6.3.3.0 Verhandeling

Uit hoofde van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte1 is het verboden om bij de aanbieding van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking onderscheid te maken tussen personen op grond van een werkelijke of vermeende handicap of chronische ziekte (artt. 1 en 4 van de WGBH/CZ).2 Het verbod heeft zowel betrekking op de interne als de externe werving van personeel.3 Dit verbod heeft blijkens de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU ook betrekking op werknemers die zelf geen handicap hebben, maar minder gunstig worden behandeld dan andere werknemers vanwege hun band met een gehandicapte.4 Het verbod van onderscheid vanwege handicap of chronische ziekte richt zich voorts ook tot een intermediair, die de plicht heeft om een sollicitant te beschermen tegen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte.5

Ook de WGBH/CZ heeft, blijkens de Memorie van Toelichting,6 een ruim toepassingsgebied. Zij is van toepassing vanaf het eerste stadium van de werving tot en met het moment van aangaan van de arbeidsovereenkomst. Dus ook bij de toepassing van selectiemiddelen moet de WGBH/CZ in acht worden genomen.

Een vrouw die vanaf 1984 onafgebroken in de gezondheidszorg had gewerkt, trad als leerling-verpleegkundige in dienst bij een ziekenhuis. Drie maanden daarvoor was bij haar de diagnose narcolepsie gesteld. De leerling-verpleegkundige vertelde dit in haar proeftijd aan haar teammanager. Vervolgens ontsloeg het ziekenhuis haar tijdens de proeftijd. Volgens het ziekenhuis was de leerling-verpleegkundige vanwege haar aandoening niet geschikt voor de functie. Volgens de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) heeft het ziekenhuis in casu niet kunnen bewijzen dat de leerling-verpleegkundige ongeschikt was voor de functie. Het ziekenhuis had zich vooral laten leiden door algemene informatie over narcolepsie en, na beëindiging van het dienstverband, door een verklaring van een bij hem werkzame neuroloog.

Het ziekenhuis had volgens de CGB geen zorgvuldig onderzoek laten doen door de bedrijfsarts of een andere terzake deskundige naar de geschiktheid van de leerling-verpleegkundige voor de betreffende functie. Het ziekenhuis had daarmee gehandeld in strijd met de WGBH/CZ.7 Hetzelfde lot onderging een reisorganisatie die een manisch depressieve sollicitant voor de functie van reisleider had afgewezen, op grond van algemene informatie over het ziektebeeld, zonder nader te onderzoeken of de sollicitant met een redelijke aanpassing geschikt kon worden gemaakt voor het verrichten van de functie.8

Indien komt vast te staan dat de beslissing van de werkgever om een sollicitant niet in aanmerking te laten komen voor een bepaalde functie, enkel is gebaseerd op objectieve en zakelijke motieven die geen verband houden met een handicap of chronische ziekte, is van verboden onderscheid in de zin van de WGBH/CZ geen sprake.9

Uitgangspunt blijft ook na de invoering van de WGBH/CZ dat de kandidaat in staat moet zijn om in elk geval de essentiële functietaken uit te oefenen. Ook behoudt de werkgever het recht om de in zijn ogen meest geschikte kandidaat te selecteren en in dienst te nemen.10 Deze onontbeerlijke zelfstandige beoordelingsruimte heeft de werkgever, ondanks de in de nationale wetgeving en verdragen neergelegde discriminatieverboden, behouden. Naar mijn mening is dit recht noodzakelijk om een goede werving en selectie te realiseren. Bovendien is het maken van onderscheid naar geschiktheid niet als verboden grond van onderscheid in de zin van de AWGB, WGB, WGBH/CZ en andere wetten of verdragen aan te merken.11

De werkgever mag niet zonder enige vorm van nader onderzoek de conclusie trekken dat de sollicitant medisch gezien niet geschikt is voor het werk.12 Dit impliceert dat de werkgever -indien nodig- aangepaste selectiemethoden dient toe te passen om vast te stellen of een sollicitant met een handicap of chronische ziekte geschikt is voor het vervullen van de functie.

Tijdens een sollicitatiegesprek werd een sollicitant met een auditieve beperking enige tijd de hulp van een tolk gebarentaal onthouden, om vast te stellen of deze voldoende kon communiceren. Volgens de CGB is in dit geval sprake van verboden onderscheid.13

Uit de wetsgeschiedenis terzake van artikel 4, onderdelen a, b en c van de WGBH/ CZ blijkt dat het verbod om bij de selectie onderscheid te maken, betrekking heeft op alle onderdelen van de selectie, waarbij we volgens de wetgever o.a. dienen te denken aan de toepassing van hulpmiddelen bij de selectie.14 Bij werkgevers leven vaak te algemene en daardoor verkeerde veronderstellingen over ziektebeelden, handicaps en daarmee samenhangende beperkingen. Uit onderzoek blijkt dat werkgevers er vaak voor terugdeinzen om mensen met een arbeidshandicap aan te nemen. Ze hebben dan ook vaak het vooroordeel dat arbeidsgehandicapten duur zijn, vaak ziek en minder gemotiveerd. Gebleken is echter dat deze zienswijze niet juist is.15

Het verbod van onderscheid houdt mede in dat de werkgever is gehouden om, al naar gelang de behoefte, doeltreffende individuele of generieke aanpassingen te verrichten om de gehandicapte of chronisch zieke als ieder ander te laten deelnemen aan het maatschappelijk leven, tenzij deze voor hem een onevenredige belasting vormen. Daarbij kan, gelet op de Memorie van Toelichting,16 rekening worden gehouden met de grootte van de onderneming of instelling, het personeelsbestand, de noodzakelijke investeringen en kosten voor het aanbrengen van de aanpassingen, de beschikbare financiële tegemoetkomingen, de operationele en technische haalbaarheid van de aanpassingen en de financiële draagkracht van de onderneming of instelling. Zo handelde een gemeente volgens de Commissie Gelijke Behandeling in strijd met de WGBH/CZ door een ambtenaar na zijn ziekte niet te herplaatsen en hem te ontslaan, waardoor zij haar verplichting tot het doen van aanpassingen (het aanbrengen van vergrotingsapparatuur om teksten te kunnen lezen) uit de weg is gegaan.17 Uit de oordelen van de CGB blijkt dat het verzuimen van de werkgever om na te gaan of doeltreffende aanpassingen mogelijk waren, leidt tot direct onderscheid bij de aanbieding en het aangaan in de zin van de WGBH/CZ.18

Op grond van de rechtspraak19 kan van de werkgever worden verwacht dat hij de werknemer in staat stelt om hem op grond van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid ten gevolge van handicap of chronische ziekte parttime te laten werken. Indien een aankomend werkgever een aankomend werknemer hiertoe niet in staat stelt, is naar mijn mening sprake van onderscheid bij de aanbieding en het aangaan van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 4 van de wet.

De wetgever heeft de begrippen 'handicap' en `chronische ziekte' niet nader gedefinieerd. Het begrip handicap wordt evenmin omschreven door Richtlijn 2000-78 van de EG. Voor een definitie van dit begrip verwijst de richtlijn naar het recht van de individuele lidstaten. De Nederlandse wetgever achtte een definitie van de begrippen in het kader van een gelijkebehandelingswet niet noodzakelijk noch wenselijk.20 Volgens de wetgever zijn deze begrippen in het algemeen spraakgebruik voldoende duidelijk Uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie blijkt evenwel dat verschillend kan worden gedacht over de vraag of bepaalde beperkingen of klachten als een handicap of chronische ziekte moeten worden aangemerkt. Te denken valt bijvoorbeeld aan de beperkingen die een ex-psychiatrisch patiënt ondervindt.21 Ook is tot op heden nog niet met zekerheid te zeggen of overgewicht (obesitas) als handicap of chronische ziekte kan worden aangemerkt. Voor morbide overgewicht (BMI22 > 40, adipositas) is dat in de rechtspraak al wel vastgesteld.23 Voor reguliere obesitas (BMI tussen 30 en 40) tot op heden nog niet.24 Ontslag wegens ziekte kan blijkens de rechtspraak niet als ontslag wegens handicap worden aangemerkt25 Volgens de wetsgeschiedenis26 moet het gaan om onomkeerbare handicaps en chronische ziekte. In de context van de Richtlijn 2000-78 van de EG dient het begrip handicap te worden opgevat als een beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen, en die de deelneming van de betrokkenen aan het beroepsleven belemmert. Volgens de richtlijn gaat het hierbij om beperkingen waardoor deelname aan het beroepsleven voor langere tijd wordt belemmerd.27 Zij kunnen voor de uitvoering van deze wet zowel fysiek, verstandelijk of psychisch van aard zijn.

Volgens de wetgever is een chronische ziekte een ziekte die langdurig van aard is.28 Een hoog ziekteverzuim in het verleden is niet synoniem met het begrip chronische ziekte.29 De CGB legt de begrippen handicap en chronische ziekte, gelet op het doel van de wet, ruim uit. Zo heeft de CGB een whiplashlaesie als handicap of chronische ziekte aangemerkt, ook al was op dat moment nog niet komen vast te staan dat de aandoening chronisch zou zijn, omdat er nog geen sprake was van een medische eindtoestand. Deze conclusie trok de CGB uit de algemene omstandigheid dat klachten ten gevolge van een whiplash chronisch kunnen zijn.30 Hetzelfde geldt voor fibromyalgie.31 Het verbod tot het maken van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte strekt zich voorts uit tot vermeende handicap of chronische ziekte.32 Dit laatste maakt, in combinatie met de ruimhartige interpretatie van het begrip handicap en chronische ziekte, dat het ontbreken van een wettelijke definitie geen negatieve gevolgen heeft voor de rechtsbescherming van een gehandicapte of chronisch zieke.33