372 Hoever mag de rechter gaan in het sturen en ontwikkelen van feitelijke stellingen?

De rechter mag niet buiten partijen om feiten toevoegen.1 De rechter mag niet de feitelijke grondslag van de vordering of het verweer ambtshalve aanvullen en daarmee de rechtsstrijd van partijen ambtshalve uitbreiden. De rechter krijgt de bevoegdheid om met partijen te bespreken of de grondslag van hun vordering, verzoek of verweer zou kunnen worden aangevuld. De rechter kan bevorderen dat de rechtsstrijd met medewerking van partijen wordt uitgebreid, door bijvoorbeeld aanvullende vorderingen of verweren uit te lokken, bij de mondelinge behandeling of via een aktewisseling.2 Het gaat om aanknopingspunten die de rechter in de stellingen van partijen aantreft. Eiser of verweerder bepaalt zelf welke feitelijke stellingen hij aan zijn vordering of verweer ten grondslag legt. Het is volgens de Memorie van Toelichting de rechter eerder toegestaan het partijdebat bij te sturen indien een natuurlijk persoon zonder professionele bijstand bij de rechter verschijnt.

De cliché tegenstelling tussen advocatuur en rechterlijke macht wanneer het gaat om de partijautonomie wordt helaas uitvergroot.3 Ik ben van mening dat het algemeen belang dat recht wordt gedaan op het volledige feitencomplex van partijen groter is dan het particuliere belang van een partij en haar advocaat. Het gaat om een verbetering van de kwaliteit van het feitelijke debat. De advocaten van partijen moeten een juist en volledig overzicht geven van de feiten; dat is hun werk. Een advocaat wordt geacht het belang van een ingebrekestelling van zijn cliënt te onderkennen en de bewuste productie over te leggen, evenals de advocaat van de werkgever stelplicht heeft van het element: ‘onverwijlde aanzegging’. Laat de advocaat zulke proceshandelingen na, dan doet hij zijn werk niet goed. Van belang hierbij is dat een ontbrekend beroep op een bevrijdend verweer meestal niet een bewuste keuze is, maar een (onbewust) verzuim.4 Het is de taak van de advocaat zijn cliënt zo goed als mogelijk bij te staan.5 Waarom zou een verzuim zijnerzijds met de mantel van de partijautonomie bedekt moeten worden?6 Waarom de angst voor de ‘actieve’ rechter bij de advocatuur in Nederland zoveel groter is dan in bijvoorbeeld Duitsland en het Verenigd Koninkrijk ontgaat mij.

In de Tijdelijke Experimentenwet rechtspleging10 is opgenomen dat de rechter in een experiment mag afwijken van art. 23 en 24 Rv. Ik ben het helemaal eens met Hoogervorst en Jahan die van mening zijn dat afwijking van de (huidige) art. 23 en 24 Rv een volwaardig parlementair debat vereist en niet onderwerp van een experiment bij amvb kan zijn. Een experimentele aanpassing van art. 24 Rv doorkruist het ingediende Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht.11