HR, 11-10-2022, nr. 21/01473

Het middel klaagt dat de afwijzing door het hof van het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van de aangever als getuige ontoereikend is gemotiveerd, althans dat het gebruiken door het hof van de eerder door deze getuige afgelegde verklaring van de aangever voor het bewijs onverenigbaar is met art. 6 lid 1 aanhef en onder D EVRM. De verdediging heeft het ondervragingsrecht niet kunnen uitoefenen, terwijl het hof ook geen blijk heeft gegeven te hebben nagegaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

In zijn arrest van 20 april 20211.is de Hoge Raad naar aanleiding van het arrest van het EHRM van 19 januari 2021 in de zaak Keskin2.ingegaan op de beoordeling van verzoeken die betrekking hebben op het horen van belastende getuigen ten aanzien waarvan de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen. In onderhavige zaak heeft het hof het verzoek van de verdediging om [aangever] te horen afgewezen met toepassing van het noodzakelijkheidscriterium. In dat verband zijn uit het hierboven genoemde arrest van de Hoge Raad van 20 april 2021 de navolgende overwegingen van belang:

“2.9.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.

(…)

Beoordeling van de ‘overall fairness’ van de procedure

De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het onder 2.2 genoemde arrest van 4 juli 2017 is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.

Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige – kort na de gebeurtenissen waar het om gaat – zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.

De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.”

(…)

Afronding

Het voorgaande komt er in de kern op neer dat de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin tot gevolg heeft dat in gevallen waarin een getuige een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd, het belang bij het oproepen en horen van die getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. In die gevallen zal indringender dan voorheen de vraag onder ogen moeten worden gezien of een ondervragingsgelegenheid kan en moet worden gerealiseerd. Daarnaast onderstreept de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin het belang dat de rechter, alvorens de bewezenverklaring wordt aangenomen mede op grond van de verklaring van een niet-ondervraagde getuige, nagaat of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin volgt echter niet dat het ondervragingsrecht met zich brengt dat een verzoek van de verdediging tot het horen van een getuige die een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd, steeds voor toewijzing in aanmerking komt, ongeacht de onder 2.9 genoemde factoren en het gewicht van die verklaring in het licht van de overige resultaten van het strafvorderlijke onderzoek.”

De Hoge Raad heeft deze overwegingen in zijn arrest van 12 oktober 20213.nog in die zin aangevuld dat voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, het gewicht van de betreffende getuigenverklaring in de bewijsconstructie nog altijd een belangrijke beoordelingsfactor is, maar dat dit er niet aan afdoet dat ook de aanwezigheid van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de getuige en het bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, waarbij al deze beoordelingsfactoren in onderling verband dienen te worden beschouwd. Verder heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 1 februari 20224.bepaald dat ook het in gevaar komen van de gezondheid van de getuige in verband met het ondervragingsrecht een goede reden voor het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht kan zijn, mits de bewezenverklaring niet in overwegende mate op de verklaring van die getuige steunt.

Ook in het geval dat het hof er geen blijk van had gegeven te hebben nagegaan of de procedure in haar geheel voldeed aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces, oordeelde de Hoge Raad op 7 juni 2022 dat dit in desbetreffende zaak niet tot cassatie hoefde te leiden, omdat de feiten en omstandigheden die in het ter discussie staande bewijsmiddel naar voren kwamen, grotendeels ook uit andere door het hof gebezigde bewijsmiddelen volgden. Voor zover dat niet het geval was, was het bewijsmiddel in het geheel van de bewijsvoering van het hof van zeer ondergeschikte betekenis, zodat de verdachte onvoldoende belang had bij de klachten.5.

Dan kom ik toe aan de toepassing van deze uitgangspunten op de onderhavige zaak.

Uit de stukken van het geding kan niet worden opgemaakt dat de verdediging op enig moment in de procedure het ondervragingsrecht ten aanzien van aangever [aangever] heeft kunnen uitoefenen. De bij de politie afgelegde verklaringen zijn in voor de verdachte belastende zin gebruikt voor het bewijs van het tenlastegelegde. Het hof heeft het verzoek tot het horen van [aangever] afgewezen met toepassing van het noodzakelijkheidscriterium. Bij deze beslissing heeft het hof betrokken dat de verklaring van aangever [aangever] weliswaar belastend is, maar wordt ondersteund door een andere getuigenverklaring van de winkelmedewerker die verklaart de diefstal ook te hebben gezien. Gelet op de hiervoor onder 3.2.-3.4. aangehaalde arresten van de Hoge Raad, die zijn gewezen na het bestreden arrest, is de afwijzing door het hof van het verzoek tot het horen van aangever [aangever] niet zonder meer begrijpelijk. De door het hof voor de afwijzing gegeven motivering en hetgeen is aangevoerd ter onderbouwing van het verzoek brengen niet met zich dat het belang van de verdediging bij het oproepen en horen van aangever [aangever] ontbreekt. Bovendien is de verklaring van [aangever] niet van ondergeschikte betekenis in het geheel van de bewijsvoering. Daarnaast heeft het hof er geen blijk van gegeven te hebben nagegaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. In dat verband is van belang dat het hof geen overwegingen heeft gewijd aan de hiervoor onder 3.2 uit het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2021, rechtsoverweging 2.12.2 onder (i), (ii) en (iii) aangeduide factoren. Ook daarover klaagt het middel terecht.6.