Einde inhoudsopgave
De overeenkomst in het insolventierecht (R&P nr. InsR3) 2012/2.5.3
2.5.3 Literatuur en analyse
mr. T.T. van Zanten, datum 14-09-2012
- Datum
14-09-2012
- Auteur
mr. T.T. van Zanten
- JCDI
JCDI:ADS388022:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Verbintenissenrecht / Overeenkomst
Voetnoten
Voetnoten
In deze zin bijvoorbeeld Verstillen 1998a, p. 152-153; De Ranitz 1999, p. 52; Huydecoper 2007, p. 10-12; Spinath 2007, p. 99-106. Zie ook de Toelichting bij het voorontwerp Insolventiewet, Kortmann & Faber 2007, p. 138.
Zie de MvT, Kortmann & Faber 1995, p. 203.
Zie met betrekking tot art. 98 Fw: Van der Feltz II, p. 57-58. Zie met betrekking tot de artikelen 173a-173d Fw: Kortmann & Faber 1995, p. 287-288 en p. 290.
Zie De Ranitz 1996, p. 193; Verstijlen 1998a, p. 35.
Zie § 7.5.3.2.
Zie Kamerstukken 1, 2004-05, 27 244, C, p. 4.
Zie art. 3:288 sub c t/m e BW, art. 40 Fw en art. 61 e.v. WW
Een uitzondering vormt bijvoorbeeld art. 38 Fw, aan welke bepaling blijkens de wetsgeschiedenis het belang van het handelsverkeer ten grondslag ligt; zie Van der Feltz I, p. 413. Ook hier is evenwel geen ruimte meer voor een belangenafweging door de curator, nu die afweging reeds uitdrukkelijk door de wetgever is gemaakt.
Iets anders is dat indien bepaalde maatschappelijke belangen vóór faillissement prevaleren boven het belang van de schuldenaar, deze na faillissement ook voorgaan boven het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Zo is de curator bijvoorbeeld gehouden milieurechtelijke regelgeving na te leven, ook indien dat ten koste gaat van het verhaal van de schuldeisers; zie ABRvS 9 mei 2007, JB 2007, 126(Thielen q.q./Maasdriel). Smelt 2008, p. 259-261, wijst er evenwel terecht op dat het moet gaan om uit de desbetreffende milieuregelgeving voortvloeiende objectieve rechtsplichten. Uit deze regelgeving voortvloeiende verbintenisrechtelijke rechtsplichten dienen in faillissement 'gewoon' conform de regel van art. 26 Fw te worden behandeld. Zie over deze problematiek ook Verstijlen 1996b, p. 273-289.
Zie Verstijlen 1998a, p. 153; Huydecoper 2007, p. 10; Spinath 2007, p. 104. Vgl. art. 3:13 lid 2 BW.
Zie het verslag van het congres 'De curator, een octopus', TvI 1997/1, p. 19.
Zie Snijders 2003, p. 275. Vgl. Van der Feltz I, p. 372, waar de wetgever dezelfde redenering volgt voor het geval dat de curator zich de belangen van de schuldenaar aantrekt. Vgl. Verstijlen 1998, p. 141.
Zie Snijders 2003, p. 278.
Zie Snijders 2003, p. 279.
Zie Van Hees 2004, p. 202-203.
In zijn inleidende artikel bij het Lustrumnummer van TvI uit 2004 plaatst ook Verstijlen enige kanttekeningen bij de hiervoor weergegeven visie van Van Hees. Verstijlen stelt — m.i. terecht — dat de `opruimfunctie' van het faillissement helemaal niet impliceert dat de curator in het kader van zijn taakuitoefening met alle relevante belangen rekening moet houden en deze zonodig moet afwegen, maar zich heel wel laat verenigen met de functie van het faillissement als collectieve verhaalsprocedure, met het daarbij behorende primaat van de schuldeisers. Met het uitspreken van het faillissement en de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar is deze uit het handelsverkeer geëlimineerd, ongeacht welke belangen bij die liquidatie prevaleren; zie Verstijlen 2004, p. 184-185.
Eén van de weinige uitzonderingen is Huls 2000, in het bijzonder p. 24-29. Illustratief in dit verband is dat ook in een surseance van betaling het nastreven van continuïteit niet ten koste mag gaan van de gezamenlijke schuldeisers, aldus art. 218 lid 4 Fw. Zie ook de algemene MvT bij Titel H, Kortmann & Faber 1995, p. 328, waar wordt vermeld dat verlening van surseance mogelijk is 'zoo dikwijls met het oog op de belangen der gezamenlijke crediteuren, die maatregel de meest gewenschte is'. Uit de meer recente parlementaire geschiedenis kan voorts worden opgemaakt dat vanuit de Tweede Kamer verschillende malen is geopperd dat ook behoud van werkgelegenheid een belangrijke functie van de surseance zou zijn; zie bijv. Kortmann & Faber 1995, p. 371 en p. 375. In zijn reactie stelde de minister echter: 'Zoals de wet nu luidt, kan men niet zeggen dat het behoud van de werkgelegenheid een belangrijke doelstelling is van de surséance van betaling.' Op de vraag óf een regeling waarin behoud van werkgelegenheid een grotere ml zou spelen er op termijn zou moeten komen en hoe de belangen van de werknemers en de schuldeisers in dat kader tegen elkaar zouden moeten worden afgewogen, gaf de minister aan het antwoord schuldig te moeten blijven; zie Kortmann & Faber 1995, p. 378.
Zie Kortmann & Faber 2007, p. 138. Ook in internationaal verband staan de belangen van de schuldeisers in de regel op de voorgrond. Een mogelijke uitzondering vormt de sinds 1 april 2009 in België bestaande procedure tot gerechtelijke reorganisatie, welke procedure blijkens art. 16 lid 1 WCO strekt tot 'het behouden [...] van de continuïteit van het geheel of een gedeelte van de onderneming in moeilijkheden of van haar activiteiten'. Dirix & Jansen 2010, p. 157-158, stellen dat de belangen van de schuldeisers aldus bij het welslagen van een reorganisatie ten achter zijn gesteld, althans dat hun belangen zeker niet op de voorgrond staan. Maar er klinken ook andere geluiden door. Zo stelt Zenner 2009, p. 19: 'De rechten van de schuldeisers kunnen nochtans niet worden genegeerd. Zo kent artikel 12, § 1, 1` lid, de kamers voor handelsonderzoek de bevoegdheid toe om de toestand van de schuldenaren in moeilijkheden te volgen 'om de continuïteit van hun onderneming of hun activiteiten te bewerkstelligen en de bescherming van de rechten van de schuldeisers te verzekeren'. Deze formulering heeft onder andere tot doel te benadrukken dat de continuïteit van de onderneming niet kan worden verzekerd ten nadele van de rechten van de schuldeisers.'
Zie over het doen van onderzoek naar de oorzaken van het faillissement Schimmelpenninck 2008, p. 135, die meent dat het belangrijkste doel hiervan is de vaststelling of de betrokken partijen aansprakelijk kunnen worden gehouden en hierin ook de rechtvaardiging ziet voor de omslag van de kosten over de crediteuren. Indien echter geen of geringe kans op verhaal van aansprakelijkheidsvorderingen bestaat, is zijns inziens slechts een beperkt onderzoek gerechtvaardigd. Vgl. art. 5.1 van de INSOLAD Praktijkregels 2011 en de toelichting daarbij, p. 6-7. Over de vraag of de curator gehouden is (enig) onderzoek te doen naar strafbare feiten en eventueel aansluitend aangifte te doen, bestaat naar huidig recht (ook) géén communis opinio; vgl. Aerts 2006, p. 76. Wel kan in dit verband worden gewezen op art. 4.2.14 van het voorontwerp Insolventiewet, waarin op de bewindvoerder de verplichting wordt gelegd om indien bij hem een redelijk vermoeden bestaat dat de schuldenaar zich aan een misdrijf schuldig heeft gemaakt, de rechter-commissaris daarvan in kennis te stellen, die op zijn beurt aangifte kan doen of de bewindvoerder daartoe een aanwijzing kan geven (zie art. 4.3.4).
Zie Barkhuysen & Emmerik 2005, p. 62.
Zie HR 21 december 2001, NJ2005, 95, m.nt. SCJJK onder NJ 2005/96(Lundersteidt/De Kok c.s.), r.o. 3.3.4 en HR 21 december 2001, NJ2005, 96, m.nt SCJJK (Sobi/Hurks I1), r.o. 5.1.3. Zie ook EHRM 14 januari 2010, RvdW 2010, 740(Kotov t. Rusland), waarover verderop in deze paragraaf meer.
Omwille van de transparantie vermeld ik dat ik zelf ter verificatievergadering aanwezig was, als advocaat van één van de schuldeisers van Indover Bank die de vordering van de Stichting niet hebben betwist.
Zie Rb. Amsterdam 23 februari 2011, JOR 2011, 305.
Zie EHRM 14 januari 2010, RvdW 2010, 740, waarover Van Apeldoorn 2010, p. 179-180. Deze zaak betrof overigens een klassiek geval van een Pyrrusoverwinning. De Russische procedure tegen de curator q.q. leverde Kotov niets op omdat het faillissement inmiddels was afgewikkeld en er om die reden niets meer te halen viel. Ook via de EHRM-route kreeg Kotov geen genoegdoening, niet zozeer omdat hij daarop geen aanspraak had, als wel omdat daarom niet tijdig was verzocht.
Vgl. de opmerkingen van minister Van Agt naar aanleiding van een pleidooi van een aantal woordvoerders in de Tweede Kamer voor een wettelijke (surseance)regeling waarin meer rekening werd gehouden met het belang van behoud van werkgelegenheid, Kortmann & Faber 1995, p. 378: 'Zo'n regeling zou toch normen moeten bevatten aan de hand waarvan een afweging kan plaatsvinden tussen de belangen van de crediteuren, wier vorderingen onvoldaan blijven, en van de werknemers, die omdat het bedrijf niet betaalt, in dat bedrijf nog aan de slag kunnen blijven. Waarom en tot welke grens moeten crediteuren wijken en achtergesteld worden bij werknemers? Dat is een vraag waarop ik het antwoord tot dusverre nog niet weet.'
Zie Verstijlen 1998a, p. 154-155; Verstijlen 1999, p. 22-23; Huydecoper 2007, p. 5.
Deze afweging is volgens de Hoge Raad bovendien in de loop der tijd diverse malen door de wetgever onder ogen gezien, zonder dat dit tot ingrijpende wijzigingen heeft geleid; zie HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662, m.nt. PvS (Van Gelder Papierfabriek), to. 3.3.
Zie ook Verstijlen 1999, p. 19.
Zie Verstijlen 1996a, p. 41; Verstijlen 1999, p. 22; Huydecoper 2007, p. 11. Een vergelijkbaar argument wordt vaak tegen de werking van het fiscale bodemvoorrecht gebezigd, dat ook een tamelijk willekeurige groep schuldeisers treft, namelijk die met een stil pandrecht op roerende bodemzaken, terwijl schuldeisers met een stil pandrecht op andere roerende zaken, zoals voorraden, en de stil pandhouder van vorderingen buiten schot blijven; zie bijvoorbeeld Kortmann 2000, p. 88. Een interessante aanzet voor een oplossing van de hier bedoelde problematiek geeft Luttikhuis 2004, p. 91-92, die bepleit dat indien de curator met het behartigen van een maatschappelijk belang als behoud van werkgelegenheid zou worden belast, de daarmee gepaard gaande kosten moeten worden gedragen door de zogenaamde 'maatschappelijke' schuldeisers — de Belastingdienst en het UWV — en niet door de handelscrediteuren. De kosten van behoud van werkgelegenheid kunnen dan worden berekend door het verschil te nemen tussen de opbrengsten van de verkoop van de onderneming indien gestreefd wordt naar behoud van werkgelegenheid — voorzover dit de levensvatbaarheid van de doorstartende onderneming niet aantast — en de opbrengsten indien louter opbrengstmaximalisatie wordt nagestreefd.
Zie HR 17 april 1959, NJ 1961, 573. Dit arrest is overigens inmiddels in zoverre achterhaald dat indien de curator zich schuldig maakt aan schendingen van het EVRM, de Staat daarvoor wél aansprakelijk kan worden gehouden; zie EHRM 14 januari 2010, RvdW2010, 740 (Kotov t. Rusland) en ook de noot van B. Katan onder dit arrest in EHRC 2010/34. Uit het arrest Bloemsma q.q./Staat volgt dat een gelaedeerde in een voorkomend geval evenmin de mogelijkheid heeft om met een beroep op falend toezicht door de rechter-commissaris op de gewraakte gedragingen van de curator, aansprakelijkheid van de Staat te bewerkstelligen. Recente lagere jurisprudentie biedt in dit verband echter mogelijk enig licht in de duisternis. In Rb. Den Haag 23 mei 2007, LJN: BA5762, veroordeelde de rechtbank de Staat tot vergoeding van schade die naar haar oordeel was veroorzaakt doordat de kantonrechter diens toezichthoudende taak in het kader van een onderbewindstelling ernstig had verwaarloosd. Weliswaar werd deze veroordeling in Hof Den Haag 24 maart 2009, LJN: BH9022 teruggedraaid, maar het hof liet de mogelijkheid dát de Staat wegens falend toezicht door de kantonrechter in een onderbewindstelling aansprakelijk kan worden gehouden uitdrukkelijk in stand. Meer algemeen kan nog worden gewezen op HR 4 december 2009, JOR 2010, 175, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Greenwold/Groen c.s.), waarin de Hoge Raad de mogelijkheden tot het aanspreken van de Staat voor rechterlijke fouten enigszins lijkt te hebben verruimd.
Zie in dit verband Van Apeldoorn 2009, p. 290-297; Van Apeldoorn 2010, p. 179-184.
Zie de Toelichting, Kortmann & Faber 2007, p. 138.
De literatuur is verdeeld. De heersende opvatting is dat voor de curator nagenoeg géén ruimte bestaat om aan maatschappelijke belangen voorrang te verlenen boven het belang van de gezamenlijke schuldeisers, om de eenvoudige reden dat praktisch de gehele regeling van het faillissement op dit laatstgenoemde belang is gericht.1 Slechts op een enkele plaats in de Faillissementswet klinkt een maatschappelijk getint belang door en wel dat van de continuïteit van de onderneming. Zo is in de artikelen 98 Fw en 173a-173d Fw de mogelijkheid geopend om het bedrijf van de gefailleerde te continueren en kan op de voet van art. 63a Fw een afkoelingsperiode worden afgekondigd teneinde de curator de gelegenheid te geven 'zich een oordeel te vormen over de vraag welke goederen in de boedel vallen of welke goederen hij in elk geval voor de boedel wil behouden, bijvoorbeeld in verband met een mogelijke voortzetting of verkoop van het bedrijf.'2 Uit de parlementaire geschiedenis bij de eerstgenoemde artikelen kan evenwel worden opgemaakt dat de wetgever ook hier hoofdzakelijk oog had voor de verhaalsbelangen van de schuldeisers3 en uit niets blijkt dat ten aanzien van de regeling van art. 63a Fw iets anders geldt.4
Alleen in de regeling van het in 2005 ingevoerde art. 37b Fw lijkt het belang van de continuïteit van de onderneming in zekere zin te zijn losgekoppeld van het boedelbelang. Op grond van art. 37b Fw kunnen nutsleveranciers door de curator tot doorlevering worden verplicht, op voorwaarde dat de betreffende leveranties benodigd zijn ter voorziening in de eerste levensbehoeften van de particuliere schuldenaar of — en daar gaat het mij hier om — voor de voortzetting van de onderneming. Weliswaar moet worden aangenomen dat die voortzetting alleen geoorloofd is indien de schuldeisers daar beter, althans niet slechter van worden, maar ook buiten de context van een bedrijfsvoortzetting kan het schuldeisersbelang met continuering van de energieleveranties zijn gediend. Men denke bijvoorbeeld aan het geval dat die leveranties noodzakelijk zijn voor het behoud van de boedel, omdat zich daarin bederfelijke waar bevindt. De regeling van art. 37b Fw is dan echter niet van toepassing.5 Toch kunnen uit art. 37b Fw noch uit de wetsgeschiedenis bij die bepaling argumenten worden geput voor de stelling dat het boedelbelang in voorkomende gevallen bij het belang van de continuïteit van de onderneming mag worden achtergesteld. Integendeel; de bepaling biedt juist een schoolvoorbeeld van een situatie waarin de belangen van een individuele schuldeiser moeten wijken voor de in het geding zijnde maatschappelijke belangen. In de nota naar aanleiding van het verslag van de Vaste commissie voor Justitie uit de Eerste Kamer werd door de minister ook onomwonden gesteld dat belangen van maatschappelijke aard kunnen prevaleren boven het belang van een individuele schuldeiser, maar niet boven dat de gezamenlijke schuldeisers.6
Ten aanzien van de werknemers van de gefailleerde zijn enige bijzondere regels gesteld, maar die regels beogen voornamelijk hun positie als schuldeiser te versterken.7 Het belang van de werknemer bij het behoud van zijn dienstbetrekking komt in de Faillissementswet niet aan bod.8 Voor andersoortige belangen van maatschappelijke aard geldt hetzelfde, een enkele uitzondering daargelaten.9 Waar de wetgever er zo uitdrukkelijk voor kiest het belang van de gezamenlijke schuldeisers te laten prevaleren, bestaat naar mijn mening voor de curator inderdaad in beginsel géén ruimte om niettemin aan andere belangen prioriteit te verlenen.10 Dit is slechts anders in het geval dat sprake is van een zodanig verschil in gewicht tussen het schuldeisersbelang en de in het geding zijnde maatschappelijke belangen dat het in rechte niet te verantwoorden is aan het schuldeisersbelang voorrang te verlenen.11 Indien men zou menen dat maatschappelijke belangen in faillissement een grotere rol zouden moeten spelen, is het aan de wetgever die stap te zetten.
Toch zijn er ook auteurs — en niet de minsten — die betogen dat voor een verruiming van de taak van de curator tot de behartiging van maatschappelijke belangen in die zin dat de curator aan die belangen onder omstandigheden voorrang kan verlenen boven het belang van de gezamenlijke schuldeisers, wettelijk ingrijpen niet noodzakelijk is. Zo heeft Snijders zich — in het voetspoor van Roelvink 12 — op het standpunt gesteld dat indien de curator zich in een voorkomend geval de in het geding zijnde maatschappelijke belangen aantrekt, hij niet zozeer als hoeder van die belangen optreedt, maar handelt met de zorgvuldigheid die ook van de gezamenlijke schuldeisers mag worden verwacht.13 Bij de vraag wat dit in de praktijk betekent, komt het naar zijn oordeel aan op de maatschappelijke opvattingen zoals die zich sinds de totstandkoming van de Faillissementswet hebben ontwikkeld. Via deze weg kan men volgens Snijders tot een uitleg en een toepassing van de Faillissementswet komen, die is aangepast aan wat naar de huidige maatschappelijke opvattingen past, zonder dat men met het stelsel van de Faillissementswet in strijd komt.14 In het kader van de in een concreet geval te maken belangenafweging moet zijns inziens dan steeds het uitgangspunt zijn dat een oplossing die in het belang is van de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid geheel of ten dele in stand houdt, de voorkeur verdient boven een oplossing die voor de schuldeisers voordeliger uitpakt. Het belang van een schuldeiser om op een als gevolg van de insolventie toch al dubieuze vordering een hoger percentage uitgekeerd te krijgen, behoort maatschappelijk minder zwaar te wegen dan dat een op zichzelf levensvatbare onderneming wordt voortgezet, aldus nog steeds Snijders.15
In een bijdrage aan het Lustrumnummer van het Tijdschrift voor Insolventie-recht in 2004 stelt Van Hees dat het faillissement thans nauwelijks meer als een verhaalsprocedure kan worden beschouwd, maar veeleer is verworden tot een instrument waarmee partijen die niet langer in staat zijn aan hun verplichtingen te voldoen, op een verantwoorde wijze aan het maatschappelijk verkeer worden onttrokken. In dat licht is een wetswijziging naar zijn oordeel niet absoluut noodzakelijk om de curator de gelegenheid te bieden bij het beheer en de vereffening van de boedel andere belangen dan het gezamenlijke schuldeisersbelang te laten meewegen en ook te laten prevaleren. Het op een verantwoorde wijze opruimen van deelnemers aan het maatschappelijk verkeer die daarin op basis van hun financiële positie niet langer thuishoren, impliceert volgens Van Hees dat de curator met alle relevante belangen rekening heeft te houden en die zonodig tegen elkaar dient af te wegen. Van Hees besluit zijn bijdrage met een opsomming van situaties waarin het naar zijn oordeel gerechtvaardigd kan zijn het boedelbelang naar het tweede plan te verwijzen, zoals de situatie dat een onderzoek naar de oorzaken van het faillissement naar verwachting geen baten zal opleveren en het geval dat bij de curator een ernstige verdenking bestaat van binnen de failliete vennootschap begane strafbare feiten, terwijl duidelijk is dat onderzoek daarnaar en het aansluitend doen van aangifte de boedel per saldo geld zal kosten.16
Ik veroorloof mij enige kanttekeningen.17 Ten eerste waag ik te betwijfelen of de huidige maatschappelijke opvattingen inderdaad — zoals Snijders stelt meebrengen dat een oplossing die in het belang is van de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid (deels) in stand houdt, steeds de voorkeur verdient boven een oplossing die voor de schuldeisers voordeliger is. Weliswaar wordt in Nederland de roep om insolventierechtelijke regelgeving die meer mogelijkheden biedt om noodlijdende ondernemingen te reorganiseren sinds enkele decennia — terecht — steeds luider, maar zelden wordt daarbij verdedigd dat een reorganisatie ten koste zou mogen gaan van het verhaal van de gezamenlijke schuldeisers.18 Illustratief is het in 2007 verschenen voorontwerp Insolventiewet, dat aanzienlijk verruimde mogelijkheden bevat om in de kern levensvatbare ondernemingen te behouden en te reorganiseren, maar het primaat van de schuldeisers niettemin uitdrukkelijk voorop stelt. Een reorganisatie is volgens de Toelichting bezwaarlijk te rechtvaardigen indien de gezamenlijke schuldeisers daarbij in betekenende mate minder ontvangen dan in geval van liquidatie.19 Ook ten aanzien van de door Van Hees gegeven belangenconflicten geldt mijns inziens dat allerminst vaststaat dat de maatschappelijke opvattingen meebrengen dat de te maken afweging steeds in het nadeel van het schuldeisersbelang uitvalt.20 Los daarvan lijkt mij de vraag gerechtvaardigd of gewijzigde maatschappelijke opvattingen in het licht van art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM voldoende grond vormen voor een inbreuk op de rechten van de schuldeisers ten gunste van de in het geding zijnde maatschappelijke belangen, mede gezien het vereiste dat de nationale rechtsbasis voor een inmenging in het eigendomsrecht voldoende precies, toegankelijk en voorzienbaar moet zijn.21 In de zogenoemde 'december-arresten' toonde de Hoge Raad zich op dit punt in ieder geval streng in de leer.22
Een belangrijk bezwaar tegen de opvattingen van Snijders en Van Hees is mijns inziens dat de Faillissementswet de curator eenvoudigweg geen instrumentarium biedt om met andere belangen dan die van de schuldeisers (en de schuldenaar) rekening te houden. Door de curator desondanks de bevoegdheid toe te kennen die belangen in zijn beslissingsproces te betrekken, wordt de afwikkeling van faillissementen een onvoorspelbare aangelegenheid, waarbij de positie van de betrokken partijen mede wordt bepaald door de maatschappelijke opvattingen van de curator en in zijn kielzog de rechter-commissaris. Ter illustratie geef ik een voorbeeld, dat is ontleend aan het faillissement van Indover Bank.
In dit eind 2008 uitgesproken faillissement is door de curatoren — waaronder Van Hees — in overleg met de ondernemingsraad een afvloeiingsregeling voor het personeel geconstrueerd. Deze regeling is vormgegeven door op de lijst van voorlopig erkende vorderingen ten name van de speciaal daartoe opgerichte Stichting Private Pension Scheme een vordering van circa € 4 miljoen op te nemen, welke vordering iedere juridische grondslag ontbeerde. Ter verificatievergadering hadden de schuldeisers de mogelijkheid deze vordering te betwisten. Curatoren adviseerden hen evenwel met nadruk daartoe niet over te gaan, onder meer met het argument dat het vanuit sociaal oogpunt moeilijk te rechtvaardigen zou zijn dat de werknemers met een veelal zeer lang dienstverband zonder enige afvloeiingsregeling op een termijn van slechts zes weken zouden worden ontslagen, terwijl de 'gewone' crediteuren waarschijnlijk een groot gedeelte van hun vordering betaald zullen zien.23 De vordering van de stichting werd desondanks door een aantal van de ter verificatievergadering aanwezige schuldeisers betwist, waarna de rechter-commissaris de partijen naar de renvooiprocedure verwees. In die procedure deed de stichting nog een ultieme poging om haar vordering geverifieerd te krijgen door een aantal nogal gekunstelde grondslagen onder die vordering te schuiven, maar het mocht haar niet baten. Bij vonnis van 23 februari 2011 wees de Rechtbank Amsterdam de vorderingen van de stichting af.24
Dit voorbeeld illustreert mijns inziens treffend waartoe de uitbreiding van het takenpakket van de curator tot de behartiging van andere belangen dan het belang van de gezamenlijke schuldeisers in de praktijk kan leiden. Weliswaar wordt de beslissing om de werknemers tegemoet te komen uiteindelijk bij de schuldeisers gelegd, maar die schuldeisers worden in dit geval gedwongen zich actief met de afwikkeling van het faillissement in te laten, aangezien zij anders het risico lopen dat de curatoren aan de belangen van de werknemers voorrang geven, omdat zij die belangen nu eenmaal een warm hart toedragen, althans van oordeel zijn dat de maatschappelijke opvattingen hen tot deze handelwijze nopen. Een pregnant voorbeeld van waar dit laatste toe kan leiden, geeft ook de zaak Kotov tegen Rusland. In deze zaak was een Russisch bankfaillissement aan de orde en had de curator op instigatie van de crediteurencommissie bepaalde groepen crediteuren, namelijk invaliden, oorlogsveteranen, behoeftige personen en schuldeisers die actief aan de vereffening hadden bijgedragen, in strijd met de wettelijke rangorde integraal voldaan. Hierna resteerde er nagenoeg niets meer ter verdeling onder de overige schuldeisers, waaronder een zekere Kotov, die als rekeninghouder naar Russisch recht nota bene kon bogen op een preferentie. Kotov verzette zich tegen deze gang van zaken en haalde — het zal niet verbazen — zowel bij de Russische rechter als bij het EHRM zijn gelijk.25 Maar ook indien géén van de schuldeisers zich in de hier bedoelde gevallen tegen de door de curator te varen respectievelijk gevaren koers zou verzetten, valt mijns inziens niet goed in te zien waarom bepaalde belangen in het ene faillissement wél en in het andere niet boven de verhaalsbelangen van de schuldeisers worden gesteld. Door de curator bevoegd te achten steeds een eigen afweging te maken, wordt de rechtszekerheid — die in het faillissementsrecht een belangrijke rol speelt — geweld aangedaan.26
De vraag in hoeverre bepaalde maatschappelijk getinte belangen een eigen plaats dienen te krijgen in faillissement, kent een belangrijke rechtspolitieke component en is om die reden bij uitstek een vraag die door de wetgever dient te worden beantwoord. Dit geldt temeer omdat de wetgever — anders dan de curator — in staat moet worden geacht rekening te houden met de potentiële neveneffecten van een dergelijke opwaardering, zoals de gevolgen van de daarmee gepaard gaande onttrekking van financiële middelen aan andere ondernemingen, de weerslag op de kredietpolitiek van banken en mogelijke concurrentieverstoringen.27 Zolang die afwegingen niet zijn gemaakt, rest de curator naar mijn mening niets anders dan de aan de Faillissementswet ten grondslag liggende afwegingen te respecteren. Om terug te keren naar het voorbeeld van het failliete Indover Bank: door de wetgever is nadrukkelijk een afweging gemaakt tussen het belang van de schuldeisers en dat van de werknemers van de gefailleerde, hetgeen tot slechts een geringe inbreuk op het eerstgenoemde belang heeft geleid.28 Het is dan niet aan de curatoren om een andere afweging te maken.29
Overigens is het ook los van de hiervoor bedoelde potentiële (economische) neveneffecten maar zeer de vraag of het gerechtvaardigd is om op enigerlei wijze inbreuk te maken op de belangen van de schuldeisers ten gunste van maatschappelijke belangen. In dat geval wordt een publieke zaak behartigd ten laste van een toevallige groep schuldeisers, zonder dat direct valt in te zien wat daarvoor de rechtvaardiging is.30 Zouden wij de curator desondanks met de behartiging van het algemeen belang opzadelen, dan dient naar mijn mening ook de aansprakelijkheid van de Staat voor handelingen van de curator opnieuw onder ogen te worden gezien. In het arrest Bloemsma q.q/Staat uit 1959 oordeelde de Hoge Raad dat die aansprakelijkheid is uitgesloten omdat 'de opvatting als zoude het beheer en de vereffening van failliete boedels onderdeel zijn van de staatstaak en de faillissementscurator als staatsorgaan moeten worden beschouwd in de wet geen steun vindt'.31 Wat hiervan zij, dit standpunt is in ieder geval niet langer vol te houden indien de curator ook de onderhavige algemene, maatschappelijke belangen gaat behartigen, hetgeen immers bij uitstek een staatsaangelegenheid is. Bij een opwaardering van deze belangen in faillissement dienen dus niet alleen alle betrokken belangen opnieuw te worden gewogen, maar zal ook de rechtspositie van de curator, en daarmee ook die van de rechter-commissaris, moeten worden herzien.32 De Commissie insolventierecht heeft zich hieraan in ieder geval niet gewaagd.33