HR, 17-09-2010, nr. 08/04300

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

Bij inleidende dagvaarding van 15 juli 2002 heeft [verweerster] in conventie gevorderd dat de rechtbank Roermond [eiser] veroordeelt tot betaling van de resterende aanneemsom ad € 4.918,85, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente. [Eiser] heeft ter betwisting van de vordering aangevoerd dat het dak ernstige gebreken vertoont en zich beroepen op zijn opschortingsrecht. In reconventie heeft [eiser] uiteindelijk — na wijziging van eis — gevorderd dat de rechtbank de overeenkomst ontbindt en [verweerster] ten titel van schadevergoeding veroordeelt tot betaling van een bedrag ad € 14.186,11, te vermeerderen met wettelijke rente.

Bij tussenvonnis van 10 oktober 2002 heeft de rechtbank een deskundigenbericht gelast.

Bij eindvonnis van 31 maart 2004 heeft de rechtbank in conventie de vordering van [verweerster] afgewezen en voorts in reconventie de tussen partijen gesloten overeenkomst ontbonden en [verweerster] veroordeeld tot betaling van € 11.387,74, vermeerderd met wettelijke rente.

[Verweerster] is van de vonnissen van 10 oktober 2002 en 31 maart 2004 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's Hertogenbosch.

Bij eerste tussenarrest van 31 januari 2006 heeft het hof een nieuw deskundigenbericht gelast (hierna: het deskundigenbericht) ter beantwoording van — voor zover in cassatie van belang — de navolgende vragen:

De door het hof benoemde deskundige heeft — voor zover in cassatie relevant — wat betreft vraag a. opgemerkt7. dat er geen functionele gebreken aan het dak zijn maar wel gebreken met betrekking tot de esthetica en de uitvoeringsfunctionaliteit. Over de gebreken heeft hij opgemerkt dat de deuken en opbolling van de banen en het niet evenwijdig lopen van de banen alleen kunnen worden weggenomen door algehele vervanging van de banen, terwijl de overige gebreken plaatselijk kunnen worden gerepareerd. Inzake vraag c. is door de deskundige opgemerkt dat met het aanbrengen van dubbele felsnaden de deuken en plooien wel kunnen worden verminderd, maar niet geheel kunnen worden opgeheven.

In een tweede tussenarrest van 29 mei 2007 heeft het hof het oordeel van de deskundige, onder meer inhoudende dat er gebreken zijn aan het dak, tot het zijne gemaakt (rov. 7.4). Het hof heeft [verweerster] in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van haar stelling dat er een oplevering heeft plaatsgevonden en dat [eiser] toen geen op- of aanmerkingen had.

In zijn eindarrest van 17 juni 2008 heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd (rov. 10.3) en dat [eiser] bevoegd was tot opschorting van haar resterende betalingsverplichting (rov. 10.4). Voorts heeft het hof, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat voor ontbinding in casu een ingebrekestelling vereist is. Volgens 's hofs vaststelling heeft [eiser] tijdens het pleidooi in hoger beroep erkend dat geen ingebrekestelling is uitgebracht, op grond waarvan het hof heeft geoordeeld dat de reconventionele vordering tot ontbinding en schadevergoeding niet toewijsbaar is (rov. 10.6).

Het hof heeft [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van het tussenvonnis van 10 oktober 2002, het eindvonnis van 31 maart 2004 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, zowel in conventie als in reconventie de respectieve vorderingen afgewezen.

[Eiser] heeft tegen het eindarrest van 17 juni 2008 tijdig8. beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] is niet in rechte verschenen; tegen haar is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

In cassatie wordt opgekomen tegen 's hofs beslissing tot afwijzing van de reconventionele vordering tot ontbinding en schadevergoeding.

Het cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen, die met motiveringsklachten zijn gericht tegen (de hierna gecursiveerd weergegeven passages in) rov. 10.6 van het eindarrest van 17 juni 2008. Deze en de daaraan voorafgaande overweging luiden als volgt:

De in de bestreden rechtsoverweging beoordeelde grief VII is gericht tegen rov. 6.18 van de rechtbank in haar eindvonnis van 31 maart 2004. Daarin bespreekt de rechtbank het verweer van [verweerster], aangevoerd bij pleidooi9., dat [eiser] geen bevoegdheid tot ontbinding toekomt, daar [verweerster] niet in gebreke is gesteld en het voor ontbinding vereiste verzuim niet is ingetreden. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van blijvende onmogelijkheid van nakoming aan de zijde van [verweerster], zodat het verweer niet kan slagen.

Volgens art. 6:265 BW geeft in beginsel10. iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar uit een wederkerige overeenkomst voortvloeiende verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden (lid 1). Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat deze bevoegdheid pas wanneer de schuldenaar in verzuim is (lid 2). Op grond van art. 6:82 BW treedt het verzuim in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft (lid 1). Indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld (lid 2). Op grond van art. 6:83 BW treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer zich een van de in het artikel onder a t/m c genoemde gevallen voordoet, waaronder het geval (onder c) dat de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.

Het hof heeft, met overneming van het oordeel van de door hem benoemde deskundige, vastgesteld dat er gebreken zijn aan het dak.11. Het bestreden oordeel van het hof komt er op neer dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, geen sprake is van onmogelijkheid van nakoming, zodat voor toewijzing van de vordering tot ontbinding vereist is dat [verweerster] in verzuim in komen te verkeren. Voorts is het hof kennelijk van oordeel dat geen van de in art. 6:82 lid 2 BW of art. 6:83 BW bedoelde uitzonderingen zich voordoet, noch op andere gronden van een ingebrekestelling kon worden afgezien, zodat voor het intreden van verzuim een ingebrekestelling vereist is.

Het eerste onderdeel van het cassatiemiddel betreft een motiveringsklacht tegen de overweging ‘Tijdens het pleidooi in hoger beroep is vanwege [eiser] erkend dat geen ingebrekestelling is uitgebracht.’ Geklaagd wordt dat deze overweging onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van het zijdens [eiser] (in CvA sub 2.2 en met name in MvA sub 21) aangevoerde, en het uitblijven van daarop gericht verweer van [verweerster]. In de schriftelijke toelichting12. wordt terzijde nog opgemerkt dat van de erkenning niet blijkt uit het proces-verbaal van de pleidooizitting.

Een gerechtelijke erkentenis (art. 154 Rv)13. is het in een aanhangig geding door een partij uitdrukkelijk en ondubbelzinnig14. erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij, waarop niet mag worden teruggekomen en waaraan een partij derhalve eens en voor al, ook in verdere instantie, gebonden is. Voor een gerechtelijke erkentenis is geen bepaalde vorm voorgeschreven; zij kan ook mondeling ter zitting plaatsvinden. De gerechtelijke erkentenis is geen bewijsmiddel dat tegen andere bewijsmiddelen moet worden afgewogen; zij wordt beschouwd als de meest uitgesproken vorm van ‘niet of onvoldoende betwisten’, die bewijs overbodig maakt. De rechter moet de waarheid van de stellingen als vaststaand beschouwen, zonder dat daarvan nader bewijs kan worden verlangd. Dat sluit uit dat de rechter de waarheid van de betrokken stellingen nader onderzoekt, zelfs als is gebleken van feiten en omstandigheden die twijfel over die waarheid zouden kunnen oproepen. Ook de partij die heeft erkend is aan die ‘formele waarheid’ gebonden: de enkele onwaarheid van het erkende levert geen grond op voor herroeping als bedoeld in art. 154 lid 2 Rv.15.

Volgens vaste rechtspraak is de vaststelling van hetgeen door of namens partijen ter zitting van het hof is verklaard voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt en kan deze daarom in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Daarbij is de rechter niet aan de inhoud van het proces-verbaal gebonden, zodat een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging van de rechter waarop de beslissing steunt, deze laatste niet zonder meer onbegrijpelijk maakt.16.

Dit wil niet zeggen dat de inhoud van het proces-verbaal nooit een rol kan spelen. In het geval dat leidde tot het arrest van Uw Raad van 16 april 200417. had het hof vastgesteld dat ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep namens partij X uitdrukkelijk was verklaard dat zij niet bestreed dat haar wederpartij Y een bepaald exploitatieverlies had geleden. Het proces-verbaal vermeldde evenwel dat namens partij X door haar advocaat was betwist dat sprake zou zijn van een exploitatieverlies. Ook in de pleitnota van die advocaat en in de memorie van grieven van X werd het exploitatieverlies betwist. Uw Raad overwoog dat in het licht van het proces-verbaal, dat niets inhield wat een bevestiging vormde voor de bestreden vaststelling van het hof, en dat daarentegen wel een vermelding behelsde die op het tegendeel daarvan duidde, en van de stellingen van X in de memorie van grieven en de pleitnota van de raadsman van X, 's hofs beroep op het verhandelde ter zitting zonder nadere motivering, die ontbrak, onvoldoende grondslag vormde voor die vaststelling.

In het onderhavige geval heeft [eiser] in het kader van zijn verweer tegen de vordering in conventie in eerste aanleg gesteld de betaling te hebben opgeschort op grond dat [verweerster] de gestelde gebreken heeft erkend ‘na door ([eiser]) in gebreke te zijn gesteld’, welke laatste min of meer terloopse opmerking niet nader wordt geadstrueerd.18. [Verweerster] heeft in haar pleitnotitie in eerste aanleg d.d. 3 februari 2004 (sub 5) gesteld dat ontbinding alleen al niet op zijn plaats is omdat zij in strijd met art. 6:82 BW niet in gebreke is gesteld, op welk betoog de rechtbank kennelijk doelt19. bij de vaststelling — in het kader van de beoordeling van de reconventionele vordering — dat [verweerster] bij pleidooi heeft aangevoerd dat [eiser] geen bevoegdheid tot ontbinding toekomt, daar [verweerster] niet in gebreke is gesteld (rov. 6.18).

Tegen het oordeel van de rechtbank dat het verweer faalt omdat sprake is van blijvende onmogelijkheid van nakoming (rov. 6.18) wordt door [verweerster] opgekomen met haar grief VII. In de toelichting bij de grief (MvG p. 14–15) stelt zij onder meer dat door [eiser] geen ingebrekestelling is uitgebracht, hetgeen noodzakelijk was geweest om het verzuim te doen intreden en ontbinding mogelijk te doen zijn. [Eiser] heeft vervolgens in zijn memorie van antwoord (sub 21) gesteld: ‘Verder heeft de advocaat van [eiser] bij fax van 31 oktober 2000 gericht aan de advocaat van [verweerster] melding gemaakt van de gebreken aan het dak en wel de deuken en plooien, het ontbreken van een dubbele felsnaad, het niet evenwijdig lopen van de felsnaden en heeft hij [verweerster] gesommeerd om binnen veertien dagen na dagtekening kenbaar te maken dat hij overgaat tot herstel zodra de weersomstandigheden dat toelaten. Aan deze ingebrekestelling is binnen de gestelde redelijke termijn geen gevolg gegeven zodat ook uit dien hoofde sprake is van verzuim (…)’. Partijen hebben vervolgens nog akten20. gewisseld, waarna op 21 november 2005 het pleidooi heeft plaatsgevonden. Zoals het onderdeel stelt, wordt in de akte van [verweerster], noch in de pleitnotitie van haar advocaat op de gestelde ingebrekestelling ingegaan en vermeldt het proces-verbaal (‘de aantekeningen’) van pleidooi dit punt evenmin. Hetzelfde geldt voor de nadien gewisselde processtukken.

De klacht dat 's hofs vaststelling betreffende de gerechtelijke erkentenis onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de — volgens het onderdeel — onweersproken stellingname van [eiser] in feitelijke instanties treft naar mijn mening geen doel. Zij ziet er aan voorbij dat de in het onderdeel genoemde stelling van [eiser] in eerste aanleg (CvA sub 2.2) terloops en in een andere context (conventie) is betrokken, terwijl [verweerster] vervolgens zowel in eerste aanleg (pleitnotitie d.d. 3 februari 2004, sub 5) als in haar memorie van grieven (grief VII, p. 14–15) in het kader van de reconventionele vordering expliciet heeft betwist in gebreke te zijn gesteld. Het is niet denkbeeldig dat het hof, juist gelet op de tegenstrijdige stellingname in de memorie van grieven enerzijds en de memorie van antwoord (sub 21) anderzijds, ter zitting dit punt ter sprake heeft gebracht of dat dit anderszins voorwerp van debat is geworden. Daarbij valt op te merken dat de fax van 31 oktober 2000 niet in het geding is gebracht. Dat 's hofs vaststelling van de erkentenis niet op een vergissing berust, vindt steun in de toevoeging (rov. 10.6, derde volzin) dat de advocaat van [eiser] tijdens het pleidooi nog heeft aangevoerd dat de conclusie van eis in reconventie als ingebrekestelling kan worden aangemerkt, welke stelling het hof gemotiveerd verwerpt. Een gerechtelijke erkentenis tijdens pleidooi zou voorts wellicht kunnen verklaren dat het punt van de ingebrekestelling in de nadien gewisselde processtukken (naar aanleiding van achtereenvolgens het deskundigenbericht en de bewijslevering omtrent oplevering) niet meer aan de orde is geweest. Anders dan het onderdeel stelt, valt uit het chronologische overzicht in de memorie na enquête (p. 4) zijdens [verweerster] van 22 januari 2008 niet zonder meer af te leiden dat [verweerster] de ontvangst van de gestelde ingebrekestelling, zo zij deze niet erkent, niet betwist. In het overzicht wordt namelijk slechts aangegeven dat er na het schrijven van [verweerster] d.d. 18 september 2000 ‘een eerste schriftelijke klacht volgt’.

De voorliggende zaak komt overeen met het door Uw Raad in 2004 beoordeelde geval21. voor zover stellingen in de processtukken van een partij zich met 's hofs vaststelling betreffende de verklaring van die partij ter zitting niet lijken te verdragen. Verder gaat de vergelijking echter mank. Anders dan in het geval van 2004 is er niet ook nog sprake van een tegenstrijdigheid tussen het proces-verbaal van pleidooi en de pleitnotitie enerzijds en 's hofs vaststelling anderzijds. In de onderhavige zaak is in het proces-verbaal noch de pleitnotitie iets opgenomen over een erkentenis. Mede in het licht van het zojuist opgetekende partijdebat doet dit, naar het mij voorkomt, de balans in het voorliggende geval doorslaan ten gunste van het oordeel van het hof, zodat dit niet als onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd kan worden aangemerkt.

Subsidiair gaat het onderdeel uit van de lezing dat het hof van oordeel is dat de fax van 31 oktober 2000 geen ingebrekestelling in de zin van art. 6:82 BW is, welk oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk zou zijn. Mijns inziens ontbeert deze klacht feitelijke grondslag. Echter ook indien het hof bedoelde mening zou zijn toegedaan, zou zulks niet zonder meer onjuist of onbegrijpelijk zijn. In het systeem van de wet zijn ingebrekestelling en aanmaning niet synoniem. De ingebrekestelling dient naast een aanmaning en een termijnstelling tevens een (impliciete) aansprakelijkstelling te bevatten.22. Uit de memorie van antwoord (sub 21) wordt niet duidelijk of de fax van 31 oktober 2000 een dergelijke aansprakelijkstelling bevat.

Het tweede onderdeel van het cassatiemiddel bevat motiveringsklachten tegen de overweging ‘Ook kan niet worden gezegd — anders dan in de memorie van antwoord wordt gesteld — dat [verweerster] niet bereid was tot herstel. Dat is door [eiser] niet onderbouwd’. In subonderdeel 2.a wordt daartoe verwezen naar de stelling van [eiser] (MvA sub 21) dat hij uit de overgelegde brief van 18 september 200023. (hiervoor aangehaald onder 1.1 sub f) moet afleiden dat [verweerster] zijn verplichtingen niet meer wenst na te komen. In subonderdeel 2.b wordt voorts verwezen naar de stelling (MvA sub 21) dat aan de ingebrekestelling van 31 oktober 2000 geen gevolg is gegeven en ‘(p)as bij fax van 2 maart 2002 (…) door de advocaat van [verweerster] (wordt) gereageerd met de mededeling dat het dak overeenkomstig de verstrekte opdracht is uitgevoerd naar deugdelijk vakmanschap en dat [eiser] zelf de dubbele felsnaad niet heeft gewenst’ en dat hiermee wordt bevestigd dat [verweerster] niet bereid is haar verplichtingen na te komen.

De bestreden overweging heeft klaarblijkelijk betrekking op de stelling van [eiser] (MvA sub 21) dat [verweerster], gelet op de brief van 18 september 2000, in verzuim is geraakt op grond van art. 6:83 sub c BW24.. Op grond van deze bepaling treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer een schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. De mededeling behoeft niet te bestaan in een expliciete weigering om de prestatie te verrichten; zij zal moeten kunnen worden opgevat als een besliste weigering om de verbintenis na te komen. Gedacht kan worden aan een verklaring van de schuldenaar dat hij de overeenkomst ontbindt of vernietigt, zijn verklaring dat hij alleen bereid is te presteren op andere voorwaarden dan overeengekomen of zijn ontkenning van het bestaan van de verbintenis, mits daaruit zijn onwil om haar na te leven duidelijk blijkt.25.

Het hof heeft de door [eiser] in zijn MvA sub 21 vermelde correspondentie kennelijk niet voldoende geacht om het oordeel te kunnen dragen dat [verweerster] er blijk van heeft gegeven niet bereid te zijn om haar verbintenis alsnog na te komen. De tegen dit oordeel gerichte klachten kunnen mijns inziens geen doel treffen. Daartoe diene het volgende.

In haar brief van 18 september 2000 geeft [verweerster] te kennen dat er volgens haar geen sprake is van een gebrekkige prestatie, dat [eiser] desondanks het restant verschuldigde niet wenst te voldoen, dat [eiser] niet heeft gereageerd op het voorstel van [verweerster] om uit deze impasse te geraken en dat zij thans niet langer bereid is om uitstel van betaling te verlenen, zodat zij het voorstel intrekt en betaling van het gehele openstaande bedrag vordert. De door [eiser] genoemde faxbrief van 2 maart 2002 is niet overgelegd. Uit de weergave ervan (MvA sub 21) laat zich (slechts) afleiden dat [verweerster] wederom bestrijdt dat sprake is van een gebrekkige prestatie en de oorspronkelijke omvang van de opdracht betwist. Beide brieven strekken derhalve primair tot betoog dat [verweerster] niet is tekortgeschoten. Het hof is kennelijk — mede in het licht van de herhaalde stelling van [verweerster]26. dat zij steeds bereid is geweest en nog steeds bereid is tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden (met name het aanbrengen van dubbele felsnaden en het verrichten van reparaties) van oordeel dat met die brieven niet te kennen wordt gegeven dat — zo wel van een tekortkoming sprake zou zijn — nakoming beslist geweigerd wordt. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk — waarbij kan worden aangetekend dat de omstandigheid dat een ander oordeel denkbaar was het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk doet zijn — , noch behoeft het nadere motivering. Het onderdeel faalt derhalve.

Het derde onderdeel bevat een motiveringsklacht tegen de overweging ‘Voorts blijkt niet dat herstel niet meer mogelijk was.’ Geklaagd wordt dat deze overweging zich zonder nadere motivering niet verdraagt met rov. 10.4 van het eindarrest, waarin het hof (onder verwijzing naar het antwoord van de deskundige op vraag c) overweegt dat het aanbrengen van dubbele felsnaden de gebreken van het dak niet had kunnen opheffen, in samenhang met het door het hof tot het zijne gemaakte oordeel van de deskundige dat de deuken en opbolling van de banen en het niet evenwijdig lopen van de banen alleen kunnen worden weggenomen door algehele vervanging van de banen (arrest van 29 mei 2007, rov. 7.4 i.v.m. 7.2). Daaruit blijkt volgens de schriftelijke toelichting (onder 29) dat naar het oordeel van het hof het plegen van herstelwerkzaamheden de gebreken (juist) niet kan verhelpen.

Het hof diende naar aanleiding van grief VII onder meer de vraag te beantwoorden of nakoming nog mogelijk was. Nakoming is slechts onmogelijk indien de tekortkoming niet door nadere nakoming kan worden geheeld ofwel indien de prestatie niet alsnog op een behoorlijke manier kan worden verricht.27. Een ondeugdelijke prestatie zoals de onderhavige kan worden hersteld door het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen of alsnog een deugdelijke prestatie te leveren.28. Het hof heeft, naar aanleiding van het antwoord van de deskundige op vraag c, geoordeeld dat het aanbrengen van dubbele felsnaden de gebreken in het dak — de deuken en plooien — niet had kunnen opheffen (rov. 10.4). De deskundige heeft voorts geoordeeld dat de deuken, de opbolling en het niet evenwijdig lopen van de banen alleen kunnen worden weggenomen door algehele vervanging, terwijl de overige gebreken plaatselijk kunnen worden gerepareerd. Het hof heeft dit oordeel tot het zijne gemaakt (tussenarrest van 29 mei 2007, rov. 7.4 i.v.m. 7.2) en hieruit kennelijk afgeleid dat herstel — deels door algehele vervanging, deels door reparatie — nog mogelijk was. Dit oordeel is, anders dan het onderdeel stelt, niet onverenigbaar met de andere genoemde oordelen. Het onderdeel faalt derhalve.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G