit de Faillissementswet, meer in het bijzonder de uit artikel 105 Fw voortvloeiende inlichtingenplicht. Deze inlichtingenplicht dient te worden onderscheiden van de bevoegdheid van de rechter-commissaris om op grond van artikel 66 Fw getuigen te horen. Dat aan deze getuigen onder omstandigheden een verschoningsrecht toekomt, doet niet af aan de inlichtingenplicht ex artikel 105 Fw van de gefailleerde zelf.

Uit EHRM [… volgt een bespreking van EHRM-rechtspraak, noot A-G].

De vraag of, en zo ja in hoeverre, van door [de gefailleerde] aan de curator te verstrekken gegevens gebruik mag worden gemaakt in een eventuele strafzaak, is in de onderhavige procedure niet aan de orde. Die vraag komt pas aan de orde bij ‘the determination of a criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM tegen [de gefailleerde].

Het hof is dan ook van oordeel dat het bevel tot inbewaringstelling niet in strijd is met het bepaalde in de artikelen 5 en 6 EVRM. De omvang van de vermoede malversaties, het wegmaken van praktisch alle activa van de onderneming (voorraden, bedrijfsinventaris, omzetfacturen, debiteuren, kasgeld, auto’s en dergelijke), de aard van de door de curator verlangde inlichtingen (waarvan [de gefailleerde] redelijkerwijs kan begrijpen dat deze informatie voor de boedel van groot belang is) en de ook tijdens de behandeling van het hoger beroep gebleken weigerachtigheid van [de gefailleerde] om aan de curator inlichtingen te verstrekken, rechtvaardigen de conclusie dat de bij de inbewaringstelling betrokken belangen zwaarder wegen dan de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [de gefailleerde].”

Namens de gefailleerde is – tijdig5.– beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft in cassatie geen verweer gevoerd.

Vooraf merk ik op dat de gefailleerde op 26 april 2013, nog vóór het indienen van het cassatierekest, in vrijheid is gesteld6.. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat aan degene die een rechtsmiddel instelt tegen een tijdelijke maatregel als gevolg waarvan hem zijn vrijheid is ontnomen, het procesbelang niet behoort te worden ontzegd op de enkele grond dat het tijdvak waarvoor de maatregel gold inmiddels is verstreken7.. De gefailleerde behoudt belang bij zijn cassatieberoep met het oog op eventuele schadevergoeding indien de detentie onrechtmatig geweest zou blijken te zijn en, in dit geval, mede met het oog op het gebruik van een als gevolg van de toepassing van dit dwangmiddel verkregen verklaring.

Het cassatiemiddel omvat zes onderdelen, die alle verband houden met de vraag of het nemo tenetur-beginsel in de weg staat aan de toepassing van dit dwangmiddel. Het nemo tenetur-beginsel8.wordt in ruime zin opgevat als het beginsel dat een burger niet verplicht is medewerking te verlenen aan zijn eigen veroordeling in een strafproces of in een andere procedure die tot oplegging van een punitieve sanctie kan leiden (m.a.w. het recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie). Het beginsel is internationaal gecodificeerd in art. 14 IVBPR9.en nationaal, bijvoorbeeld, in het zwijgrecht van de verdachte (art. 29 lid 1 Sv). In eerste aanleg heeft de gefailleerde in dit verband gewezen op de bepalingen over het zwijgrecht van getuigen in een procedure voor de burgerlijke rechter10..

Het beginsel is verankerd in de rechtspraak van het EHRM over art. 6 EVRM. Voor een uitgebreid overzicht van die rechtspraak moge ik volstaan met verwijzing naar de conclusie van mijn ambtgenoot Wattel voor HR 12 juli 201311.. In die zaak was de verhouding tussen het nemo tenetur-beginsel en de verplichting tot het verschaffen van inlichtingen aan de Belastingdienst (art. 47 Algemene wet rijksbelastingen) aan de orde. Samengevat overwoog de Hoge Raad het volgende12.:

“De verkrijging langs de weg van een in kort geding gegeven bevel van bewijsmateriaal waarvan het bestaan niet afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige levert geen schending van art. 6 EVRM op, ook niet als aan dat bevel een dwangsom wordt verbonden. De verkrijging van bewijsmateriaal waarvan het bestaan wél afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige (hierna: wilsafhankelijk materiaal), mag worden afgedwongen voor heffingsdoeleinden. Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een “criminal charge” tegen de belastingplichtige zal worden gebruikt, zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de belastingplichtige zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, dient de rechter in de vereiste waarborgen te voorzien. Om deze reden dient de (voorzieningen)rechter een hierop gerichte clausulering te verbinden aan het door hem uit te spreken bevel. Die clausulering bestaat hierin dat de te treffen voorziening, voor zover die wilsafhankelijk materiaal betreft, in die zin wordt beperkt dat een zodanig bevel alleen mag worden gegeven met de restrictie dat het verstrekte materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van de belastingheffing.

Zou het aldus in handen van de inspecteur, en daarmee van de Staat, geraakte materiaal desondanks mede worden gebruikt voor doeleinden van fiscale beboeting of strafvervolging, dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan schending van de door de voorzieningenrechter gestelde restrictie, toe aan de rechter die over de beboeting of bestraffing beslist.”

In de onderhavige zaak heeft de verzekerde bewaring tot doel: het verkrijgen van inlichtingen van de gefailleerde over goederen van de faillissementsboedel. Het gaat dus om de verkrijging van bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de gefailleerde. Art. 105 lid 1 Fw verplicht de gefailleerde om aan de rechter-commissaris in het faillissement en aan de curator alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls hij daartoe wordt opgeroepen. Op grond van art. 5, lid 1 onder b, EVRM is vrijheidsbeneming overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure mogelijk indien de betrokken persoon op rechtmatige wijze is gedetineerd wegens het niet naleven van een overeenkomstig de wet door een gerecht gegeven bevel of teneinde de nakoming van een door de wet voorgeschreven verplichting te verzekeren13.. In de vakliteratuur is al enige tijd geleden gewezen op de consequentie dat inlichtingen die met gebruikmaking van art. 105 Fw zijn afgedwongen niet als bewijs in een strafzaak kunnen worden gebruikt, tenzij de cautie is gegeven14..

Onderdeel I is gericht tegen de eerste drie volzinnen van rov. 3.7 − hiervoor al geciteerd − over het (niet punitieve) karakter van een faillissementsgijzeling. De rechtsklacht onder 1 houdt in dat het hof miskent dat dwangmiddelen – met welke typering dan ook – niet zijn toegestaan indien de betrokkene die de informatie moet verschaffen niet kan uitsluiten dat de te verstrekken informatie in een strafvervolging als bewijs tegen hem zal worden gebruikt. Voor zover het hof dit niet heeft miskend klaagt subonderdeel I.2, subsidiair, dat het hof dit oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd althans geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang.

Het hof heeft in de formulering van zijn uitspraak d.d. 11 maart 2013 geen rekening kunnen houden met de zo-even geciteerde jurisprudentie van de Hoge Raad. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie een algemeen geldend grondrecht is. Het recht kan aan de organen van een verdragsstaat worden tegengeworpen ongeacht het (wel of niet punitieve) karakter van het dwangmiddel dat tegen die burger wordt gebruikt. De vaststelling van het hof dat het dwangmiddel van gijzeling niet bestraffend, maar rechtsherstellend is bedoeld (namelijk: opdat de gefailleerde alsnog aan zijn wettelijke verplichting zal voldoen), is weliswaar juist, maar niet beslissend. In zoverre slaagt de rechtsklacht.

Voor zover de rechtsklacht inhoudt dat uit de rechtspraak van het EHRM over dit onderwerp “geen andere gevolgtrekking [kan] worden gemaakt dan dat dwangmiddelen − met welke typering dan ook − per definitie niet zijn toegestaan indien de betrokkene die de informatie moet verschaffen, niet kan uitsluiten dat deze informatie strafvorderlijk tegen hem zal worden gebruikt”15., is het cassatierekest op zijn beurt achterhaald door de zo-even aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad. Daaruit volgt immers niet een verbod van het gebruik door de overheid van een tot het verkrijgen van inlichtingen strekkend dwangmiddel. Uit het arrest volgt slechts de noodzaak voor de rechter om, voor zover de toepassing van het dwangmiddel wilsafhankelijk materiaal betreft, een zodanige voorziening te treffen dat de gijzeling slechts wordt toegestaan met de restrictie dat het door de betrokken burger verstrekte materiaal uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van het doel waarvoor het is bestemd. In de fiscale zaak was dit: ten behoeve van de belastingheffing. In de onderhavige zaak zou dit kunnen zijn: ten behoeve van het beheer en de vereffening van de failliete boedel en een voortvarende afwikkeling van het faillissement16..

Onderdeel II is gericht tegen de vierde en de vijfde volzin van rov. 3.7. De rechtsklacht onder 1 houdt in dat deze overwegingen blijk geven van een onjuiste opvatting van het nemo tenetur-beginsel in relatie tot de rechtspraak van het EHRM over dit onderwerp. Uit die rechtspraak volgt, aldus de klacht, dat wanneer de betrokkene niet kan uitsluiten dat de onder dwang verstrekte informatie later strafvorderlijk tegen hem kan worden gebruikt, de toepassing van het dwangmiddel van gijzeling in strijd is met art. 6 EVRM, ook al is tegen hem nog geen vervolging ingesteld. Onder II.2 verbindt het middelonderdeel hieraan een (niet nader gespecificeerde) motiveringsklacht.

Onderdeel III sluit hierbij aan met de klacht dat ook het oordeel in rov. 3.8, gebaseerd op het feit dat tegen de gefailleerde nog geen vervolging is ingesteld terwijl van die situatie wél sprake zou zijn geweest in de vier door het hof besproken EHRM-uitspraken, blijk geeft van een onjuiste opvatting over het nemo tenetur-beginsel.

Onderdeel IV is in het bijzonder gericht tegen de twee laatste volzinnen van rov. 3.8, waarin het hof heeft geoordeeld dat de vraag of in een eventuele strafzaak gebruik mag worden gemaakt van de door de gefailleerde aan de curator te verstrekken gegevens, in de onderhavige gijzelingsprocedure niet aan de orde is. De klacht houdt in dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste uitleg van de rechtspraak van het EHRM. Op grond van die rechtspraak, zoals die in het licht van het arrest-Chambaz17.moet worden geïnterpreteerd, kan de schuldenaar, ook indien nog geen vervolging is ingesteld, maar niet valt uit te sluiten dat onder dwang verstrekte informatie later strafvorderlijk tegen hem zal worden gebruikt, niet zonder schending van art. 6 EVRM worden gedwongen die informatie te leveren. Daaraan doet volgens de klacht niet af dat hij buiten het strafrecht tot het leveren van die informatie verplicht is. Onder IV.2 verbindt het middelonderdeel hieraan een (niet nader gespecificeerde) motiveringsklacht.

De hiervoor genoemde klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het is wellicht nuttig, in herinnering te roepen dat art. 6 lid 1 EVRM bepaalde rechten geeft “bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging”18.. De leden 2 en 3 van artikel 6 geven bepaalde rechten aan “een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld”19.. Dit heeft geleid tot een rijke jurisprudentie over de vraag, op welk moment de vervolging begint. In de vakliteratuur is gewezen op het risico dat het beeld wordt vertekend wanneer men de rechtspraak van het EHRM over het tijdstip van aanvang van de in art. 6 lid 1 EVRM bedoelde “redelijke termijn” niet onderscheidt van de rechtspraak van het EHRM over de andere in artikel 6 geregelde rechten20..

Voor zover onderdeel II veronderstelt dat het hof voor bescherming op grond van het nemo tenetur-beginsel de eis zou hebben gesteld dat de gefailleerde al in staat van beschuldiging is gesteld, missen de klachten feitelijke grondslag: het hof heeft die eis niet gesteld. Iets anders is, dat het hof uit de in rov. 3.8 aangehaalde rechtspraak van het EHRM in rov. 3.9 de gevolgtrekking heeft gemaakt dat deze inbewaringstelling niet in strijd is met art. 6 EVRM. Het hof baseert dit op zijn oordeel dat “de vraag of, en zo ja in hoeverre, van de door [de gefailleerde] aan de curator te verstrekken gegevens gebruik mag worden gemaakt in een eventuele strafzaak” in de onderhavige gijzelingsprocedure niet aan de orde is en pas aan de orde kan komen bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen de gefailleerde ingestelde strafvervolging (d.w.z.: in een toekomstige strafzaak). Het laatste oordeel is slechts in zoverre juist, dat het oordeel welk gevolg aan de schending van een restrictie wordt verbonden, toekomt aan de strafrechter. Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013. Dit wil echter niet zeggen dat in de onderhavige gijzelingsprocedure geen voorziening in verband met het nemo tenetur-beginsel behoeft te worden getroffen. Indien het arrest van 12 juli 2013 mutatis mutandis wordt toegepast op de situatie van een faillissementsgijzeling, moet bij de beoordeling van de rechtmatigheid van (het voortduren van) de in verzekerde bewaringstelling, als het ware worden vooruitgelopen op een mogelijke vervolging in de toekomst. In zoverre slaagt de rechtsklacht van onderdeel II. In het voetspoor daarvan, slagen ook onderdeel III en onderdeel IV. Op de gevolgen daarvan kom ik hieronder terug. Voor zover de bestreden beslissing hierop berust dat in deze gijzelingszaak er geen sprake van is dat de gefailleerde als verdachte in de zin van art. 29 Sv wordt verhoord, is dat niet beslissend.

Onderdeel V is gericht tegen de belangenafweging in rov. 3.9. Het hof heeft gelet op de omvang van de vermoede malversaties, de aard van de door de curator verlangde inlichtingen en de − ook tijdens de behandeling in hoger beroep gebleken − weigerachtigheid van de gefailleerde om aan de curator inlichtingen te verstrekken. Op die gronden heeft het hof besloten dat de bij de inbewaringstelling betrokken belangen zwaarder wegen dan de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde. De klacht onder V.1 bouwt slechts voort op de vorige middelonderdelen. De klacht onder V.2 houdt in dat het hof in deze overweging miskent dat door het enkele feit dat er een risico op strafvervolging is, de toepassing van dit dwangmiddel in strijd is met art. 5 en art. 6 EVRM, zodat de rechter aan een belangenafweging niet toekomt. Onder V.3 verbindt het middelonderdeel hieraan een (niet nader gespecificeerde) motiveringsklacht.

Het lot van onderdeel V hangt m.i. af van de beslissing over de vorige middelonderdelen. Indien de vorige onderdelen falen en geen strijdigheid met het nemo tenetur-beginsel wordt aangenomen, behoort de rechter op grond van art. 5 EVRM nog wel een afweging te maken of de vrijheidsbeneming op deze grond kan worden voortgezet21.. In dát verband heeft het hof in rov. 3.9 de belangenafweging gemaakt. Indien één of meer van de voorgaande middelonderdelen slagen, maar een mogelijke strijdigheid met het nemo tenetur-beginsel kan worden weggenomen door een voorziening te treffen zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013, zou onderdeel V evenmin opgaan. Na het voorgaande behoeft dit middelonderdeel m.i. geen verdere bespreking22..

Onderdeel VI is gericht tegen de gevolgtrekking aan het slot van rov. 3.9 en tegen het dictum. De klacht bouwt voort op de vorige middelonderdelen en behoeft verder geen bespreking.

Uit de gegrondbevinding van verscheidene klachten volgt dat de bestreden beschikking niet onverkort in stand kan blijven. Het komt mij voor dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen. Een nieuwe beslissing over het ontslagverzoek kan achterwege blijven, nu de inbewaringstelling inmiddels is geëindigd. Wel moet bij de verdere afdoening van de zaak duidelijkheid worden verstrekt over de rechtmatigheid van de detentie en met het oog op een eventueel gebruik van de als gevolg van de toepassing van dit dwangmiddel verkregen inlichtingen in een strafrechtelijk onderzoek. Technisch gesproken, zijn twee oplossingen mogelijk: (i) een gehele of gedeeltelijke vernietiging van de bestreden beschikking, waarna het dictum opnieuw wordt geformuleerd of (ii) een verwerping van het beroep en daarmee het in stand laten van de beschikkingen van de rechtbank en van het hof, zij het onder de uitdrukkelijke bepaling dat de vruchten van dit toegepaste dwangmiddel niet mogen worden gebruikt voor een ander doel23.. In de hiervoor aangehaalde beschikkingen van 12 juli 2013 en 25 oktober 2013 koos de Hoge Raad voor een partiële vernietiging. De Hoge Raad zou in deze zaak na partiële vernietiging kunnen bepalen dat de verzekerde inbewaringstelling van de gefailleerde slechts rechtmatig is onder de beperking dat het door de gefailleerde gedurende de toepassing van dit dwangmiddel verstrekte materiaal uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van het beheer en de vereffening van de failliete boedel en een voortvarende afwikkeling van het faillissement.

De conclusie strekt tot gedeeltelijke vernietiging van de bestreden beschikking en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad als voormeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.