3.3.6.3 Afstand doen van het (relatieve) weegelement

In de literatuur en rechtspraak zijn, naast de zojuist besproken intrinsieke gewichtsbepaling, ook andere methoden ontwikkeld om het probleem van incommensurabiliteit bij de rechterlijke belangenafweging het hoofd te bieden. In deze subparagraaf worden drie methoden besproken die mogelijk bruikbaar zijn voor de rechter bij de belangenafweging die ten grondslag ligt aan een voorlopige hechtenisbeslissing: de ‘methode van inbreuk/vervulling’,1 de ‘methode van generaliseren/concretiseren’2 en de ‘methode van gevalsafweging’3. Den Houdijker wijst erop dat deze methoden met elkaar gemeen hebben dat zij de oplossing voor het probleem van incommensurabiliteit in de eerste plaats zoeken in het elimineren van het (relatieve) weegelement.4

Een prominente plaats in de internationale rechtswetenschappelijke literatuur over de rechterlijke belangenafweging komt toe aan de zogenaamde ‘methode van inbreuk/vervulling’, waarvan Alexy de grondlegger is. Deze methode houdt in dat de rechter niet zozeer strijdende belangen tegen elkaar afweegt, maar beoordeelt of de ernst van de inbreuk op belang A gerechtvaardigd kan worden door het belang bij verwezenlijking van belang B.5 Den Houdijker stelt dat hiermee het relatieve wegingselement als het ware wordt geëlimineerd, waardoor een gemeenschappelijke maatstaf niet langer noodzakelijk is.6 Gerards meent dat hierdoor het probleem van incommensurabiliteit wordt vermeden.7 Alexy stelt zich op het standpunt dat zijn ‘methode van inbreuk/vervulling’ het probleem van incommensurabiliteit niet zozeer omzeilt, als wel een oplossing voor deze problematiek in zich draagt.8

De door Alexy ontwikkelde methode van inbreuk/vervulling bestaat uit drie stappen.9 Allereerst moet de rechter de mate van ‘non-bevrediging’ van (ofwel de ernst van de inbreuk op) belang A worden vaststellen. Vervolgens moet de rechter het belang van ‘bevrediging’ (ofwel vervulling) van het conflicterende belang B vaststellen. Tot slot moet de rechter beoordelen of het belang van vervulling van belang B de ernst van de inbreuk op belang A kan rechtvaardigen.10

Volgens Alexy kan de methode van inbreuk/vervulling ook worden geformuleerd als een vergelijking tussen de intensiteit van de inbreuk op belang A en de intensiteit van de (hypothetische) inbreuk op het belang B in het geval de inbreuk op belang A achterwege blijft.11 Hieruit volgt dat het concept van ‘intensiteit’ kan worden toegepast voor zowel het vaststellen van de mate van inbreuk op belang A (stap één) als het vaststellen van het belang bij vervulling van belang B (stap twee). Alexy stelt voor om de intensiteit van respectievelijk de inbreuk op belang A en de vervulling van belang B vast te stellen aan de hand van een triadische schaal (licht, middel, zwaar).12

Nadat de rechter de intensiteit van de inbreuk op belang A en de vervulling van belang B heeft vastgesteld, moeten beide met elkaar in relatie wordt gebracht (stap drie).13 Hier komt mogelijk het probleem van incommensurabiliteit om de hoek kijken.14 Alexy stelt echter dat dit probleem als volgt kan worden opgelost. Allereerst dient de rechter een gemeenschappelijk gezichtspunt tussen de conflicterende belangen te vinden. Zo zou in het geval het gaat om een vergelijking van belangen die allebei ten grondslag liggen aan een recht dat is opgenomen in de grondwet, de grondwet kunnen fungeren als het gemeenschappelijk gezichtspunt. Dit heeft tot gevolg dat niet langer sprake is van een vergelijking van de belangen onderling, maar veeleer van een vergelijking van de intensiteit van de (hypothetische) inbreuken op de grondwet. De triadische schaal kan daarbij worden gehanteerd om de intensiteit van de (hypothetische) ‘grondrechtelijke winsten en verliezen’ die met een inbreuk op, dan wel verwezenlijking van een belang gepaard zouden gaan inzichtelijk te maken. Het gebruik van een dergelijke gemeenschappelijke schaal (intensiteit: licht, middel, zwaar) op basis van een gemeenschappelijk gezichtspunt (in Alexy’s voorbeeld: de grondwet) schept volgens Alexy commensurabiliteit.15

In de literatuur is geen sprake van eensgezindheid als het gaat om opvattingen over de overtuigingskracht van Alexy’s argumenten aangaande het creëren van commensurabiliteit.16 Door verschillende rechtswetenschappers is evenwel erkend dat de methode van inbreuk/vervulling de rechter een concrete en potentieel bruikbare methode aanreikt om op een onderbouwde wijze tot een beslissing te komen in geschillen met botsende belangen.17 Wel wordt hierbij de kanttekening gemaakt dat Alexy’s methode geen concrete oplossing biedt voor het geval dat de intensiteit van de hypothetische inbreuken van een gelijk niveau is en er dus een patstelling optreedt.18

De ‘methode van inbreuk/vervulling’ kan ook bruikbaar zijn voor de voorlopige hechtenisbeslissing, waarbij de rechter de intensiteit van de inbreuk op het individuele belang van de verdachte om zijn proces in vrijheid af te wachten kan afzetten tegen het belang van verwezenlijking van de publieke belangen die met de voorlopige hechtenis worden gediend.19 Hierbij zou het internationale en Europese kader van kinder- en mensenrechten kunnen fungeren als gemeenschappelijk gezichtspunt. In dit kader zijn immers zowel het individuele belang van de minderjarige verdachte om zijn proces in vrijheid af te wachten als de mogelijkheid van het bestaan van een publiek belang dat in een concreet geval toepassing van voorlopige hechtenis kan rechtvaardigen uitdrukkelijk erkend. In paragraaf 3.4.5 zal de concrete bruikbaarheid van Alexy’s methode van inbreuk/vervulling voor voorlopige hechtenisbeslissingen in jeugdstrafzaken nader onder de loep worden genomen.

Volgens Nieuwenhuis dient de rechter de afweging bij een botsing van grondrechtelijke belangen te benaderen door eerst in abstracto het soortelijk gewicht van elk van beide belangen te bepalen (generaliseren) en vervolgens vast te stellen hoe zwaarwegend de inbreuk in het concrete geval is, als het belang met het lichtste soortelijk gewicht “op het offerblok” wordt gelegd (concretiseren).20 Dit betekent dat de rechter eerst in abstracto op basis van diens soortelijk gewicht de rangorde tussen de conflicterende grondrechtelijke belangen vaststelt, waarna hij aan de hand van de ernst van de inbreuk op het belang met het lichtste soortelijk gewicht bekijkt of deze rangorde ook in het concrete geval stand moet houden.21 Hierbij fungeert de grondwet als gezichtspunt en maatstaf.22

Den Houdijker wijst erop dat Nieuwenhuis’ methode van generaliseren/concretiseren het relatieve weegelement elimineert: “het gaat om het bepalen van het soortelijk gewicht van de betrokken belangen in het algemeen en het vervolgens bezien of de inbreuk op het recht of belang met het laagste soortelijk gewicht ook in het specifieke geval door de beugel kan”.23 Anders dan Alexy’s methode van inbreuk/vervulling, waarbij zowel de intensiteit van de inbreuk op het ene belang als de intensiteit van het belang bij verwezenlijking van het belang dat met de inbreuk wordt gediend in concreto worden vastgesteld, wordt in Nieuwenhuis’ methode van generaliseren/concretiseren enkel de intensiteit van de inbreuk op het belang met het laagste soortelijk gewicht in concreto beoordeeld.24 Het concreet vaststellen van het belang (met het hoogste soortelijk gewicht) dat met de inbreuk op het belang (met het laagste soortelijk gewicht) wordt gediend, is volgens deze benadering niet nodig, omdat de rangorde tussen de belangen reeds in abstracto is vastgesteld.25 Van deze rangorde kan in een concreet geval slechts worden afgeweken indien de (concrete) ernst van de inbreuk op het belang met het lichtste soortelijk gewicht dit rechtvaardigt.26

Als de rechter deze methode gebruikt bij voorlopige hechtenisbeslissingen, zal hij eerst op een abstract niveau het soortelijk gewicht moeten vaststellen van zowel het individuele belang van de verdachte om zijn proces in vrijheid af te wachten als het publieke belang dat kan worden gediend met voorlopige hechtenis. Hierbij kan de rechter het kader van kinder- en mensenrechten als gezichtspunt en maatstaf nemen.27 Gelet op het kinder- en mensenrechtelijke uitgangspunt dat de verdachte zijn proces in vrijheid mag afwachten en dat voorlopige hechtenis van minderjarigen slechts als uiterste maatregel en voor de kortst mogelijke duur mag worden toegepast,28 is het duidelijk dat het soortelijk gewicht van het individuele belang van de verdachte in abstracto zwaarwegend is. Het soortelijk gewicht van het publieke belang dat met voorlopige hechtenis kan worden gediend lijkt in abstracto minder zwaar te zijn, daar in het kader van kinder- en mensenrechten slechts een beperkt aantal specifieke publieke belangen als zodanig zijn erkend en deze enkel als uitzondering een inbreuk op het individuele belang van de verdachte kunnen rechtvaardigen.29 Vanuit kinder- en mensenrechtenperspectief bezien, is de generale rangorde tussen beide belangen dus duidelijk. Dit impliceert dat in een concreet geval enkel de (concrete) ernst van de inbreuk op de publieke belangen die zouden worden gediend met voorlopige hechtenis, een uitzondering op deze abstracte rangorde kan rechtvaardigen. Zo zal vrijlating van een recidivegevaarlijke terreurverdachte een zodanig ernstige inbreuk op de publieke belangen van bescherming van de samenleving meebrengen, dat hiermee het afwijken van de abstracte rangorde – waarin het individuele belang van de verdachte om zijn proces in vrijheid af te wachten, gelet op diens hogere soortelijke gewicht, in abstracto de voorkeur krijgt boven het publieke belang dat wordt gediend met voorlopige hechtenis – in dit concrete geval wordt gerechtvaardigd.

Ook al lijkt de uitkomst in bovenstaand voorbeeld te billijken, het is twijfelachtig of de rechter in een aan een voorlopige hechtenisbeslissing ten grondslag liggende belangenafweging kan volstaan met het in abstracto beoordelen van het soortelijk gewicht van de botsende belangen en vervolgens het in concreto beoordelen van enkel de inbreuk op het belang met het lichtste soortelijk gewicht. Het EHRM eist immers uitdrukkelijk dat daarbij niet alleen de argumenten tegen invrijheidstelling van de verdachte (oftewel: de ernst van de inbreuk op het publieke belang dat met voorlopige hechtenis wordt gediend), maar ook de argumenten voor invrijheidstelling (oftewel: het belang van de verdachte om zijn proces in vrijheid af te wachten) in concreto worden beoordeeld.30 Deze constatering staat er evenwel niet aan in de weg dat bepaalde aspecten van de methode van generaliseren/concretiseren mijns inziens wel degelijk bruikbaar kunnen zijn bij voorlopige hechtenisbeslissingen. Deze zullen in paragraaf 3.4.5 nader worden uitgewerkt.

Smith neemt in zijn benadering van de rechterlijke ‘belangenafweging’ uitdrukkelijk afstand van het idee van het gewicht geven aan belangen als beslismethode.31 Hij constateert op empirische gronden dat de rechter niet zozeer belangen, maar mogelijke beslissingen afweegt. Volgens Smith beslist de rechter niet door een belangenafweging, maar door een gevalsafweging.32 Hierbij vergelijkt de rechter “het hypothetische geval waarbij hij afwijzend op de vordering beslist met het hypothetische geval waarbij hij de vordering toewijst”.33 Door de gevalsafweging kan de rechter nagaan welke feiten en omstandigheden zijn intuïtieve oordeel over de meest billijke beslissing kunnen rechtvaardigen. De relatieve gewichtsbepaling van belangen vormt volgens Smith dan ook niet meer dan het sluitstuk van het afwegingsproces.34 Indien de rechter bijvoorbeeld in een concreet geval op basis van de gevalsafweging heeft vastgesteld welke feiten en omstandigheden beslissend zijn voor zijn (intuïtieve) oordeel dat invrijheidstelling van de verdachte de meest billijke beslissing is, dan is het oordeel dat het individuele belang van de verdachte om zijn proces in vrijheid af te wachten in het betreffende geval meer gewicht heeft dan het publieke belang dat wordt gediend met voorlopige hechtenis niet meer dan een constatering achteraf.

Smith erkent dat als mogelijk bezwaar tegen de methode van gevalsafweging kan worden gewezen op haar sterke nadruk op de intuïtie van de rechter, waardoor de rechter in feite naar de in zijn ogen meest billijke beslissing toe redeneert en zodoende niet meer toekomt aan een objectieve afweging van alle juridisch relevante argumenten.35 Smith meent echter dat deze kritiek voorbij gaat aan “de complexe wisselwerking die bestaat tussen het rechtssysteem en onze waardeoordelen”.36 Het is volgens Smith onvermijdelijk dat persoonlijke opvattingen van de rechter de doorslag zullen geven in lastige gevallen waarin meerdere oplossingen verdedigbaar zijn en het rechtssysteem niet voorziet in een evident juiste oplossing.37 Dit betekent – nog steeds volgens Smith – niet dat een rechter er niet oprecht van overtuigd kan zijn dat hij ook de beste juridische argumenten heeft voor zijn persoonlijke standpunt, terwijl hij zich ervan bewust is dat andere rechters er een ander standpunt op nahouden en eveneens menen daarvoor de beste juridische argumenten te hebben.38 Met andere woorden: rechtsvinding is per definitie een samenspel tussen het rechtssysteem en de persoonlijke appreciatie van de rechtsvinder.39

De methode van gevalsafweging, zoals beschreven door Smith, vertoont grote overeenkomst met de vergelijkingsmethode van Wiarda.40 De vergelijkingsmethode houdt in dat de rechter een voorliggend geval waarin de oplossing niet direct duidelijk is, vergelijkt met imaginaire buurgevallen “waarin hetzij op grond van een duidelijk wettelijk voorschrift, hetzij op grond van reeds bestaande jurisprudentie, hetzij op grond van de evidentie de oplossing duidelijk is”.41 Op deze wijze kan de rechter de positie van het voorliggende geval bepalen ten opzichte van deze buurgevallen en wordt duidelijk welke omstandigheid doorslaggevend is voor de beslissing in het voorliggende geval.42 Indien de rechter bijvoorbeeld moet beoordelen of een vordering tot voorlopige hechtenis in een concreet geval moet worden toegewezen of afgewezen, dient de rechter eerst een variant te bedenken waarin de vordering zeker moet worden afgewezen en vervolgens een variant waarin de vordering zeker moet worden toegewezen. Volgens Wiarda zal “vergelijking met de beide fictieve gevallen [zal] dan, door het zoeken naar de relevante verschillen, tot een verantwoorde beslissing van het gegeven geval kunnen leiden. Het zal als het ware gelokaliseerd moeten worden op de geleidelijkheidslijn die de beide varianten verbindt waarvan de oplossing wél duidelijk is.”43 Smith stelt dat de rechter pas van de vergelijkingsmethode gebruik zal maken als de methode van gevalsafweging geen soelaas biedt.44

Zowel de vergelijking van de gevolgen van hypothetische beslissingen (de methode van gevalsafweging) als de vergelijking van een voorliggend geval met imaginaire buurgevallen (de vergelijkingsmethode) kunnen bruikbare methoden zijn voor voorlopige hechtenisbeslissingen in de jeugdstrafrechtspraktijk. Wel zou hierbij mogelijk het bezwaar kunnen worden opgeworpen dat de rechter met het gebruik van deze methoden onvoldoende tegemoet komt aan de expliciete opdracht van het EHRM om de voorlopige hechtenisbeslissing te funderen op een afweging van alle concrete argumenten voor en tegen invrijheidstelling van de verdachte.45 Hier kan echter tegenin worden gebracht dat de te vergelijken gevallen als het ware worden ‘ingekleurd’ door de argumenten voor en tegen invrijheidstelling van de verdachte in het concrete geval. Bovendien kunnen deze methoden geïntegreerd worden in andere oplossingen voor geschilbeslechting met conflicterende belangen, zoals de bovengenoemde catalogusmethode voor intrinsieke gewichtsbepaling en Alexy’s methode van inbreuk/vervulling. Zo zou binnen Alexy’s methode de ernst van de inbreuk op een belang in een bepaald geval kunnen worden beoordeeld aan de hand van een vergelijking met imaginaire varianten van het betreffende geval. In paragraaf 3.4.5 zal op deze mogelijkheid nader worden ingegaan.