Hof Arnhem-Leeuwarden, 11-03-2013, nr. 200.122.497

Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 28 november 2012 is appellant (hierna te noemen: [appellant]) in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. A.E. Zweers en is tot curator aangesteld mr. P.H.K. Ruding.

Bij beschikking van de rechtbank Almelo van 17 december 2012 is op voordracht van de rechter-commissaris bevolen dat [appellant] op grond van artikel 87 Faillissementswet (Fw) in verzekerde bewaring zal worden gesteld in het Huis van Bewaring te Almelo of elders.

Op 11 februari 2013 is voornoemd bevel tot in verzekerde bewaringstelling ten uitvoer gelegd. Ingevolge het bepaalde in artikel 87 lid 3 Fw is dat bevel voor niet langer dan dertig dagen geldig, te rekenen vanaf de dag waarop het ten uitvoer is gelegd.

Bij ter griffie van de rechtbank Oost-Nederland, locatie Almelo, op 18 februari 2013 ingekomen verzoekschrift heeft [appellant] de rechtbank verzocht hem uit zijn verzekerde bewaring te ontslaan. Op 20 februari 2013 is [appellant] door de rechtbank gehoord.

Bij beschikking van de rechtbank Oost-Nederland, locatie Almelo, van 20 februari 2013 is het hiervoor onder 1.4 genoemde verzoek van [appellant] afgewezen. Het hof verwijst naar laatstgenoemde beschikking.

Ter zitting van het hof heeft de curator desgevraagd verklaard dat de rechtbank nog niet is verzocht om voornoemd onder 1.3 vermeld bevel te verlengen, maar dat hij vast van plan is een dergelijk verzoek in te dienen.

Bij ter griffie van het hof op 26 februari 2013 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 20 februari 2013 en heeft hij het hof verzocht die beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het eerder gegeven bevel tot inbewaringstelling van 17 december 2012 te vernietigen, althans te bevelen dat dit eerder gegeven bevel tot inbewaringstelling met onmiddellijke ingang wordt opgeheven.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de brief met bijlagen van 1 maart 2013 van de curator, het faxbericht met bijlagen van 4 maart 2013 en het faxbericht met als bijlagen de ter zitting voorgedragen (pleit)aantekeningen van 6 maart 2013 en de vragenlijst van de curator, beide van mr. Goris.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 maart 2013, waarbij [appellant] is verschenen in persoon, bijgestaan door mr. Goris, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Tevens is verschenen de curator, die eveneens het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen.

De rechtbank heeft bij haar beschikking van 17 december 2012 de inbewaringstelling van [appellant] bevolen, omdat [appellant] bij voortduring weigert de curator inlichtingen te verschaffen omtrent de tot de faillissementsboedel behorende goederen.

De rechtbank heeft vervolgens, na in verzekerde bewaringstelling en na verhoor van [appellant] op 20 februari 2013, bij beschikking van 20 februari 2013 geoordeeld dat de omstandigheden die hebben geleid tot de in verzekerde bewaringstelling van [appellant] nog onverminderd aanwezig zijn en het door [appellant] verzochte ontslag uit de in verzekerde bewaringstelling afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen.

Op grond van artikel 105 Fw is [appellant] als eerste in staat, aangewezen en gehouden de rechter-commissaris en de curator mondelinge en schriftelijke informatie te verschaffen die deze behoeven voor een goede, rechtvaardige afwikkeling van het faillissement. Bedoelde informatie wordt echter niet door [appellant] verschaft en dat is aanleiding geweest hem in verzekerde bewaring te doen stellen. [appellant] verstrekt nog steeds geen informatie en daarmee voldoet hij nog immer niet aan de op hem rustende inlichtingenplicht als bedoeld in artikel 105 Fw. De gronden voor de in verzekerde bewaringstelling zijn dan ook nog onverminderd aanwezig, aldus de rechtbank.

Het is goed voorstelbaar dat door de curator en de rechter-commissaris in zijn faillissement verlangde informatie [appellant] strafrechtelijk (verder) kan belasten, maar hij bevindt zich niet in de positie dat hij als verdachte wordt verhoord in de zin van artikel 29 Wetboek van Strafvordering (Sv). [appellant] wordt immers niet door een opsporingsambtenaar of verhorende rechter als verdachte vragen gesteld betreffende zijn betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit en hij kan zich dan ook niet beroepen op het zwijgrecht van een verdachte.

Dat zou - nog steeds volgens de rechtbank - alleen anders zijn als de rechter-commissaris of de curator zouden optreden onder regie van politie/justitie om de waarborgen van artikel 29 Sv te omzeilen. Daarvan is echter geen sprake, omdat de curator te kennen heeft gegeven dat de gedragingen van [appellant] zouden kunnen leiden tot een strafrechtelijke aangifte, maar dat het op dit moment nog niet zover is. Het betoog van [appellant] dat de informatieplicht als bedoeld in artikel 105 Fw zich niet zou verdragen met het nemo tenetur-beginsel, ontslaat [appellant] niet van zijn uit artikel 105 Fw voortvloeiende inlichtingenplicht. Als [appellant] al strafrechtelijk zal worden vervolgd, zal de strafrechter moeten beoordelen of vanwege de gestelde schending van voornoemd beginsel de door [appellant] in het kader van deze in verzekerde bewaringstelling verstrekte informatie in dat strafproces mogelijk niet als bewijs kan worden gebruikt.

[appellant] kan zich - zo heeft de rechtbank tot slot overwogen - met een beroep op artikel 6 EVRM evenmin aan zijn verplichtingen onttrekken, omdat de faillissementsprocedure in het kader waarvan hij inlichtingen moet verschaffen niet gericht is op een strafrechtelijke aangifte tegen hem. Het gaat immers om inlichtingen die de curator redelijkerwijs nodig denkt te hebben voor een adequate uitoefening van zijn taak en dat wordt door [appellant] belemmerd, aldus de rechtbank.

Het hof overweegt naar aanleiding van het hoger beroep als volgt.

De in verzekerde bewaringstelling op grond van artikel 87 Fw (hierna ook wel: de faillissementsgijzeling) strekt ertoe om de tenuitvoerlegging van een wettelijke verplichting, meer in het bijzonder de informatieplicht van artikel 105 Fw, te garanderen en om de inlichtingenplichtige ertoe te bewegen aan die verplichting te voldoen. Het niet-naleven van de uit artikel 105 Fw voortvloeiende informatieplicht is krachtens artikel 5 lid 1 sub b EVRM een rechtvaardigingsgrond voor detentie. Het hof heeft, mede in verband met het bepaalde in artikel 5 EVRM, te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die de (voortduring van de) inbewaringstelling, en daarmee een inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde, rechtvaardigen. Daarbij moet het hof het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde afwegen tegen de bij de voortduring van de inbewaringstelling betrokken belangen.

Voldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] geen medewerking verleent aan de afwikkeling van het faillissement en niet voldoet aan zijn inlichtingenplicht jegens de curator. De curator heeft gemotiveerd gesteld dat hem is gebleken dat vlak voordat het faillissement werd uitgesproken diverse zaken uit het bedrijfspand van waaruit [appellant] zijn onderneming dreef zijn verdwenen en dat in de boekhouding op diverse wijzen malversaties hebben plaatsgevonden. [appellant] weigert hierover aan de curator adequate inlichtingen te verstrekken. Voorts vermoedt de curator dat [appellant] onjuiste informatie heeft verstrekt over de verkoop van twee auto’s. Een en ander is door [appellant] niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist. [appellant] bestrijdt ook niet dat hij op zichzelf verplicht is de door de curator verlangde inlichtingen te verstrekken. Zijn bezwaren richten zich tegen het door hem verwachte gebruik van deze gegevens voor andere doeleinden dan een goede afwikkeling van het faillissement, met name ten behoeve van een eventuele strafvervolging.

Anders dan door de advocaat van [appellant] is betoogd, is het hof van oordeel dat de toepassing van artikel 87 Fw als reactie op het plichtsverzuim van [appellant] niet in strijd is met het bepaalde in artikel 6 EVRM, meer in het bijzonder het nemo tenetur-beginsel (het beginsel dat hij niet hoeft mee te werken aan zijn eigen strafvervolging). Bij faillissementsgijzeling gaat het om een dwangmiddel in verband met niet-meewerken, welk dwangmiddel niet bestraffend maar rechtsherstellend (opdat de gefailleerde alsnog aan zijn wettelijke plicht zal voldoen) bedoeld is. De faillissementsgijzeling is geen sanctie op het niet-verstrekken van informatie in het verleden of op het verstrekken van onjuiste informatie maar een middel om de gefailleerde alsnog tot medewerking te bewegen. Zonder dwangmiddel zou de voor een goede afwikkeling van het faillissement noodzakelijke inlichtingenplicht haar effectiviteit voor een belangrijk deel missen. De mogelijkheid dat [appellant] gegevens moet verstrekken die aanleiding zouden kunnen zijn om een strafvervolging tegen hem te beginnen, doet niet af aan zijn verplichtingen uit de Faillissementswet, meer in het bijzonder de uit artikel 105 Fw voortvloeiende inlichtingenplicht. Deze inlichtingenplicht dient te worden onderscheiden van de bevoegdheid van de rechter-commissaris om op grond van artikel 66 Fw getuigen te horen. Dat aan deze getuigen onder omstandigheden een verschoningsrecht toekomt, doet niet af aan de inlichtingenplicht ex artikel 105 Fw van de gefailleerde zelf.

Uit EHRM 17 december 1996 Saunders v. UK (LJN ZB6862) kan worden afgeleid dat de faillissementsrechtelijke inlichtingenplicht niet in strijd is met artikel 6 EVRM, ook al zou de inlichtingenplichtige zich met het geven van de gevraagde informatie strafrechtelijk kunnen belasten, zolang maar geen sprake is van gebruik als bewijsmateriaal bij de vaststelling van een ‘criminal charge’. Ook uit de zaak EHRM 10 september 2002 Allen v. UK (LJN BI9566) valt af te leiden dat iemand die nog niet ‘charged’ is wegens een eerder gepleegd (in dat geval: fiscaal) delict buiten het toepassingsbereik van artikel 6 EVRM blijft als van hem op grond van een wettelijke inlichtingenplicht gegevens worden gevraagd, ook al zou hij zichzelf door mee te werken mogelijk beschuldigen van een (fiscaal) delict en ook al is de inlichtingenplicht versterkt met een dwangmiddel. De uitspraak van het EHRM van 3 mei 2001 in J.B. v. Switzerland (LJN AN6999) maakt dan niet anders. In J.B. v. Switzerland, dat ook een fiscale zaak betrof, ging het mede om ‘the determination of a criminal charge’ tegen de betrokkene en was niet de vraag aan de orde of een belastingplichtige kan worden verplicht informatie te verstrekken met het enkele doel een juiste belastingheffing te verzekeren. Anders dan in die zaak, wordt [appellant] thans niet vervolgd voor het niet verstrekken van informatie die hem zou kunnen incrimineren in het kader van een eventuele strafrechtelijke vervolging. Uit J.B. v Switzerland kan voor het onderhavige geval dan ook niet de conclusie worden getrokken dat [appellant] niet wettelijk kan worden verplicht informatie te verstrekken met het oog op een goede afwikkeling van het faillissement, ook niet indien hij zichzelf daarmee aan het risico van strafvervolging zou blootstellen. Die conclusie volgt evenmin uit de overigens zijdens [appellant] aangehaalde rechtspraak van het EHRM. Ook de verwijzing naar EHRM 5 april 2012 Chambaz v. Switzerland kan [appellant] niet baten. In die zaak liep, parallel aan de vraag naar fiscale documenten, al een fraudeonderzoek naar belastingontduiking, hetgeen zich in het geval van [appellant] niet voordoet. De vraag of, en zo ja in hoeverre, van door [appellant] aan de curator te verstrekken gegevens gebruik mag worden gemaakt in een eventuele strafzaak, is in de onderhavige procedure niet aan de orde. Die vraag komt pas aan de orde bij ‘the determination of a criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM tegen [appellant].

Het hof is dan ook van oordeel dat het bevel tot inbewaringstelling niet in strijd is met het bepaalde in de artikelen 5 en 6 EVRM. De omvang van de vermoede malversaties, het wegmaken van praktisch alle activa van de onderneming (voorraden, bedrijfsinventaris, omzetfacturen, debiteuren, kasgeld, auto’s en dergelijke), de aard van de door de curator verlangde inlichtingen (waarvan [appellant] redelijkerwijs kan begrijpen dat deze informatie voor de boedel van groot belang is) en de ook tijdens de behandeling van het hoger beroep gebleken weigerachtigheid van [appellant] om aan de curator inlichtingen te verstrekken, rechtvaardigen de conclusie dat de bij de inbewaringstelling betrokken belangen zwaarder wegen dan de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [appellant]. Dit betekent dat het hoger beroep faalt en dat de beschikking van 20 februari 2013 dient te worden bekrachtigd.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Oost-Nederland, locatie Almelo, van