HR, 03-07-2018, nr. 16/05832

Blijkens het arrest van het Hof d.d. 13 april 2016 heeft het Hof het primair aan rekwirant ten laste gelegde als volgt bewezen verklaard:

Deze bewezenverklaring steunt blijkens de aanvulling op het verkorte arrest op de volgende bewijsmiddelen:

Aan deze bewijsmiddelen valt op dat de bewijsmiddelen 1, 2, 3 en 5 allen deel uitmaken van het in bewijsmiddel 1 genoemde doorgenummerde dossier met dossiernummer PL0900-2014125692. Van bewijsmiddel 4 blijkt niet dat deze ongewaarmerkte kopie van een proces-verbaal van dat dossier deel uitmaakte, nu daarin immers niet wordt verwezen naar het doorgenummerde dossier maar het stuk wordt omschreven als ‘los stuk’. Wel blijkt dat het PL nummer van het stuk overeenkomt met het PL nummer van het genoemde dossier, maar dat het volgnummer van bewijsmiddel 4 (18) van de uit het dossier met dit PL nummer gebruikte bewijsmiddelen het laatste volgnummer is.

Van belang is of van dit losse stuk, dat als bewijsmiddel is gebruikt, gezegd kan worden dat het de verdediging bekend is geweest en de inhoud daarvan ter terechtzitting ter sprake is gebracht zodat de verdediging daarop heeft kunnen reageren. Rekwirant stelt zich op het standpunt dat dit niet het geval is geweest en voorts niet blijkt dat het stuk op enig moment ter sprake is gebracht (waardoor niet controleerbaar is dat dat wel is gebeurd en er dus van moet worden uitgegaan dat het niet is gebeurd). Het vierde lid van artikel 301 Sv bepaalt immers dat ‘Ten bezware van de verdachte geen acht wordt geslagen op stukken, die niet zijn voorgelezen of waarvan de korte inhoud niet overeenkomstig het derde lid is meegedeeld.’ Onder stukken waarop ten bezware van de verdachte geen acht mag worden geslagen dan voor zover zij zijn voorgelezen of hun korte inhoud is medegedeeld, als bedoeld in art. 301, vierde lid, Sv, moet worden verstaan stukken die van invloed kunnen zijn op het bewijs van het tenlastegelegde, de strafbaarheid van het bewezene en van de verdachte of de oplegging van straf of maatregel.1.

Daarbij is in de eerste plaats relevant dat uit het proces-verbaal terechtzitting in eerste aanleg d.d. 2 September volgt dat de voorzitter de korte inhoud van ‘de stukken van het voorbereidend onderzoek’ heeft medegedeeld. Hieruit blijkt niet welke stukken dit precies zijn geweest, terwijl in het algemeen geldt dat de stukken van het voorbereidend onderzoek terecht komen in een dossier dat aan de verdediging wordt verstrekt en van bewijsmiddel 4 nu juist niet blijkt dat het van dit dossier onderdeel heeft uitgemaakt omdat het slechts als ‘los stuk’ wordt beschreven. In ieder geval blijkt uit voornoemde mededeling niet dat het stuk ter sprake is gebracht.

Zie daarover ook A-G Knigge in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest van uw College van 12 april 2011, NJ 2011, 358, waarin hij het volgende opmerkt:

Aldus moet ook in de thans voorliggende zaak de conclusie worden getrokken dat controle op de naleving van art. 301 lid 4 Sv niet mogelijk is nu uit het proces-verbaal terechtzitting in eerste aanleg niet blijkt welke stukken exact zijn voorgelezen, dan wel de inhoud daarvan is medegedeeld. Volgens Knigge gaat het er uiteindelijk niet zozeer om of de verdachte bekend was met de bewijsstukken, maar vooral of hij zich bedacht diende te zijn dat de rechter zijn oordeel op die bewijsstukken zou baseren. Naar het standpunt van rekwirant is dat precies wat hier wringt. Immers, uit het proces-verbaal terechtzitting eerste aanleg d.d. 2 September 2014 en de aan dit proces-verbaal gehechte pleitnotities van de raadsvrouw van rekwirant, mr. C. Grijsen, blijkt dat namens rekwirant het standpunt is ingenomen dat het tenlastegelegde litteken bij het slachtoffer (als gevolg van het gooien van een blikje) niet als zwaar lichamelijk letsel kon worden aangemerkt en derhalve vrijspraak diende te volgen. De officier van justitie heeft tijdens deze zitting het standpunt ingenomen dat er wettig en overtuigend bewijs was voor het primair aan rekwirant tenlastegelegde (aldus de voltooide zware mishandeling door het toebrengen van een litteken) en overwoog daaromtrent het volgende:

De rechtbank heeft rekwirant vervolgens vrijgesproken van het primair tenlastegelegde en daarover het volgende overwogen (inclusief opgenomen bewijsmiddelen voor de bewezenverklaring van de subsidiair tenlastelegde poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel):

Uit hetgeen de officier van justitie naar voren heeft gebracht en de rechtbank heeft overwogen valt evenmin op te maken dat het schriftelijke stuk dat als bewijsmiddel 4 is gebruikt ter sprake is gekomen tijdens de zitting in eerste aanleg, dan wel de inhoud daarvan door de uitspraak van de rechtbank bekend is geworden bij de verdediging. In het bijzonder blijkt juist dat de officier van justitie voor het bewijs van het zwaar lichamelijk letsel heeft gewezen op een medische verklaring (die uiteindelijk door het Hof ook als bewijsmiddel 3 is gebruikt) en op foto's die bij de aangifte zouden zitten. Uit de medische verklaring blijkt echter niet dat sprake is van een litteken, maar enkel dat een wond gehecht is. En de rechtbank heeft omtrent het litteken juist overwogen dat het niet zodanig is dat dit als zwaar lichamelijk letsel moet worden aangemerkt. Hoe dan ook is het losse stuk inhoudende een ongewaarmerkte kopie van een proces-verbaal van verbalisant Govers op geen enkel moment ter sprake gekomen, waardoor uit de gang van zaken niet kan worden opgemaakt dat de verdediging met het stuk bekend is geweest. Vervolgens diende rekwirant er (dus) ook niet op bedacht te zijn dat dit stuk als bewijsmiddel in het arrest van het Hof zou worden gebruikt, Te meer nu er — afgaand op hetgeen de officier van justitie naar voren heeft gebracht — foto's bij de aangifte waren gevoegd, maar de rechtbank nu juist niet tot een veroordeling wegens het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel is gekomen. Waarom diende de verdediging er dan op bedacht te zijn dat er wellicht een ongewaarmerkte kopie van een proces-verbaal voorhanden was waar het Hof het blijvende karakter van het letsel uit zou kunnen opmaken?

Daarbij is nog het volgende van belang: blijkens het proces-verbaal terechtzitting van het Hof d.d. 30 maart 2016 heeft de voorzitter de korte inhoud van de stukken medegedeeld. Een vijftal stukken zijn daarbij expliciet benoemd, maar het losse stuk dat als bewijsmiddel 4 is gebruikt zit hier (wederom) niet tussen. Ook hier is controle op naleving van art. 301 lid 4 Sv dus niet mogelijk, althans blijkt uit de controle voor zover die wel mogelijk is niet dat de inhoud van het stuk ter zitting ter sprake is gebracht en de verdediging in de gelegenheid is geweest daarop te reageren. Waardoor het ervoor moet worden gehouden dat dit niet het geval is geweest. Gelet op hetgeen omtrent het voorlezen van de stukken in eerste aanleg reeds is opgemerkt, konden de stukken — en in ieder geval het losse stuk- ook in hoger beroep niet op grond van art. 417 Sv als voorgelezen worden aangemerkt.

Voorts blijkt uit het proces-verbaal van deze zitting juist dat de advocaat-generaal het standpunt heeft ingenomen dat rekwirant van het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel moest worden vrijgesproken (gelijk de beslissing van de rechtbank) en ook dat namens rekwirant wederom het standpunt is genomen dat geen sprake was van zwaar lichamelijk letsel. De raadsvrouw van rekwirant heeft daartoe blijkens de aan het proces-verbaal terechtzitting gehechte pleitnotities het volgende naar voren gebracht:

Ook hieruit volgt niet dat de verdediging bekend is geweest met het stuk zoals dat als bewijsmiddel 4 in de aanvulling op het arrest is opgenomen en niet dat dit stuk op enig moment ter terechtzitting ter sprake is gebracht en de verdediging erop bedacht diende te zijn dat het Hof dit stuk als bewijsmiddel zou gebruiken. De situatie van HR 12 juni 2012, NJ 2012/384 waarin artikel 301 lid 4 Sv niet was nageleefd maar het belang van de verdediging desondanks niet was geschonden, doet zich in casu niet voor. Het ging in die zaak immers om een proces-verbaal dat bevestigde wat de verdachte had bekend en er werd in hoger beroep enkel een strafmaatverweer gevoerd. Over de bewezenverklaring, waar het proces-verbaal van belang voor was, werd niet geklaagd. Dat is in deze zaak wel anders. Juist is vanaf het begin van de procedure namens rekwirant het standpunt ingenomen dat het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel niet bewezen kon worden verklaard, waarvan hij door de rechtbank ook — wegens de geringe aard van letsel — werd vrijgesproken. In hoger beroep nam ook de advocaat-generaal het standpunt in dat hij daarvan moest worden vrijgesproken en werd namens rekwirant nog naar voren gebracht dat ook zijn opzet niet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel gericht was geweest zodat hij ook van het subsidiaire moest worden vrijgesproken. Het Hof veroordeelt vervolgens wegens het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel wegens het ontsierende en blijvende karakter van een litteken en gebruik daarvoor een schriftelijk stuk waarvan de inhoud nooit is medegedeeld. En waar overigens van mag worden aangenomen dat de verdediging daaromtrent zeker een standpunt over zou hebben ingenomen als zij met de inhoud daarvan bekend van geweest. Gelet op het feit dat juist de rechtbank tot het oordeel kwam dat ondanks het blijvende karakter van een litteken in casu geen sprake was van zwaar lichamelijk letsel.

De regel dat het bewijs aan de orde moet komen tijdens het onderzoek ter terechtzitting en/of in elk geval eenieder daarvan kennis kan nemen tijdens het onderzoek ter terechtzitting is vanuit het oogpunt van een behoorlijke procesorde van zo een wezenlijke betekenis dat het bezigen van bewijsmateriaal dat niet is voorgelezen moet worden aangenomen dat belang van een goede verdediging zich daartegen verzet.

Daarenboven is artikel 6 EVRM geschonden. In Barbera e.a. overwoog het EHRM:

In dat kader wordt verder door rekwirant opgemerkt dat in de zaak Barbera door de Spaanse rechter bewijsmateriaal (o.a. wapens) voor het bewijs gebezigd werd dat niet aan de orde was geweest tijdens het proces hetgeen voor het EHRM mede een grond vormde om te oordelen dat er geen sprake was geweest van een fair trial zoals bedoeld in artikel 6 EVRM.

Dat al het bewijsmateriaal ter zitting aan de orde moet komen, althans en in elk geval aan de orde gesteld moet kunnen worden en dat het gelet op artikel 6 EVRM niet aangaat om bewijsmateriaal dat tijdens de zitting niet aan de orde is geweest voor het bewijs bezigen, is naar de mening van rekwirant evident. Ten overvloede verwijst rekwirant nog naar de overwegingen van het EHRM in Komanicky8. waarin het Europese Hof overwoog:

Helder is dat in deze zaak de verdediging geen kennis heeft genomen van het als bewijsmiddel 4 in de aanvulling opgenomen losse stuk, doordat het Hof ter zitting niets mededeelde over (de inhoud van) dit stuk en het verdediging de aan de orde zijnde stuk, waarnaar pas in de aanvulling op het verkort arrest is verwezen, niet ter discussie kon stellen tijdens het onderzoek ter terechtzitting nu dat (uiteraard) op het moment waarop de aanvulling werd opgemaakt al gesloten was.

Gelet op het bovenstaande is het bezigen van (de inhoud van) bewijsmiddel 4, in strijd met artikel 6 EVRM en verder ook in strijd met art. 301 lid 4 Sv. Met de genoemde jurisprudentie van het EHRM en de genoemde bepaling uit het Wetboek van Strafvordering is het gebruik voor het bewijs van dit bewijsmiddel immers niet verenigbaar. Het arrest van het hof kan dan ook niet in stand blijven.

Blijkens het arrest van het Hof d.d. 13 april 2016 heeft het Hof het primair aan rekwirant ten laste gelegde als volgt bewezen verklaard:

Deze bewezenverklaring steunt blijkens de aanvulling op het verkorte arrest op de bewijsmiddelen zoals opgenomen in middel 1. Door de raadsvrouw van rekwirant, mr. C. Grijsen, was blijkens het de aan het proces-verbaal terechtzitting d.d. 30 maart 2016 gehechte pleitnotities van oordeel dat rekwirant diende te worden vrijgesproken. Zij heeft daartoe het volgende naar voren gebracht:

Naar het oordeel van rekwirant moet het verweer zoals in punt 13 en 14 van de pleitnotities van de raadsvrouw worden opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, zoals bedoeld in art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv. Dit standpunt kan namelijk bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht.

Het Hof heeft een nadere bewijsoverweging gewijd aan de bewezenverklaring, inhoudende:

Naar het oordeel van rekwirant is het Hof afgeweken van het ingenomen standpunt, door immers rekwirant te veroordelen wegens het opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan [slachtoffer], maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. In de geciteerde bewijsoverweging kunnen die redenen immers met worden gevonden. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg (vgl. HR 11 april 2006, NJ 2006, 393. In ieder geval is het Hof is de nadere bewijsoverweging in het geheel niet ingegaan op het standpunt van de raadsvrouw (met verwijzing naar jurisprudentie) dat een litteken an sich überhaupt niet als letsel kan worden aangemerkt10. en daarom bij een enkele tenlastelegging van een litteken als zwaar lichamelijk letsel ook geen bewezenverklaring van zware mishandeling kan volgen. De raadsvrouw heeft er daarbij uitdrukkelijk op gewezen dat een litteken wel tezamen met letsel waarvan het een overblijfsel is invulling kan geven aan het begrip ‘zwaar lichamelijk letsel’ en als zodanig ook kan worden gekwalificeerd, maar dat daar gelet op de tenlastelegging in deze zaak waarin enkel het litteken an sich was genoemd geen sprake van was en een bewezenverklaring ter zake zware mishandeling zoals bedoeld in artikel 302 Sr dus niet kon volgen. Met de enkele overweging dat een litteken naar het algemene spraakgebruik kan worden aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel, heeft het Hof niet in het bijzonder de redenen (althans niet voldoende begrijpelijk) opgegeven waarom het is afgeweken van het door de raadsvrouw ingenomen standpunt. Het Hof beroept zich voor de kwalificatie van het litteken als zwaar lichamelijk letsel enkel op het algemeen spraakgebruik, terwijl onderdeel van het standpunt dat namens rekwirant is ingenomen was dat een litteken — ook naar spraakgebruik — slechts een overblijfsel van een letsel is. Reeds hierom kan het arrest niet in stand blijven.

Ook overigens is echter de bewezenverklaring, meer in het bijzonder het onderdeel ‘zwaar lichamelijk letsel’ niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Art. 82 Sr bevat een opsomming van de gevallen die als zwaar lichamelijk letsel moeten worden aangemerkt. Uit de jurisprudentie van uw College blijkt evenwel dat die bepaling de rechter de vrijheid laat om ook buiten die gevallen het lichamelijk letsel als zwaar te beschouwen indien dat voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid. Dit brengt blijkens die jurisprudentie mee dat de beantwoording van de vraag of zeker letsel als zwaar lichamelijk letsel moet worden aangemerkt, in belangrijke mate is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en dat zijn oordeel dienaangaande in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Zo zal de cassatierechter kunnen ingrijpen indien uit de bestreden beslissing niets blijkt omtrent de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel.11.

In dit licht is het oordeel van het Hof omtrent het als zwaar lichamelijk aangemerkte letsel zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Uit de bewijsmiddelen blijkt omtrent het als letsel bewezenverklaarde litteken immers niet meer dan dat een huisarts op 19 mei 2014 heeft verklaard dat aangeefster een snijwond bij de oogkas had van 4–5 cm, welke is gehecht, dat ook aangeefster op 20 mei 2014 heeft verklaard dat zij bij de dokter is geweest en zij gehecht is boven haar wenkbrauw en dat een verbalisant heeft gerelateerd dat hij/zij aangeefster op 2 juni 2014 heeft gezien en zag dat zij boven het linkeroog een litteken had overgehouden. Strikt genomen zeggen deze bewijsmiddelen enkel iets over de aard en noodzaak van medisch ingrijpen ten aanzien van de kennelijk opgelopen snijwond en niet ten aanzien van het bewezenverklaarde letsel — het litteken- als zodanig. Het was immers de wond die gehecht moest worden en niet het litteken. Dat was in feite ook precies het punt van de raadsvrouw, bij het enkel ten laste leggen van een litteken als zwaar lichamelijk letsel kunnen de genoemde beoordelingscriteria niet/nauwelijks worden toegepast om te beoordelen of sprake is van zwaar lichamelijk letsel nu een litteken het resultaat is van medisch ingrijpen (hechten van een wond). Over de aard van de verwonding en de vraag in hoeverre er uitzicht is op (volledig) herstel blijkt dan niets, terwijl van een hechting niet kan worden gezegd dat dit een dusdanige medische ingreep is dat daardoor per definitie sprake is van letsel dat belangrijk genoeg is om naar gewoon spraakgebruik als ‘zwaar lichamelijk’ te worden aangemerkt.

Het gaat voor de beoordeling of sprake is van zwaar lichamelijk letsel toch vooral om de wisselwerking tussen aard van het letsel, aard en noodzaak van het medisch ingrijpen en uitzicht op herstel. En de begrijpelijkheid van het oordeel dat — gelet op hetgeen omtrent deze omstandigheden blijkt — sprake is van zwaar lichamelijk letsel.

Maar ook meer concreet meent rekwirant dat het oordeel van het Hof omtrent het zwaar lichamelijk letsel niet zonder meer begrijpelijk is. Het Hof heeft immers nog als nadere bewijsoverweging opgenomen dat een litteken boven het linkeroog in het bijzonder vanwege het ontsierende en blijvende karakter naar algemeen spraakgebruik kan worden aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel. Gelet op de reeds beschreven bewijsmiddelen moet worden geconcludeerd dat omtrent het kennelijk door het Hof redengevend geachte ‘ontsierende’ en ‘blijvende’ van het litteken nu juist bijzonder weinig blijkt. In het bijzonder blijkt niet van hoeveel hechtingen sprake is geweest en hoe groot en wat de uiterlijke kenmerken van het litteken waren (op dat moment). Dat is wel relevant omdat naar het standpunt van rekwirant zeker niet elk litteken (in het gezicht) per definitie als ‘ontsierend’ en ‘blijvend’ kan worden aangemerkt, althans niet elk litteken zo ontsierend en blijvend is dat dit het letsel belangrijk genoeg maakt om het naar gewoon spraakgebruik als zwaar lichamelijk letsel aan te merken. Zie bijvoorbeeld ook A-G Aben in zijn conclusie voorafgaand aan HR 18 november 2014, NJ 2014, 530 waarin het ging om op gevoelige plekken aangebrachte ongewenste tatoeages en hij overwoog:

Ook hieruit blijkt enkel dat de locatie van een litteken van belang kan zijn voor de beoordeling of (naar algemeen spraakgebruik) sprake is van zwaar lichamelijk letsel. Een litteken in het gezicht kan wellicht eerder worden beschouwd als zwaar lichamelijk letsel dan een litteken op een andere, minder zichtbare, plek. Dat brengt echter niet mee dat een litteken in het gezicht zonder meer (naar algemeen spraakgebruik) zwaar lichamelijk letsel oplevert. Voor zover het Hof daarvan wel is uitgegaan, waar het alle schijn van heeft, getuigt het oordeel — mede in het licht van de hetgeen zal moeten blijken omtrent aard van het letsel, de noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel — van een verkeerde rechtsopvatting.

Zie daarover ook de conclusie van A-G Machielse voorafgaand aan HR 5 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3377. In deze zaak draaide het om de vraag of er een aanmerkelijke kans was op het ontstaan van zwaar lichamelijk letsel door te bijten in het gezicht. Uit hetgeen het Hof in die zaak had overwogen was volgens Machielse af te leiden dat het een feit van algemene bekendheid is dat een bijtwond veroorzaakt door een mens snel infecteert, een infectie kan leiden tot (abnormale) littekenvorming en een blijvend ontsierend litteken in het gezicht zwaar lichamelijk letsel kan opleveren.12. In voetnoot 10 overweegt Machielse over deze zaak nog het volgende:

Uit het feit dat de verdachte in deze zaak was veroordeeld voor de subsidiair tenlastegelegde poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, kan ook worden opgemaakt dat hij van het primaire voltooide delict is vrijgesproken. Maar er was, blijkens de overweging van Machielse, wel degelijk sprake van een als gevolg van het bijten gevormd litteken naast het oog van het slachtoffer. Aldus een litteken in het gezicht dat niet als zwaar lichamelijk letsel is gekwalificeerd door het Hof, waaraan Machielse toevoegt dat het wellicht maar van beperkte omvang is gebleven. Dat lijkt rekwirant een terechte toevoeging. Het kan immers niet zo zijn dat reeds elk litteken in het gezicht als dusdanig belangrijk wordt opgevat dat het als zwaar lichamelijk letsel moet worden aangemerkt, mede gelet op het feit dat een litteken in het gezicht een tamelijk veel voorkomend verschijnsel is. Ook in de genoemde zaak was — gelet op de door Machielse aangehaalde strafmaatmotivering- wel sprake van een litteken waardoor het slachtoffer op confronterende wijze aan het feit zal worden herinnerend, waaruit kan worden afgeleid dat het in ieder geval zichtbaar bleef en (dus) blijvend was. Dat bracht niet zonder meer mee dat het letsel als zwaar lichamelijk werd gekwalificeerd.

Naar het standpunt van rekwirant zijn de gebezigde bewijsmiddelen dan ook niet zonder meer redengevend voor het oordeel van het Hof dat het litteken ontsierend en blijvend is en daarmee zwaar lichamelijk letsel oplevert. Immers blijkt daaruit niets omtrent de omvang en de uiterlijke kenmerken van het litteken. Een en ander geldt te meer nu de rechtbank juist van het primair tenlastegelegde had vrijgesproken nu het litteken — hoewel blijvend — niet van dien aard en omvang was dat het als zwaar lichamelijk letsel was aan te merken. Hoe dan ook volgt reeds hieruit dat het litteken in kwestie zich bevond in het grijze gebied tussen wel of geen zwaar lichamelijk letsel, waardoor van het Hof mocht worden verwacht dat duidelijker werd gemotiveerd waarom het van oordeel was dat hier wel sprake was van zwaar lichamelijk letsel, nu ook de rechtbank het blijvende karakter reeds in het (vrijsprekende) oordeel had betrokken.

Daarbij is ook nog van belang dat uit bewijsmiddel 4 enkel blijkt dat het litteken door een verbalisant is waargenomen op 2 juni 2014, zijnde twee weken na het bewezenverklaarde feit. Ook in dit bewijsmiddel wordt niets beschreven omtrent de uiterlijke kenmerken en omvang van het litteken, maar voornamelijk valt daaraan op dat (enkel) zeer kort na het ontstaan en de hechting van de wond een litteken wordt waargenomen. Dit terwijl het toch algemeen bekend mag zijn dat de huid kort na het hechten daarvan en het verwijderen van de hechtingen nog enige tijd gevoelig zal zijn en ook net genezingsproces nog zichtbaar zal zijn (bijvoorbeeld roodheid en/of verdikking) maar het daadwerkelijk overgebleven litteken naar verloop van tijd zal vervagen. Het bewijsmiddel is dan ook onvoldoende redengevend om daar de ‘ontsierendheid’ en ‘blijvendheid’ van het litteken op te baseren, terwijl die factoren in het bijzonder van belang zijn geacht voor de bewezenverklaring van het litteken als zwaar lichamelijk letsel en over het ‘ontsierende’ in feite al helemaal niks blijkt. Waarbij het overigens ook bevreemdt dat het Hof geen eigen waarneming van het litteken heeft gedaan terwijl aangeefster [slachtoffer] blijkens het proces-verbaal terechtzitting d.d. 30 maart 2016 bij de zitting aanwezig is geweest.

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het Hof in ieder geval met in het bijzonder de redenen heeft opgegeven op grond waarvan het is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt betreffende het zwaar lichamelijke letsel. Voorts is de bewezenverklaring op dit punt niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Voor zover het Hof ervan is uitgegaan dat een litteken in het gezicht -ongeacht de aard en omvang daarvan, de aard en noodzaak van het medisch ingrijpen en mate waarin (volledig) herstel kan worden verwacht — zonder meer zwaar lichamelijk letsel oplevert is het uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting. Voor zover er niet is uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting is in ieder geval in dit geval en mede gelet op hetgeen was aangevoerd, het feit dat de rechtbank precies op dit punt had vrijgesproken en het feit dat uit de bewijsmiddel over het letsel nauwelijks iets kan worden opgemaakt de bewezenverklaring van het onderdeel ‘zwaar lichamelijk letsel’ te weten een blijvend litteken in het gezicht niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Hierom kan het arrest niet in stand blijven.

Blijkens het arrest d.d. 13 april 2016 heeft het Hof het primair aan rekwirant ten laste gelegde als volgt bewezen verklaard:

Het Hof heeft de in middel 1 geciteerde bewijsmiddelen gebruikt. Uit de bewijsmiddelen 2 en 5 kan worden afgeleid dat rekwirant een vol blik bier in het gezicht van aangeefster heeft gegooid vanaf ongeveer 2 meter afstand. Dat hij daarbij het opzet had haar zwaar lichamelijk letsel toe te brengen blijkt uit de bewijsmiddelen niet en evenmin blijkt daaruit zonder meer dat door deze gedraging de aanmerkelijk kans bestond dat aangeefster hieraan zwaar lichamelijk letsel zou overhouden en rekwirant die aanmerkelijk kans bewust heeft aanvaard.

Namens rekwirant is blijkens de aan het proces-verbaal terechtzitting d.d. 30 maart 2016 gehechte pleitnota door zijn raadsvrouw het volgende naar voren gebracht:

Het Hof heeft aan het bewijs van opzet in het geheel geen nadere overweging gewijd, terwijl namens rekwirant het standpunt is ingenomen dat er geen sprake was van opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Door het niet responderen op dit verweer en niet nader motiveren van de bewezenverklaring op dit punt, blijkt niet of het Hof heeft bedoeld bewezen te verklaren dat rekwirant vol opzet heeft gehad op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel of dat hij (slechts) door het gooien van het blik bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij zwaar lichamelijk letsel zou oplopen en is de bewezenverklaring in zoverre onbegrijpelijk. Voor zover echter is bedoeld bewezen te verklaren dat het opzet van rekwirant volledig gericht is geweest op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, kan dat opzet uit de bewijsmiddelen met geen mogelijkheid worden afgeleid. Te meer nu door de verdediging het standpunt is ingenomen dat niet gericht in het gezicht is gegooid en het enkele doel van het gooien van het blik was om weg te kunnen komen.

Maar ook als ervan wordt uitgegaan dat gericht in het gezicht een blik is gegooid valt uit de bewijsmiddelen niet af te leiden dat rekwirant reeds daarmee zich willens en wetens heeft blootgesteld de aanmerkelijke kans dat zwaar lichamelijk letsel zou intreden. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De verdachte moet wetenschap hebben gehad van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden en die kans ten tijde van de gedraging bewust hebben aanvaard. Of hiervan sprake is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder die is verricht. Bepaalde gedragingen kunnen volgens uw College naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard.13.

Naar het standpunt van rekwirant is van voorwaardelijk opzet geen sprake. Daarbij is van belang dat in het geheel niets blijkt over de manier van gooien en de kracht die daarmee gepaard is gegaan. Terwijl juist het standpunt is ingenomen dat een blik — anders dan bijvoorbeeld glas — van buigzamer materiaal is. In ieder geval heeft een blik uiteraard ook niet eigenschap te breken waardoor scherpe delen kunnen ontstaan die de kans op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel doen toenemen en risico meebrengen dat door het toch gooien/slaan met zo'n glas de mogelijkheid van het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel willens en wetens wordt aanvaard. Hiermee verschilt het gooien van een blik bier in het gezicht niet wezenlijk van het met kracht geven van een kopstoot. Daarover heeft uw College op 22 november 2011, NJ 2011, 560 het volgende overwogen:

Op zijn minst had het Hof in de zaak die aan dit arrest vooraf ging nog vastgesteld dat de kopstoot met kracht was gegeven en zo hard was dat daardoor een bloedende wond was ontstaan en het slachtoffer door de kopstoot onderuit was gegaan. Dat vormde echter onvoldoende grond voor het oordeel dat de verdachte zich willens en wetens had blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat zwaar lichamelijk letsel zou intreden. Over een dergelijke kracht waarmee de gedraging gepaard gaat is in onderhavige zaak zelfs helemaal niets vastgesteld. Terwijl dit voor het bepalen van aanmerkelijkheid van de kans dat zwaar lichamelijk letsel intreedt wel van belang is en in het bijzonder ook voor de vraag of rekwirant zich aan een eventueel bestaande aanmerkelijke kans ook willens en wetens heeft blootgesteld door het blik toch te gooien. In ieder geval kan met verwijzing naar de zaak betreffende de met kracht gegeven kopstoot evenmin gezegd worden dat in casu sprake is geweest van een gedraging die naar uiterlijke verschijningsvorm zozeer is gericht op een bepaald gevolg — het ontstaan van zwaar lichamelijk letsel — dat het niet anders kans zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans ook heeft aanvaard. Waarbij in het bijzonder geldt dat ook een kopstoot van korte afstand (korter nog dan de 2 meter van waaraf het blik werd gegooid) wordt gegeven, een kopstoot gericht is tegen het hoofd van een ander en het hoofd een ongeveer even hard en zwaar middel is als een vol blik bier, althans die hardheid en zwaarte elkaar niet veel zullen ontlopen.

Voor zover in het oordeel van het Hof besloten ligt dat de bewezenverklaarde gedraging naar uiterlijke verschijningsvorm zozeer is gericht geweest op het ontstaan van zwaar lichamelijk letsel dat het niet anders kans zijn dan dat rekwirant de aanmerkelijke kans ook heeft aanvaard, getuigt dat oordeel op grond van het voorgaande van een onjuiste rechtsopvatting. En in ieder geval is de bewezenverklaring van het opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan aangeefster, mede gelet op hetgeen daartoe door de verdediging naar voren was gebracht en het Hof ter motivering van dat opzet niets heeft overwogen, niet naar de eis der wet met redenen omkleed, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Waardoor het arrest niet in stand kan blijven.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest zoals gewezen door het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden op 13 april 2016 te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bijzonderlijk gevolmachtigde,

mr D.N. de Jonge

Rotterdam, 15 maart 2017