Hof Arnhem, 29-06-2011, nr. 24-001258-08

Documentgegevens:

ECLI:NL:GHARN:2011:BQ9784, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan

Instantie

Hof Arnhem

Datum

29-06-2011

Zaaknummer

24-001258-08

LJN

BQ9784

Vakgebied(en)

Strafrecht algemeen (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:GHARN:2011:BQ9784, Uitspraak, Hof Arnhem, 29‑06‑2011; (Hoger beroep)

Cassatie: ECLI:NL:HR:2014:229, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan

Uitspraak 29‑06‑2011

Inhoudsindicatie

Verdachte had samen met zijn broers een bedrijf waar hij illegalen uit India liet werken. De fabriek was continue in bedrijf en de illegalen werkten in twee ploegen. De betaling was ver onder het wettelijk minimumloon en de werkomstandigheden waren relatief zwaar. In hoger beroep veroordeling wegens mensenhandel, mensensmokkel en deelname aan een criminele organisatie. Vrijspraak van feitelijk leidinggeven aan BV i.o., omdat dit geen rechtspersoon is. Lagere straf wegens lange duur procedure.

Partij(en)

Gerechtshof Arnhem

nevenzittingsplaats Leeuwarden

Sector strafrecht

Parketnummer: 24-001258-08

Uitspraak d.d.: 29 juni 2011

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 29 april 2008 in de strafzaak tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [1964],

wonende te [woonplaats], [adres].

Het hoger beroep

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 12 mei 2010 en 15 juni 2011 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte wegens de onder 1, 2, 3 en 5 ten laste gelegde feiten tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, waarvan een jaar voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. De advocaat-generaal heeft voorts toewijzing van de vordering van de benadeelde partij gevorderd. De advocaat-generaal vorderde ten slotte dat het hof ten aanzien van het beslag zal beslissen overeenkomstig de eerste rechter. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, achtereenvolgens mr. A. Moszkowicz en mr. B. Kizilocak, naar voren is gebracht.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

Voor zover het namens verdachte ingestelde hoger beroep gericht is tegen de vrijspraak van het onder 4 tenlastegelegde, zal het hof verdachte daarin niet ontvankelijk verklaren.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis waarvan beroep - voor zover vatbaar voor hoger beroep - vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - , voor zover in hoger beroep van belang, tenlastegelegd dat:

feit 1:

(een)

ander(en), genaamd [slachtoffer 1] ([1971] en/of [slachtoffer 2] ([1978]) en/of [benadeelde] ([1980]) en/of [slachtoffer 4] ([1980]) en/of [slachtoffer 5] ([1981]) en/of [slachtoffer 6] ([1984]) en/of [slachtoffer 7] ([1986]) en/of [slachtoffer 8] ([1978]) en/of [slachtoffer 9] ([1980]) en/of [slachtoffer 10] ([1982]) en/of [slachtoffer 11] en/of [slachtoffer 12] en/of [slachtoffer 13] en/of één of meer andere perso(o)n(en),

a.

door dwang en/of door één of meer feitelijkheden en/of door dreiging met één of meer feitelijkheden en/of door misleiding dan wel door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en/of door misbruik van een kwetsbare positie, heeft geworden, vervoerd, overgebracht, gehuisvest of opgenomen, met het oogmerk van uitbuiting van die ander

b.

door dwang en/of door één of meer feitelijkhe(i)d(en) en/of door dreiging met één of meer feitelijkheden en/of door misleiding dan wel door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en/of door misbruik van een kwetsbare positie heeft gedwongen en/of bewogen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid en/of diensten dan wel onder voornoemde omstandigheden enige handeling heeft ondernomen waarvan hij wist, althans redelijkerwijs moest vermoeden dat die ander zich daardoor beschikbaar zou stellen tot het verrichten van arbeid en/of diensten

c.

opzettelijk voordeel heeft getrokken uit de uitbuiting van (een) ander(en),

bestaande die

-

dwang en/of die een of meer anderen feitelijkhe(i)d(en) en/of die dreiging met een of meer anderen feitelijkhe(i)d(en), misleiding dan wel dat misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht of misbruik van een kwetsbare positie

-

uitbuiting en/of die arbeid en/of diensten en/of die overige omschreven handelingen en/of omstandigheden als omschreven onder a. (sub 1) en/of b. (sub 4) en/of c. (sub6) hieruit dat verdachte en/of verdachtes mededader(s) in voornoemde periode voornoemde perso(o)n(en)

-

die allen illegaal (zonder feitelijk te beschikken over een geldig verblijfsdocument) in Nederland verbleven en/of

-

de Nederlandse taal niet (voldoende) machtig waren en/of

-

een schuld hadden opgebouwd al dan niet bij verdachte en/of verdachtes mededader(s) in verband met de reis van India naar een land binnen Europa en/of

-

(gemiddeld) zes dagen per week, (ongeveer) twaalf uur per dag werkzaamheden heeft laten verrichten in het bedrijf [bedrijf 1] i.o., althans een bedrijf van verdachte en/of verdachtes mededader(s) (waarbinnen verdachte (één van de) de leidinggevende(n) was), in ruil voor (gemiddeld) 800 per maand, althans een zeer geringe geldelijke vergoeding, terwijl verdachte op de hoogte was van de moeilijke (economische) situatie in India, en/of waarbij overwerk niet (extra) werd uitbetaald en/of waar bij ziekte geen loon werd uitbetaald en/of waarbij betrokkene(n) geen recht op (betaalde) vakantiedagen had(den) en/of het werk (relatief) zwaar was en/of

-

met meerdere perso(o)n(en) (tegen betaling van huur aan verdachte en/of verdacht mededader(s) en of derden) heeft gehuisvest en/of opgenomen in een woning ten behoeve an de onder a. genoemde uitbuiting en/of de onder b. genoemde te verrichen arbeid en/of diensten en/of

-

telkens naar het bedrijf [bedrijf 1] te [plaats 1] heeft gebracht en/of laten brengen dan wel het vervoer mogelijk heeft gemaakt teneinde voornoemde personen werkzaamheden te laten verrichten en/of vervolgens voornoemde perso(o)n(en) na de verrichte werkzaamheden weer naar hun verblijder a. genoemde uitbuiting en/of de onder b. genoemde te verrichen arbeid en/of diensten en/of

-

in een zodanige (financiële) situatie heeft gebracht en/of volkomen afhankelijk heeft gemaakt van verdachten en/of verdachtes mededader(s) dat het voor hen niet meermogelijk of nagenoeg onmogelijk was om zich te onttrekken en/of te verzetten tegen/aan die voornoemde (financiële) uitbuiting en/of (opgedragen) arbeid en/of diensten;

feit 2:

hij op één of meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2005 tot en met 9 mei 2006 in de gemeente [gemeente 1] en/of [gemeente 2] en/of [gemeente 3], en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) ander(en), te weten [medeverdachte 1] (naar eigen zeggen hetende [medeverdachte 1]) ([1981]) en/of [slachtoffer 1] ([1971]) en/of [slachtoffer 2] ([1978]) en/of [benadeelde] ([1980]) en/of [slachtoffer 4] ([1980]) en/of [slachtoffer 5] ([1981]) en/of [slachtoffer 6] ([1984]) en/of [slachtoffer 7] ([1986]) en/of [slachtoffer 8] ([1978]) en/of [slachtoffer 9] ([1980]) en/of [slachtoffer 10] ([1982]) en/of [slachtoffer 11] en/of [slachtoffer 12] en/of [slachtoffer 13] en/of een of meer andere perso(o)n(en), uit winstbejag behulpzaam is geweest hij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, danwel hem/hen daartoe gelegenheid en/of middelen heeft verschaft, te weten het verschaffen van woonruimte en/of het aanbieden van werk en/of het te werk stellen van voornoernde perso(o)n(en) in het bedrijf [bedrijf 1] i.o., althans een bedrijf van verdachte en/of verdachtes mededader(s) en/of het vervoeren of doen of laten vervoeren (in Nederland), terwijl hij wist, dan wel ernstige redenen had te vermoeden dat het verblijf van voormelde perso(o)n(en) wederrechtelijk was;

feit 3:

[bedrijf 1], [adres], [vestigingsplaats] te [plaats 2] en/of elders in Nederland in of omstreeks de maanden oktober 2003 en/of januari 2004 en/of april 2004 en/of juli 2004 en/of augustus 2004 en/of september 2004 en/of oktober 2004 en/of november 2004 en/of januari 2005 en/of februari 2005 en/of maart 2005 en/of april 2005 en/of juni 2005 en/of september 2005 en/of november 2005 en/of december 2005 en/of januari 2006 telkens al dan niet opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte - als bedoeld in de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen - inzake de aangiften loonbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 2003, 2004 en 2005, alsmede de maanden januari tot en met april 2006 onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft zij [bedrijf 1] toen en daar (telkens) al dan niet opzettelijk onjuist en/of onvolledig opgegeven een door of vanwege [bedrijf 1] ingevuld (ondertekend) en bij de Belastingdienst Randmeren/Kantoor Lelystad ingeleverd/opgezonden aangiftebiljet loonbelasting en premie volksverzekeringen over 2003, 2004 en 2005, zijnde (telkens) een formulier als bedoeld in artikel 6 en/of 8 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen, door in die aangiften de uitbetaalde lonen van 19, althans een aantal, werknemers niet op te geven, zulks terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting en/of premie zou kunnen worden geheven, hebbende hij verdachte en/of verdachtes mededader(s), tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, opdracht gegeven dan wel feitelijk leiding gegeven aan bovenvermelde verboden gedraging(en);

feit 5:

hij in de periode van 1 januari 2003 tot en met 9 mei 2006, in de gemeente(n) [gemeente 1] en/of [gemeente 2] en/of [gemeente 3] en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, heeft deelgenomen aan een organisatie, waarvan behalve verdachte, ook [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of [medeverdachte 5] en/of [medeverdachte 6] en/of [medeverdachte 1] en/of één of meer anderen deel uitmaakten, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk

-

het plegen van mensenhandel (art. 273a/273f Wetboek van Strafrecht) en/of

-

het plegen van mensensmokkel (art. 197a Wetboek van Strafrecht) en/of

-

het plegen van belastingontduiking (art 69 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen) en/of

-

het plegen van premieontduiking (art 10 en 17a Coördinatiewet Sociale Verzekeringen).

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak

Aan verdachte is onder 3 ten laste gelegd - kort gezegd - het feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen die zijn gepleegd door [bedrijf 1] i.o. ([bedrijf 1]).

Artikel 51 van het Wetboek van strafrecht (Sr), voor zover hier van belang, luidt als volgt:

1.

Strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

(...)

3.: Voor de toepassing van de vorige leden wordt met de rechtspersoon gelijkgesteld: de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen.
Uit de parlementaire geschiedenis van dit artikel volgt dat het begrip 'rechtspersoon' in beginsel naar civielrechtelijke maatstaven moet worden geïnterpreteerd (vgl. Kamerstukken II, 13 655, nr. 3, blz. 8). De strafwetgever heeft het domein van de strafrechtelijke aansprakelijkheid uitgebreid door in het derde lid van art. 51 Sr uitdrukkelijk op te nemen dat niet alleen rechtspersonen naar civiel recht, maar ook enkele met name genoemde entiteiten strafbare feiten kunnen begaan. De strafrechtspraak heeft interpretatief de kring van aansprakelijkheid nog verder verruimd door de vervolging c.q. veroordeling van failliete, ontbonden dan wel opvolgende vennootschappen mogelijk te achten. Dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid over de band van art. 51 Sr niet ongelimiteerd uitdijt, kan worden opgemaakt uit HR 26 juni 1999, NJ 1999, 719, waarin de Hoge Raad het beroep heeft verworpen tegen de beslissing van het hof Arnhem inhoudende dat een fiscale eenheid (als bedoeld in art. 7 lid 4 Wet op de omzetbelasting 1968) niet is een rechtspersoon als bedoeld in art. 51 Sr.
Naar civielrechtelijke maatstaven heeft een B.V. i.o. als zodanig geen rechtpersoonlijkheid, geen rechtssubjectiviteit en geen procesbevoegdheid. Noodzaak om, uit het oogpunt van 'maatschappelijke realiteit', de strafrechtelijke aansprakelijkheid ex art. 51 Sr zodanig extensief te interpreteren dat deze de B.V. i.o. als zodanig omvat, bestaat niet; het is immers zeer wel mogelijk de oprichter(s) zelf als (mede)pleger(s), dan wel het samenwerkingsverband dat zij in de oprichtingsfase uitmaken (veelal in de vorm van een vennootschap onder firma) aan te spreken.
Het hof heeft de vraag onder ogen gezien of de tenlastelegging zo moet worden uitgelegd dat de opsteller daarvan met het vermelden van '[bedrijf 1] i.o.' het oog heeft gehad op een onder die naam handelende vennootschap onder firma van de verdachte en zijn twee broers. Nog voorbijgaande aan de vraag of de tenlastelegging op dit punt dan voldoende duidelijk is en verdachte wist waartegen hij zich diende te verdedigen, bevat het dossier geen aanwijzingen voor het bestaan van een dergelijke vennootschap onder firma tussen de drie broers. Uit een zich in het dossier bevindende uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken Flevoland1 blijkt daarbij dat de onderneming fiscaal tot 1 januari 2005 als eenmanszaak van broer en medeverdachte [medeverdachte 2] te boek stond.
Alles afwegend is het hof van oordeel dat de besloten vennootschap [bedrijf 1] i.o. niet kan gelden als de entiteit die naar strafrechtelijke maatstaven (op de voet van art. 51 Sr.) het onder 3 ten laste gelegde feit heeft begaan. Evenmin is gebleken dat deze B.V. i.o. op grond van artikel 51 lid 3 Sr. met een rechtspersoon gelijk is te stellen. Hieruit volgt dat de verdachte van het feitelijk leidinggeven aan het door [bedrijf 1] i.o. gepleegde delict moet worden vrijgesproken.
Overwegingen ten aanzien van het bewijs
Brusco
De raadsman heeft aangevoerd dat de verklaringen die verdachte tegenover de politie heeft afgelegd niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. Uit geen van deze door verdachte tegenover de politie afgelegde verklaringen blijkt dat verdachte is gewezen op het recht om zijn raadsman bij die verhoren tegenwoordig te laten zijn. Volgens de raadsman vloeit het recht om bij ieder verhoor een advocaat aanwezig te hebben en het recht om daarop te worden gewezen voort uit het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) d.d. 14 oktober 2010, nummer 1466.072, gewezen in de zaak van Brusco tegen Frankrijk. Het gevolg van de schending van dit recht is bewijsuitsluiting, aldus de raadsman.
De stelling van de raadsman dat verdachte recht had op aanwezigheid van een raadsman tijdens de politieverhoren vindt geen steun in het recht. Zulks kan in het bijzonder niet worden afgeleid uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Brusco tegen Frankrijk. Deze uitspraak houdt immers in - voor zover hier van belang - dat een verdachte die in hechtenis wordt genomen de gelegenheid moet hebben zich met een advocaat te verstaan (te consulteren) vóór en tijdens het eerste verhoor en volgende verhoren, hetgeen nog niet met zich brengt dat een aangehouden verdachte recht heeft op aanwezigheid van een raadsman tijdens het politieverhoor. Het hof verwerpt daarom dit verweer op bewijsuitsluiting van de door verdachte tegenover de politie afgelegde verklaringen.
Salduz
De raadsman heeft voorts aangevoerd dat de eerste verklaring die verdachte na zijn aanhouding en inverzekeringstelling tegenover de politie heeft afgelegd moet worden uitgesloten van het bewijs, omdat niet blijkt dat verdachte voorafgaand aan dat verhoor met zijn raadsman heeft kunnen overleggen.
Het hof is - met de raadsman en de advocaat-generaal - van oordeel dat er sprake is geweest van een verhoorsituatie na de aanhouding en inverzekeringstelling van verdachte. Verdachte had op dat moment gewezen moeten worden op zijn recht een advocaat te consulteren. Het hof stelt vast dat niet blijkt dat verdachte op dit recht is gewezen en sluit de verklaringen van verdachte, afgelegd op 9 mei 2006, om die reden uit van het bewijs. Het door de raadsman gevoerde verweer treft doel.
Niet-gehoorde getuigen
De raadsman heeft gesteld dat van een aantal getuigen de verklaringen niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. Het gaat daarbij om de getuigen van wie het hof in hoger beroep een nader verhoor door de rechter-commissaris heeft toegelaten, maar van wie dat nadere verhoor niet heeft plaatsgevonden. Omdat verdachte niet in enig stadium in het geding in de gelegenheid is geweest om deze getuigen vragen te stellen, kunnen hun verklaringen niet voor het bewijs worden gebruikt, aldus de raadsman.
Het hof overweegt met betrekking tot dit verweer als volgt.
In HR 1 febr. 1994, NJ 1994, 427 (rov. 6.3.3 onder (ii) slot) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in een geval als het onderhavige, waarin de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad de persoon die een verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen, artikel 6 EVRM aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van politie met een dergelijke verklaring niet in de weg staat, mits zo'n verklaring die de verdachte belast in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. In het licht van jurisprudentie van het EHRM (zoals EHRM 26 maart 1996, NJ 1996, 741 en EHRM 7 augustus 1996, NJ 1998, 185) moet de kwalificatie "in belangrijke mate" aldus worden begrepen dat reeds voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit bevestigd wordt door ander bewijsmateriaal. Als die betrokkenheid in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, staat artikel 6 EVRM niet in de weg aan het gebruik tot het bewijs van zo'n - de verdachte belastende - verklaring.
Het hof volgt de raadsman niet voor zover hij op voorhand uitsluiting voor het bewijs bepleit van alle getuigen van wie in hoger beroep is toegelaten dat zij door de rechter-commissaris zouden worden gehoord, maar van wie dat verhoor niet heeft kunnen plaatsvinden. Voor zover de verklaring van een van die getuigen onvoldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen in vorenbedoelde zin, zal het hof de verklaring van deze getuige niet voor het bewijs gebruiken.
Dwang, uitbuiting
De raadsman heeft aangevoerd dat nooit sprake is geweest van misbruik, dwang of uitbuiting. Verdachte heeft slechts de helpende hand willen reiken aan (gewezen) landgenoten die, mede door hun zelfverkozen illegaliteit, in moeilijke omstandigheden verkeerden. Tussen schulden die de slachtoffers bij derden hadden en het werk door die slachtoffers voor verdachte mag geen relatie worden gelegd, en als mensen zelf kiezen voor zware arbeidsvoorwaarden, zoals lange werktijden, moet dat niet als misbruik, dwang of uitbuiting gekwalificeerd worden. Verdachte moet daarom van het onder 1 ten laste gelegde worden vrijgesproken.
Het hof overweegt, onder verwijzing naar HR 27-10-20093, als volgt.
Bij wet van 9 december 2004 (inwerkingtreding 1 januari 2005) is artikel 273a van het Wetboek van Strafrecht (Sr) ingevoegd, welk artikel op 1 september 2006 is vernummerd tot artikel 273f van dat wetboek. Het artikel 273a is in de plaats gekomen van artikel 250a Sr. Uit de wetshistorie volgt dat de wetgever ervoor heeft gekozen artikel 250a (oud) Sr te incorporeren in artikel 273a (oud) Sr. Daarom hebben de totstandkomingsgeschiedenis van en de rechtspraak met betrekking tot die bepaling en artikel 250ter (oud) Sr, waarin de strafbaarstelling van artikel 250a (oud) Sr was opgenomen voordat deze bij wet van 28 oktober 1999, Stb. 264, werd vernummerd tot art. 250a (oud) Sr, niet hun belang verloren. Wat betreft de totstandkomingsgeschiedenis moet worden gewezen op de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 9 december 1993, Stb. 679:
'misbruik van uit feitelijk overwicht voortvloeiende verhoudingen' kan worden verondersteld: 'indien de prostitué(e) in een situatie verkeert of komt te verkeren die niet gelijk is aan de omstandigheden waarin een mondige prostitué(e) in Nederland pleegt te verkeren. Met deze objectivering van het bestanddeel inzake misbruik wordt in artikel 250bis Sr (nieuw) bescherming geboden aan personen die in een seksinrichting in een uitbuitingssituatie werkzaam zijn en wordt zowel bestuurlijk als justitieel optreden mogelijk gemaakt tegen personen die iemand in een dergelijke situatie houden. Voorts wordt door deze objectivering van het bestanddeel misbruik justitieel optreden in het geldend recht mogelijk gemaakt tegen personen die, gebruik makend van een uitbuitingssituatie, iemand in de prostitutie brengen dan wel gebruik makend van een uitbuitingssituatie enige handeling ondernemen met het oogmerk iemand in de prostitutie te brengen. Onder de toepassing van het nu voorgestelde artikel 250ter Sr zullen bovendien ook diegenen vallen die gebruik makend van een uitbuitingssituatie enige handeling ondernemen waarvan zij weten of redelijkerwijs moeten vermoeden dat de ander daardoor in de prostitutie belandt. De hier bedoelde uitbuitingssituaties zullen zich onder meer nogal eens voordoen ten aanzien van personen, die uit het buitenland komen, personen die verslaafd zijn aan verdovende middelen en zeer jonge personen.'
en:
'De in dit verband verboden gedragingen, bestaande in het aanwenden van dwang door geweld of een andere feitelijkheid, het misbruik maken van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding, beïnvloeden de wil waaronder is begrepen de keuzemogelijkheid van het slachtoffer, in die zin dat zij leiden tot het ontbreken van vrijwilligheid waartoe ook behoort het ontbreken of de vermindering van de mogelijkheid een bewuste keuze te maken. De omstandigheid dat het slachtoffer reeds eerder bij prostitutie betrokken was, vormt op zich geen aanwijzing inzake vrijwilligheid.'
( Kamerstukken II 1988/89, 21 207, nr. 3, p. 3 e.v.)
alsmede de memorie van antwoord:
'Het woord "uitbuitingssituatie" (...) wordt in de memorie van toelichting gebruikt ter verduidelijking van het begrip 'misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht' (...). In die memorie wordt gesteld dat van een zodanige uitbuitingssituatie sprake is indien de betrokkene in een situatie verkeert die niet gelijk is aan de omstandigheden waarin een mondige prostitué(e) in Nederland pleegt te verkeren.
Daarbij kan onder meer worden gedacht aan schulden, aangegaan om de reis naar Nederland te betalen. De afbetalingsverplichting kan van dien aard zijn dat de zich prostituerende gedwongen is zich te blijven prostitueren. Meer in het algemeen kan worden gesteld dat het niet kunnen beschikken over eigen financiële middelen als een uitbuitingssituatie moet worden aangemerkt. De omstandigheid dat de prostitué(e) niet kan beschikken over haar paspoort of dat haar visum is verlopen, brengt de betrokkene eveneens in de hier bedoelde afhankelijke situatie.
Misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht kan veelal uit de omstandigheden worden afgeleid. Een uit een ontwikkelingsland afkomstig persoon of een aan verdovende middelen verslaafde verkeert meestal niet in een situatie waarin een onafhankelijke zelfstandige opstelling mogelijk is, vergelijkbaar met de opstelling van een mondige Nederlandse prostitué(e).'
en:
'Ten aanzien van meerderjarigen geldt dat vrijwilligheid ontbreekt, indien de prostitué(e) niet of slechts in verminderde mate de mogelijkheid heeft een bewuste keuze te maken met betrekking tot het al dan niet voortzetten van zijn of haar relatie met de exploitant. Dit is niet anders indien de relatie aanvankelijk op vrijwillige basis werd aangegaan (...).'
( Kamerstukken II 1988/89, 21 027, nr. 5, p. 3 en 7)
Hoewel de geciteerde passages grotendeels betrekking hebben op sexuele uitbuiting, zijn zij ook van belang bij andersoortige uitbuiting.
Voor het bewijs van 'misbruik' als bedoeld in artikel 273f Sr is toereikend dat de dader zich bewust moet zijn geweest van de relevante feitelijke omstandigheden van de betrokkene waaruit het overwicht voortvloeit, dan wel verondersteld moet worden voort te vloeien, in die zin dat voorwaardelijk opzet ten aanzien van die omstandigheden bij hem aanwezig moet zijn. Datzelfde geldt voor gevallen waarin sprake is van een kwetsbare positie van het slachtoffer conform die bepaling.
Het hof gaat op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting uit van de volgende feiten en omstandigheden:

1.

De in het onderzoek in deze zaak aangetroffen Indiërs, die als getuige zijn gehoord, betroffen allen mensen die weliswaar zelf de beslissing hebben genomen naar Nederland te gaan, maar zij verbleven allen illegaal in Nederland en waren de Nederlandse taal niet machtig.

2.

Zij kwamen naar Nederland om geld te verdienen.

3.

Zij hebben zichzelf gewend tot aanwezigen in een Sikhtempel met het verzoek om werk en/of om eten en onderdak.

4.

Op een enkeling na had geen van hen enige geldschuld of anderszins een verplichting aan aanwezigen in de Sikhtempel of aan verdachte. Wel hadden zij, direct of indirect, schulden gemaakt om de reis vanuit India naar Europa te kunnen betalen.

Naar het oordeel van het hof staat vast dat verdachte wist van voormelde feiten en omstandigheden. Doordat hij deze mensen, in hun gegeven situatie, vanuit de Sikhtempel meenam en ze liet werken in de fabriek waar hij mede eigenaar van was, staat eveneens vast dat verdachte misbruik heeft gemaakt van uit de feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en dat hij misbruik heeft gemaakt van de kwetsbare positie waarin de slachtoffers verkeerden.

Het bestanddeel 'uitbuiting' is in de wet niet gedefinieerd, anders dan door de opsomming in het tweede lid van artikel 273f Sr van een aantal vormen van uitbuiting, waaronder gedwongen of verplichte arbeid of diensten. Blijkens de memorie van toelichting4 doelt deze bepaling op een verscheidenheid aan moderne vormen van slavernij, waarbij als voorbeeld wordt genoemd een extreem lange werkweek tegen onevenredig lage betaling onder slechte werkomstandigheden. De vraag of - en zo ja, wanneer - sprake is van 'uitbuiting' in de zin van de onderhavige bepaling, is niet in algemene termen te beantwoorden, maar is sterk verweven met de omstandigheden van het geval. Bij de beantwoording van die vraag komt in een geval als het onderhavige onder meer betekenis toe aan de aard en duur van de tewerkstelling, de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengt, en het economisch voordeel dat daarmee door de tewerksteller wordt behaald. Bij de weging van deze en andere relevante factoren dienen de in de Nederlandse samenleving geldende maatstaven als referentiekader te worden gehanteerd.

Vast staat dat verdachte de slachtoffers gemiddeld zes dagen per week, en gemiddeld twaalf uren per dag liet werken. Zij zouden daarvoor gemiddeld achthonderd euro per maand verdienen. Het werk werd verricht onder relatief zware omstandigheden, zoals (te) zwaar tillen in een ruimte waar het bijzonder warm was.

Voor zover verdachtes raadsman met de stelling dat verdachte veel meer mensen liet werken dan voor de omvang van de fabriek noodzakelijk was, heeft bedoeld aan te voeren dat het met de zwaarte van het werk meeviel, is dat zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet aannemelijk. Daar komt bij dat uit de verklaring van [medeverdachte 6]5 blijkt dat naarmate de omzet van het bedrijf is gestegen, het aantal personeelsleden is toegenomen, te weten van 3 of 4 tot 8 illegalen.

Door zijn slachtoffers gemiddeld achthonderd euro per maand te betalen voor een (gemiddeld) tweeënzeventig urige werkweek, dat is nog geen drie euro per uur, waarbij de slachtoffers ook nog niet verzekerd waren voor de werknemersverzekeringen, heeft verdachte, ten opzicht van de situatie waarin hij zich zou hebben gehouden aan de in ons land geldende wettelijke minimumlonen, in een uitbuitingssituatie gebracht en groot economisch voordeel genoten.

Gelet op voorgaande feiten en omstandigheden staat naar het oordeel van het hof vast dat verdachte heeft gehandeld met het oogmerk van uitbuiting. Het hof verwerpt het te dien aanzien gevoerde verweer derhalve.

Voorwaardelijk getuigenverzoek

De raadsman van verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat, wanneer het hof tot een bewezenverklaring van feit 1 mocht komen, er alsnog een aantal getuigen moet worden gehoord. Het gaat daarbij om de getuigen van wie het hof in hoger beroep een nader verhoor door de rechter-commissaris heeft toegelaten, maar van wie dat nadere verhoor niet heeft kunnen plaatsvinden. Gelet op de arresten van de Hoge Raad die zijn gepubliceerd in NJ 1999, 73 en NJ 1999, 827 zou het hof - aldus de raadsman - de betwiste verklaringen van die getuigen niet voor het bewijs mogen gebruiken.

Het hof heeft zich hiervoor, onder de nadere bewijsoverwegingen, al uitgelaten over de bruikbaarheid voor het bewijs van de bedoelde getuigenverklaringen. Verklaringen van getuigen - ook van de door de raadsman bedoelde niet nader gehoorde getuigen - mogen voor het bewijs worden gebruikt, wanneer die verklaringen voldoende steun vinden in overige bewijsmiddelen.

Uit het voorwaardelijke verzoek van de raadsman om alsnog getuigen te mogen horen, dat moet worden beoordeeld aan de hand van het noodzaakcriterium, blijkt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, onvoldoende van de noodzaak om het onderzoek te heropenen teneinde de bedoelde getuigen te horen. Het hof wijst daarom dit verzoek af.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel - ook in onderdelen - slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging verkregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 1, 2 en 5 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

feit 1:

hij op één of meerdere tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 9 mei 2006 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, telkens anderen, genaamd [slachtoffer 2] ([1978]) en/of [benadeelde] ([1980]) en/of [slachtoffer 4] ([1980]) en/of [slachtoffer 5] ([1981]) en/of [slachtoffer 6] ([1984]) en/of [slachtoffer 7] ([1986]) en/of [slachtoffer 9] ([1980]) en/of [slachtoffer 10] ([1982]) en/of [slachtoffer 12],

a.

door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en/of door misbruik van een kwetsbare positie, heeft geworven, vervoerd, overgebracht, gehuisvest, met het oogmerk van uitbuiting van die ander

b.

door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en/of door misbruik van een kwetsbare positie heeft bewogen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid

bestaande dat misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht of misbruik van een kwetsbare positie, en bestaande die uitbuiting en/of die arbeid en/of die overige omschreven handelingen en/of omstandigheden als omschreven onder a. (sub 1) en/of b. (sub 4) hieruit dat verdachte en verdachtes mededaders in voornoemde periode voornoemde personen

-: die allen illegaal in Nederland verbleven en/of
-: de Nederlandse taal niet voldoende machtig waren en/of
-: een schuld hadden opgebouwd al dan niet bij verdachte en/of verdachtes mededader(s) in verband met de reis van India naar een land binnen Europa en/of
-: (gemiddeld) zes dagen per week, (ongeveer) twaalf uur per dag werkzaamheden heeft laten verrichten in een bedrijf van verdachte en verdachtes mededaders waarbinnen verdachte één van de leidinggevenden was, in ruil voor (gemiddeld) achthonderd euro per maand, en/of waarbij overwerk niet extra werd uitbetaald en/of het werk (relatief) zwaar was en/of
-: met meerdere personen tegen betaling van huur aan verdachte en/of verdacht mededaders en/of derden heeft gehuisvest in een woning ten behoeve an de onder a. genoemde uitbuiting en de onder b. genoemde te verrichen arbeid en/of
-: telkens naar het bedrijf heeft gebracht en/of laten brengen dan wel het vervoer mogelijk heeft gemaakt teneinde voornoemde personen werkzaamheden te laten verrichten en/of vervolgens voornoemde personen na de verrichte werkzaamheden weer naar hun verblijplaats(en) heeft gebracht en/of laten brengen dan wel dit vervoer mogelijk heeft gemaakt;
feit 2:
hij op één of meerdere tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 9 mei 2006 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, telkens anderen, te weten [medeverdachte 1] (naar eigen zeggen hetende [medeverdachte 1]) ([1981]) en/of [slachtoffer 2] ([1978]) en/of [benadeelde] ([1980]) en/of [slachtoffer 4] ([1980]) en/of [slachtoffer 5] ([1981]) en/of [slachtoffer 6] ([1984]) en/of [slachtoffer 7] ([1986]) en/of [slachtoffer 9] ([1980]) en/of [slachtoffer 10] ([1982]) en/of [slachtoffer 12], uit winstbejag behulpzaam is geweest hij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, te weten het verschaffen van woonruimte en het aanbieden van werk en het te werk stellen van voornoernde personen in een bedrijf van verdachte en verdachtes mededaders en het vervoeren of doen of laten vervoeren in Nederland, terwijl hij wist, dan wel ernstige redenen had te vermoeden dat het verblijf van voormelde personen wederrechtelijk was;
feit 5:
hij in de periode van 1 januari 2003 tot en met 9 mei 2006, in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, heeft deelgenomen aan een organisatie, waarvan behalve verdachte, ook [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 6] en [medeverdachte 1] deel uitmaakten, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk
-: het plegen van mensenhandel (art. 273a/273f Wetboek van Strafrecht) en
-: het plegen van mensensmokkel (art. 197a Wetboek van Strafrecht).
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
het onder 1 bewezenverklaarde levert op:
mensenhandel, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen.
het onder 2 bewezenverklaarde levert op:
een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen.
het onder 5 bewezenverklaarde levert op:
deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte heeft zich samen met zijn medeverdachten schuldig gemaakt aan mensenhandel en mensensmokkel gepleegd ten aanzien van een groot aantal illegaal in Nederland verblijvende mensen afkomstig uit India.
Deze mensen hebben in verschillende periodes, voor langere of korte tijd, onder controle van verdachte en zijn medeverdachten in een bedrijf van verdachte gewerkt, waarbij zij een laag inkomen verdienden.
Door aldus te handelen heeft verdachte uit winstbejag op respectloze wijze misbruik gemaakt van mensen die illegaal in een vreemd land verbleven.
Hoewel het hof ook ten aanzien van de criminele organisatie (feit 5) tot een bewezenverklaring komt zal het hof, ondermeer met het oog op het familieverband tussen de verdachten en het gegeven dat alle onderliggende grondfeiten apart op de tenlastelegging staan vermeld, geen zwaardere straf opleggen dan in het geval de criminele organisatie niet was tenlastegelegd en bewezenverklaard.
Het hof is van oordeel dat voor de feiten zoals die zijn bewezenverklaard geen andere straf dan een (deels) onvoorwaardelijke vrijheidsstraf passend en geboden is. Gelet op de leidende rol van verdachte is het hof van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden waarvan 8 maanden voorwaardelijk in beginsel passend is. In het door verdachte ingestelde hoger beroep, dat dateert van 8 mei 2008, is echter niet binnen de redelijke termijn van twee jaren arrest gewezen. Het hof zal daarom het onvoorwaardelijk deel van de op te leggen straf bekorten met drie maanden.
Beslag
De hierna te noemen inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zijn bij gelegenheid van het onderzoek naar de door verdachte onder 1, 2 en 5 begane feiten aangetroffen. Zij behoren aan verdachte toe en kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten dan wel tot belemmering van de opsporing daarvan. Zij zullen worden onttrokken aan het verkeer aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt EUR 11.464,78. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.
Namens verdachte is bepleit dat, wanneer verdachte van het onder 1 ten laste gelegde wordt vrijgesproken, de benadeelde partij ook in hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Tegen de hoogte van de vordering van de benadeelde partij is geen verweer gevoerd. Het hof overweegt dat aannemelijk is geworden dat de benadeelde partij rechtstreekse schade heeft geleden ten gevolge van het onder 1 bewezen verklaarde feit. De hoogte daarvan kan, nu verdachte daar geen verweer tegen heeft gevoerd, naar het oordeel van het hof worden vastgesteld op EUR 11.464,78. De vordering zal worden toegewezen.
Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 24c, 36b, 36c, 36d, 36f, 57, 140, 197a en 273a van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen het onder 4 ten laste gelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 3 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 5 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1, 2 en 5 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 21 (eenentwintig) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 8 (acht) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

diverse pasfoto's en een garantverklaring.

Gelast de teruggave aan Ambassade van India van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

een Indiaas paspoort.

Gelast de teruggave aan verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

drie stuk witte etui's.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde [benadeelde] terzake van het onder 1 bewezen verklaarde tot het bedrag van EUR 11.464,78 (elfduizend vierhonderdvierenzestig euro en achtenzeventig cent) aan materiële schade en veroordeelt de verdachte die, evenals zijn mededaders, hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, met dien verstande dat indien en voor zover een aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, de ander daarvan in zoverre zal zijn bevrijd, om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde], een bedrag te betalen van EUR 11.464,78 (elfduizend vierhonderdvierenzestig euro en achtenzeventig cent) aan materiële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 92 (tweeënnegentig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat de verplichting tot betaling van schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer voor de verdachte komt te vervallen indien en voor zover mededaders hebben voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer.

Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.

Bepaalt dat indien en voor zover de mededaders van de verdachte voormeld bedrag hebben betaald, verdachte in zoverre is bevrijd van voornoemde verplichtingen tot betaling aan de benadeelde partij of aan de Staat.

Aldus gewezen door

mr. P. Greve, voorzitter,

mr. L.T. Wemes en mr. G. Dam, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. A. Meester, griffier,

en op 29 juni 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

1.: uittreksel met dossiernummer 39081687, d.d. 14 september 2005 (blz 99 van ordner 11-11)
2.: vindplaats: NS 2010, 307
3.: LJN: BI7099
4.: Kamerstukken II 1988/89, 21 207, nr. 3, p. 3 e.v.
5.: Proces-verbaal nummer PVV 20060615 1030 RODRF 60, d.d. 16 juni 2006 in de wettelijke vorm opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (blz. 632 t/m 636 van ordner 7 - 11)