XI.8.6 Sub-participatie en verpanding

1140. Beschrijving van de structuur. Een laatste structuur die besproken wordt, betreft die met een sub-participatie. In geval van een sub-participatie worden de te effectiseren hypothecaire vorderingen niet aan het SPV verkocht en overgedragen, maar sluiten de originator en het SPV in plaats daarvan een overeenkomst (de ‘sub-participation agreement’) op grond waarvan het SPV aan de originator een geldbedrag betaalt dat is gerelateerd aan de nominale waarde van (een deel van) een hypotheekportefeuille, waartegenover de originator de verplichting op zich neemt om periodiek aan het SPV geldbedragen te betalen gelijk aan (een deel van) de som van de bedragen die de originator aan hoofdsom en rente ontvangt van de schuldenaren van de vorderingen die deel uitmaken van de portefeuille. Het SPV wordt aldus een ‘participatie’ in de onderliggende vorderingen toegekend.

Door middel van de sub-participatie deelt het SPV in de opbrengsten van en de verliezen in de onderliggende hypotheekportefeuille.1 De vorderingen die het onderwerp zijn van de sub-participatie gaan niet over naar het vermogen van het SPV. De originator blijft de rechthebbende van de vorderingen, zodat de bank- of krediethypotheken tot zekerheid van deze vorderingen blijven strekken. Indien een schuldenaar van een van de vorderingen in verzuim verkeert, kan de originator indien nodig het hypotheekrecht uitwinnen en komt de opbrengst daarvan via de sub-participatie ten goede van het SPV. Economisch gezien is de vorderingenportefeuille waarin het SPV participeert als het ware (geheel of gedeeltelijk) aan het SPV verkocht.

1141. Faillissementsrisico en verpanding. Nadeel van de figuur van de subparticipatie is dat het SPV in het faillissement van de originator slechts een concurrente vordering heeft. Dit brengt met zich dat de rating agencies in beginsel niet bereid zullen zijn een hogere rating toe te kennen aan de door het SPV uit te geven RMBS dan de corporate rating van de originator. Met de sub-participatie structuur kunnen derhalve geen financieringsvoordelen worden behaald. De rating van de RMBS zou enigszins kunnen worden verhoogd (‘enhanced rating’) doordat de vorderingen van het SPV op de originator uit de sub-participatie worden versterkt met een (stil) pandrecht op de onderliggende hypothecaire vorderingen. Zoals ik hiervoor heb betoogd, kan de pandhouder, na mededeling van zijn pandrecht aan de schuldenaar, ook in de ‘oude’ leer over bank- en krediethypotheken bij de inning van de verpande vordering een beroep op het hypotheekrecht doen.2 Aldus kan het SPV door middel van de verpanding toch een goederenrechtelijke aanspraak verkrijgen op de onderliggende vorderingen en de daaraan verbonden hypotheekrechten.