3.3.6.2 Intrinsieke gewichtsbepaling

Een benadering waarmee is getracht het probleem van incommensurabiliteit het hoofd te bieden, is het omzeilen van het relatieve weegelement door de strijdende belangen enkel op hun eigen schaal te wegen.1 Om – in navolging van Gerards en Nieuwenhuis – in metaforische termen te spreken: niet de klassieke weegschaal met twee schalen, zoals Vrouwe Justitia die in haar hand heeft, wordt gebruikt om strijdende belangen tegen elkaar af te wegen, maar het type personenweegschaal, zoals die in de badkamer staat, om het intrinsieke gewicht van elk belang afzonderlijk te bepalen, waarbij het intrinsieke gewicht van een belang vanzelfsprekend niet in kilogrammen, maar op een eigen schaal wordt gewogen.2 Indien in een concrete zaak het individuele belang van een verdachte om zijn proces in vrijheid af te wachten – op diens eigen schaal gewogen – als zeer zwaarwegend moet worden beschouwd en het publieke belang dat met de voorlopige hechtenis wordt gediend – eveneens op diens eigen schaal gewogen – niet als zeer zwaarwegend kan worden bestempeld, kan de rechter op basis van het intrinsieke gewicht van deze belangen de voorkeur geven aan invrijheidstelling van de verdachte. De gedachte is aldus dat intrinsieke gewichtsbepaling van de betrokken belangen een oplossing kan bieden in een geschil met botsende belangen zonder deze belangen tegen elkaar af te wegen, waardoor een gemeenschappelijke maatstaf niet nodig is en het probleem van incommensurabiliteit wordt vermeden.3 In de literatuur en rechtspraak komen twee methoden naar voren om het intrinsieke gewicht van een belang te kunnen vaststellen: de kernrechtbenadering en de catalogusmethode.4

Een in de literatuur en rechtspraak ontwikkelde methode om het intrinsieke gewicht van belangen te kunnen beoordelen is de zogenoemde ‘kernrechtbenadering’.5 In deze benadering wordt door de rechter aan de hand van teleologische of historische interpretatie beoordeeld of een belang behoort tot de kern of de periferie van een bepaald grondrecht.6 Behoort het belang tot de kern van het grondrecht, dan kan het belang op diens eigen schaal als zwaarwegend worden beschouwd. Behoort het belang tot de periferie van het grondrecht, dan is het intrinsieke gewicht van het belang op diens eigen schaal lichter.7 De kernrechtbenadering biedt aldus een basis om het intrinsieke gewicht van een belang op een voor het desbetreffende belang relevante schaal vast te stellen.8 Hierbij moet evenwel worden opgemerkt dat deze benadering ervan uitgaat dat sprake is van (een botsing van) belangen die zijn terug te voeren tot grondrechten. Met andere woorden: deze benadering beoogt een oplossing te bieden in zaken waarin sprake is van een botsing van grondrechten. Hiervan is bij voorlopige hechtenisbeslissingen geen sprake, daar het hierbij gaat om een inbreuk op het (grond)recht op persoonlijke vrijheid ten behoeve van een algemeen belang dat niet rechtstreeks is terug te voeren tot een grondrecht. Bovendien lijkt de kernrechtbenadering moeilijk verenigbaar met het multidimensionale karakter van de belangenafweging in het kader van voorlopige hechtenisbeslissingen, waarbij ook individuele belangen die wellicht niet direct ten grondslag liggen aan het recht op persoonlijke vrijheid relevant kunnen zijn (zie par. 3.3.1).

De kernrechtbenadering, althans in haar originele vorm, lijkt dan ook geen soelaas te bieden voor de belangenafweging die ten grondslag ligt aan voorlopige hechtenisbeslissingen. Toch kan het idee dat ten grondslag ligt aan deze benadering hierbij van waarde zijn. Zo kan deze benadering een basis bieden om na te gaan welke concretere (categorieën) belangen in de kern ten grondslag liggen aan enerzijds ‘het individuele belang van een verdachte om zijn proces in vrijheid af te wachten’ en anderzijds ‘het publieke belang dat de toepassing van voorlopige hechtenis (mogelijk) kan rechtvaardigen’.9 Hiermee zou een aanzet kunnen worden gegeven tot de ontwikkeling van een ‘kernbelangbenadering’, waarbij de rechter aan de hand van teleologische of historische interpretatie beoordeelt of een concreet belang behoort tot de kern of de periferie van ‘het individuele belang van een verdachte om zijn proces in vrijheid af te wachten’, dan wel ‘het publieke belang dat de toepassing van voorlopige hechtenis (mogelijk) kan rechtvaardigen’.

Een bezwaar tegen deze benadering – alsook tegen de kernrechtbenadering in haar originele vorm – zou echter kunnen zijn dat het erg lastig is om een onderscheid te maken tussen de kern en de periferie van een belang of recht.10

Een andere, in de rechtspraak ontwikkelde methode om het intrinsieke gewicht van belangen te beoordelen, is het gebruik van catalogusformules.11 Deze methode houdt in dat de rechter het intrinsieke gewicht van een belang vaststelt op basis van een reeks objectieve factoren.12 Zo zou deze methode met betrekking tot voorlopige hechtenisbeslissingen in jeugdzaken kunnen inhouden dat de rechter het concrete individuele belang van de verdachte om zijn proces in vrijheid af te wachten beoordeelt aan de hand van – bijvoorbeeld – de leeftijd van de verdachte, zijn fysieke en mentale kwetsbaarheid, eerdere justitiecontacten, thuissituatie en dagbesteding. Anderzijds zou de rechter het intrinsieke gewicht van het concrete publieke belang dat wordt gediend met voorlopige hechtenis kunnen vaststellen op basis van – bijvoorbeeld – de ernst van het strafbare feit waarop de verdenking betrekking heeft, de ernst van het gevaar dat de verdachte bij invrijheidstelling vlucht, de waarheidsvinding belemmert, recidiveert of maatschappelijke onrust veroorzaakt en de ernst van de maatschappelijke gevolgen van verwezenlijking van dit gevaar.13

Deze methode impliceert dat het belang in een concrete zaak op basis van een vaste reeks objectieve factoren wordt vergeleken met het gelijksoortige belang in andere, hypothetische zaken.14 Op grond van dergelijke vergelijkingen wordt het belang in de concrete zaak gepositioneerd op een schaal van een licht- tot zwaarwegend juridisch relevant belang.15 Zo zal in het zojuist gegeven voorbeeld van een catalogusformule voor voorlopige hechtenisbeslissingen het intrinsieke gewicht van het concrete individuele belang van de verdachte om zijn proces in vrijheid af te wachten zwaar zijn in een geval waarin sprake is van een twaalfjarige verdachte, die zowel fysiek als mentaal uitermate kwetsbaar is in een jeugdinrichting, nooit eerder met politie en justitie in aanraking is gekomen, een stabiele thuissituatie heeft en dagelijks naar school gaat. Het intrinsieke gewicht wordt echter pas echt duidelijk als men dit geval vergelijkt met andere, hypothetische gevallen, bijvoorbeeld het hypothetische geval waarin het gaat om een zeventienjarige verdachte die aanzienlijk is verhard, reeds veelvuldig in detentie heeft gezeten, geen vaste woon- of verblijfplaats heeft en geen school of andere relevante dagbesteding heeft. Duidelijk zal zijn dat het intrinsieke gewicht van het individuele belang van de verdachte om zijn proces in vrijheid af te wachten in het eerdergenoemde concrete geval aanzienlijk zwaarder zal zijn dan in het laatstgenoemde hypothetische geval. Door de vergelijking van het concrete geval met meerdere hypothetische gevallen kan aldus aan de hand van de objectieve factoren de positie van het betreffende belang op de schaal worden vastgesteld en daarmee het intrinsieke gewicht van het belang worden bepaald.16

Een voordeel van het gebruik van catalogusformules is dat het de rechter sturing geeft bij de selectie van de relevante belangen. Aan de hand van de vastgestelde objectieve factoren wordt het selectieproces overzichtelijk en vereenvoudigd.17 Deze methode impliceert immers dat enkel de concrete belangen die binnen de reikwijdte van de objectieve factoren vallen, worden meegenomen bij de intrinsieke gewichtsbepaling. Hierin schuilt echter ook het belangrijkste bezwaar tegen deze methode. De catalogusmethode maakt namelijk zelf niet inzichtelijk op basis waarvan de selectie van de ‘objectieve factoren’ tot stand komt en gerechtvaardigd kan worden.18 Deze methode brengt dan ook een risico met zich dat de selectie en intrinsieke gewichtsbepaling van belangen wordt gebaseerd op basis van een arbitrair tot stand gekomen reeks factoren.19 Bovendien staat een dergelijke gestandaardiseerde selectie van belangen op gespannen voet met de met de geïndividualiseerde benadering van het EHRM en het uitdrukkelijke voorschrift om in de belangenafweging die ten grondslag ligt aan voorlopige hechtenisbeslissingen alle concrete relevante belangen mee te wegen.20 Tot slot wijst Den Houdijker op de complicerende factor dat het gebruik van een catalogusformule als zodanig niet volstaat om het intrinsieke gewicht van een belang op een transparante wijze te kunnen bepalen. Hiervoor moet ook de onderlinge verhouding tussen de factoren inzichtelijk zijn.21 Ook hierbij biedt de catalogusformule zelf geen enkele sturing en is de navolgbaarheid volledig afhankelijk van de rechterlijke motivering in het betreffende geval.22

Het voorgaande overziend, is het duidelijk dat zowel de ‘kernbelangbenadering’ als de catalogusmethode om het intrinsieke gewicht van de botsende belangen vast te stellen nogal wat van de rechter vraagt. Zo staat de rechter bij het toepassen van de kernbelangbenadering bij voorlopige hechtenisbeslissingen voor de complexe taak een gemotiveerd oordeel te vellen over de vraag of bepaalde concrete belangen binnen de kern of de periferie vallen van ‘het individuele belang van een verdachte om zijn proces in vrijheid af te wachten’, dan wel ‘het publieke belang dat de toepassing van voorlopige hechtenis (mogelijk) kan rechtvaardigen’.23 Bij toepassing van de catalogusmethode moet de rechter kunnen motiveren waarom bepaalde factoren wel en andere niet worden opgenomen in de catalogus en wat de onderlinge verhouding is tussen deze factoren.24 Het is de vraag of dit kan worden verwacht van een rechter die een voorlopige hechtenisbeslissing in een concrete jeugdstrafzaak moet nemen. Bovendien biedt intrinsieke gewichtsbepaling enkel uitkomst in gevallen waarin het evident is dat het ene belang op diens eigen schaal zeer zwaar weegt, terwijl het conflicterende belang op diens eigen schaal weinig gewicht toekomt.25 In veel gevallen zal dit echter niet evident zijn en biedt intrinsieke gewichtsbepaling als zodanig geen oplossing om het belangenconflict te beslechten.26