HR, 31-10-2014, nr. 13/00529

Deze zaak is één van drie samenhangende zaken omtrent de positie van houders van opstalrechten op ringdijkpercelen rondom de Haarlemmermeer. Deze rechten zijn door de rechtsvoorgangers van het Hoogheemraadschap van Rijnland destijds uitgegeven onder toepasselijkverklaring van algemene opstalvoorwaarden vastgesteld in 1970 (AV70) dan wel 2000 (AV2000). In 2007 heeft het Hoogheemraadschap nieuwe algemene voorwaarden (AV2007) en een nieuwe methodiek voor de berekening van retributie vastgesteld.

De onderhavige zaak (13/00529) draait in de kern om de vraag of het Hoogheemraadschap jegens al zijn zittende opstalhouders gerechtigd is bij verlenging/heruitgifte de AV2007 en het nieuwe retributiebeleid toe te passen.

De samenhangende zaak 13/00525 ([A] c.s. Hoogheemraadschap) betreft een groep opstalhouders wier rechten destijds zijn gevestigd onder toepasselijkverklaring van de AV70 en inmiddels zijn geëxpireerd; zij vorderen medewerking aan verlenging van hun rechten tegen een op grond van de berekeningsmethode uit de AV70 bepaalde retributie.

Zaak 13/00523 ([B] c.s./Hoogheemraadschap) ziet eveneens op een groep opstalhouders wier rechten zijn uitgegeven onder toepasselijkheid van de AV70. Zij verlangen dat hun rechten, die thans nog lopen, worden heruitgegeven onder toepasselijkverklaring van de AV2000.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

a) Na de drooglegging van de Haarlemmermeer zijn de eigendom en het beheer van de rond de nieuwe polder gelegen ringdijk (verder: de dijk) in 1859 in handen gegeven van een nieuw opgericht waterschap, De Haarlemmermeerpolder (verder: DHP). In 1979 is DHP met een aantal polderwaterschappen rond Aalsmeer en Spaarndam samengevoegd tot het waterschap Groot-Haarlemmermeer (verder: WGH). Op WGH zijn toen de eigendom en het beheer van de dijk overgegaan. In het kader van een verder gaande waterschapsconcentratie is WGH op 1 januari 2005 met andere waterschappen opgegaan in het Hoogheemraadschap van Rijnland (thans verweerder in cassatie, hierna: het Hoogheemraadschap), dat daardoor op zijn beurt de eigendom en het beheer van de dijk verkreeg.

b) DHP en zijn rechtsopvolgers hebben voor dijkpercelen aan particulieren een opstalrecht gegeven. DHP heeft in verband daarmee in 1970 algemene voorwaarden en bepalingen vastgesteld, waaronder gedeelten van de dijk in recht van opstal zullen worden uitgegeven (verder: de AV70).2.Daarin zijn onder meer bepalingen opgenomen betreffende de termijn van uitgifte, het daarna opnieuw in opstal uitgeven (de verlenging) en de vaststelling en tienjaarlijkse herziening van de opstalcanon per perceel, met een verwijzing naar besluiten tot vaststelling van maximumtarieven, welke besluiten worden genomen door de hoofdingelanden met goedkeuring ervan door gedeputeerde staten van de provincie Noord-Holland. Deze bepalingen luiden3.:

"UITGIFTE, VERLENGING EN DUUR

(...)

Artikel 2

Ingeval op de grond woningen of andere gebouwen en/of getimmerten e.d. aanwezig zijn, zullen dijkgraaf en heemraden, met inachtneming van het bepaalde in artikel 10, de grond opnieuw in recht van opstal uitgeven voor een termijn van tenminste 10 jaren, daarbij o.a. rekening houdende met de staat van onderhoud van woningen, gebouwen, getimmerten e.d., met dien verstande dat dijkgraaf en heemraden bevoegd zijn de verlenging te weigeren, indien hun is gebleken dat het onderhoud van het opstalperceel en de daarop gestichte opstallen in ernstige mate te wensen overlaat. Dijkgraaf en heemraden maken van deze bevoegdheid slechts gebruik nadat de opstalhouder, na schriftelijke waarschuwing, in gebreke is gebleven.

Artikel 3

Dijkgraaf en heemraden bepalen voor elk perceel grond dat in recht van opstal wordt uitgegeven de opstalcanon, met inachtneming van het maximumtarief, vastgesteld bij besluit van hoofdingelanden van de Haarlemmermeerpolder van 24 januari 1958 no. XIV, gewijzigd bij besluit van hoofdingelanden van 5 januari 1962 no. IX, goedgekeurd door gedeputeerde staten van Noord-Holland bij hun besluiten van 2 april 1958 no. 93 respektievelijk van 27 april 1962 no. 181, of zoals bedoeld maximumtarief, na verkregen goedkeuring van gedeputeerde staten van Noord-Holland door hoofdingelanden van de Haarlemmermeerpolder, in de toekomst nader zal worden vastgesteld4. en voorts conform de regeling inzake de toepassing van opstaltarieven5., vastgesteld bij besluit van hoofdingelanden van de Haarlemmermeerpolder d.d. 10 december 1969 no. XI of zoals deze regeling nader zal worden vastgesteld.

Artikel 4

Dijkgraaf en heemraden behouden zich het recht voor om telkens na afloop van een termijn van tien jaren de opstalcanon opnieuw vast te stellen, met inachtneming van het bepaalde in artikel 3.

(...)

BEËINDIGING

Artikel 16

Het recht van opstal vervalt door het verstrijken van de termijn waarvoor het is aangegaan en welke termijn in de akte van uitgifte is vermeld.

Dijkgraaf en heemraden zullen de opstalhouder tijdig schriftelijk uitnodigen kenbaar te maken of verlenging van opstalrecht wordt gewenst. Indien verlenging wordt gewenst, worden zowel de duur van de verlenging als de verschuldigde canon aan de opstalhouder medegedeeld, met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 2 en 3 dezer voorwaarden. (...)"

c) WGH heeft in 1999 algemene opstalvoorwaarden voor het hele waterschap vastgesteld, die ook van toepassing zijn op opstalrechten op de dijk (verder: de AV2000).6.

d) De verenigde vergadering van het Hoogheemraadschap heeft op 12 april 2006 besloten de retributiesystematiek voor de opstalrechten in die zin te wijzigen dat een uniform eigendommenbeleid voor uitgiften, verlengingen en heruitgiften wordt ingevoerd met marktconformiteit als uitgangspunt en daarbij passende nieuwe vergoedingen, en dat daarbij overgangstermijnen zullen worden gehanteerd van maximaal 3 maal 3 jaren, afhankelijk van de situatie en de stijging (verder: het besluit van 2006).7.Het college van dijkgraaf en hoogheemraden (verder: het College) is daarbij gemachtigd het besluit nader uit te werken. Het College heeft op 18 april 2006 in het kader van die uitvoering de "Vergoedingentabel Gebruik Rijnlands Vastgoed" vastgesteld, die geldt vanaf 12 april 2006.8.Deze tabel is bij brief van het Hoogheemraadschap van 18 mei 2006 aan de houders van een opstalrecht op een dijkperceel toegezonden.9.

e) Naar aanleiding van reacties van de opstalhouders heeft de verenigde vergadering van het Hoogheemraadschap op 31 januari 2007 een nieuw besluit genomen over de te hanteren systematiek bij de (her)uitgifte en verlengingen van opstalrechten en de bepaling van de vergoedingen daarvoor (verder: het besluit van 2007).10.Dat besluit houdt onder meer in dat voor bepaling van de opstalvergoeding zal worden uitgegaan van de waarde van de grond en van een rentepercentage, dat bij de bepaling van de waarde van de grond zal worden uitgegaan van de WOZ-waarde en van de zgn. grondquote (het percentage van de WOZ-waarde dat de waarde van de grond vertegenwoordigt), verminderd met 40% omdat de kavel niet vrij in te richten is. Voorts houdt het besluit in dat gedurende een overgangsperiode van 20 jaar de opstalvergoeding per jaar stapsgewijs oploopt van het huidige peil naar het van de grondwaarde afgeleide peil, zodanig dat voor alle opstalrechten de nieuwe systematiek vanaf 2026 volledig van toepassing zal zijn. In het besluit is het College gemachtigd de datum van invoering (en de uitwerking, toev. A-G) van het in het besluit vastgelegde beleid te bepalen. Het College heeft op 15 mei 2007 de invoeringsdatum vastgesteld op 1 juni 2007.11.

f) Zowel het besluit van 2006 als het besluit van 2007 heeft tot gevolg dat de opstalvergoedingen substantieel worden verhoogd.

g) Het Hoogheemraadschap heeft voorts medio 2007 nieuwe algemene voorwaarden behorende bij de vestiging van een recht van opstal vastgesteld (verder: AV2007)12., die met ingang van 1 juni 2007 bij uitgiften van opstalrechten worden gehanteerd.13.Hierin is onder meer bepaald:

“Artikel 8. Tussentijdse beëindiging van de Overeenkomst

(…)

Tussentijdse beëindiging van het Recht van Opstal kan geschieden met een opzegtermijn van twaalf maanden. In het geval van een ernstige tekortkoming in de nakoming geldt echter een opzegtermijn van een maand.”14.

h) De Stichting Belangenbehartiging Opstalhouders Haarlemmermeer (thans eiseres tot cassatie, hierna: SBOH) behartigt ingevolge haar statuten de belangen van houders van opstalrechten op dijkpercelen.15.De overige eisers tot cassatie (hierna: [eiser 2], [eiser 3], de erven [betrokkene 2], [eiser 5] resp. [eiser 6]) zijn elk houder van een opstalrecht op een dijkperceel.

- Het opstalrecht van [eiser 2] is in 1977 verleend onder toepassing van de AV70. De termijn van het opstalrecht is verlopen op 1 juni 2007.

- Het opstalrecht van [eiser 3] is in 1984 verleend onder toepassing van de AV70. De termijn verloopt op 30 september 2034.

- Het opstalrecht van de erven [betrokkene 2] is in 2001 verleend onder toepassing van de AV2000. De termijn verloopt in 2051.

- Het opstalrecht van [eiser 5] is in 1977 verleend onder toepassing van de AV70. De termijn is verlopen op 1 juli 2007.

- Het opstalrecht van [eiser 6] is in 1998 verleend onder toepassing van de AV70. De termijn verloopt op 1 maart 2028.

[eiser 2] en [eiser 5] hebben beiden aan het Hoogheemraadschap verzocht om verlenging op grond van de AV70.16.Het Hoogheemraadschap heeft die verzoeken afgewezen.

Bij exploot van 30 juli 2007 hebben SBOH c.s. het Hoogheemraadschap gedagvaard voor de rechtbank ’s-Gravenhage (rolnummer HA ZA 07-2485). Na wijziging van eis hebben zij gevorderd, samengevat en voor zover in cassatie van belang, dat de rechtbank voor recht zal verklaren17.:

- dat het Hoogheemraadschap de hoogte van de retributie niet mag baseren op de waarde van de grond zolang opstalrechten, uitgegeven onder de AV70 of de AV2000, niet geëindigd zijn,

- dat het Hoogheemraadschap bij heruitgifte of verlenging van opstalrechten die zijn uitgegeven onder toepassing van de AV70 of de AV2000 een berekeningsmethodiek dient te hanteren die een voortzetting is van de bestaande,

- dat het nieuwe retributiebeleid, zoals vastgesteld in 2006 en 2007, voor zover het betreft verlenging of heruitgifte van opstalrechten, uitgegeven onder de AV70 en de AV2000, in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur,

- dat het Hoogheemraadschap door toepassing van het nieuwe retributiebeleid bij deze verlengingen en heruitgiften misbruik maakt van zijn economische machtspositie, misbruik maakt van bevoegdheid en/of ongerechtvaardigd wordt verrijkt,

- dat de AV2007 onredelijk bezwarend zijn voor de opstalhouders,

en voorts het Hoogheemraadschap zal verbieden het nieuwe retributiebeleid toe te passen voor zover het bedoelde verlengingen en heruitgiften betreft en het Hoogheemraadschap conform artikel 3:305a BW zal veroordelen het vonnis openbaar te maken.

In reconventie heeft het Hoogheemraadschap, na wijziging van eis, gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren, samengevat en voor zover in cassatie van belang:

- dat het Hoogheemraadschap gerechtigd is tot toepassing van de in 2007 vastgestelde retributiesystematiek en de AV2007 op verlengingen en heruitgiften van geëindigde opstalrechten, verleend onder de AV70 en de AV2000, vanaf 1 juni 2007.

Bij vonnis van 16 januari 2008 in de zaak met rolnummer HA ZA 07-3509 ([A] c.s./Hoogheemraadschap)18.is die zaak met de onderhavige (07-2485) gevoegd.

Bij vonnis van 18 augustus 2010 (07-248519.) heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat de retributiesystematiek van 2007, voor zover deze betreft de verlenging of heruitgifte van opstalrechten die zijn uitgegeven onder de AV70 of de AV2000, onrechtmatig is op het punt van de vijfjaarlijkse actualisering van de retributie op basis van de WOZ-waarde, en heeft zij de vorderingen van SBOH c.s. voor het overige afgewezen.

In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat het Hoogheemraadschap jegens [eiser 2], [eiser 3], [betrokkene 2], [eiser 5] en [eiser 6] bij verlenging/heruitgifte gerechtigd is tot toepassing van de in 2007 vastgestelde retributiesystematiek, met uitzondering van de bovenbedoelde vijfjaarlijkse actualisering, en van de AV2007, met uitzondering van (onder meer) artikellid 8.2 (gedeeltelijk), met afwijzing van hetgeen overigens is gevorderd.

Nadat dit vonnis was gewezen, heeft het Hoogheemraadschap bij besluit van 12 april 2011 (hierna: het besluit van 2011)20.zowel de retributiesystematiek van 2007 als de AV2007 gewijzigd.

De wijziging van de retributiesystematiek houdt in dat, in de plaats van de door de rechtbank als onredelijk bezwarend beoordeelde vijfjaarlijkse aanpassing van de retributie aan de WOZ-waarde en een gemiddeld rentepercentage, thans de op de grondslag van het besluit van 2007 eenmalig vast te stellen, op de WOZ-waarde te baseren retributie elke vijf jaar met 5% wordt verhoogd.

Aan art. 8.2, eerste volzin, van de AV2007 is toegevoegd de zinsnede "mits het algemeen belang zulks vordert".21.

SBOH c.s. zijn van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Gravenhage met conclusie dat het hof, met vernietiging van het vonnis zowel in conventie als in reconventie, de oorspronkelijke vorderingen in conventie alsnog toewijst en de vordering in reconventie alsnog afwijst. De grieven 1 t/m 21 zijn gericht tegen het vonnis in conventie; de grieven 22 t/m 25 tegen het vonnis in reconventie.

Het Hoogheemraadschap heeft in incidenteel appel drie grieven aangevoerd tegen het vonnis in reconventie. Het Hoogheemraadschap heeft zijn vordering aldus aangevuld dat het (naast vernietiging van het vonnis in reconventie voor zover het (o.m.) art. 8.2 AV2007 betreft, en bekrachtiging van het vonnis voor het overige) vordert dat het hof voor recht zal verklaren:

- dat het Hoogheemraadschap gerechtigd is tot uitvoering van de op 12 april 2011 gewijzigde retributiemethodiek, en

- dat het gerechtigd is tot toepassing van – onder meer en voor zover in cassatie van belang – (het bij besluit van 12 april 2011 gewijzigde) art. 8.2 AV2007.

Bij arrest van 23 oktober 2012 (zaaknummer 200.077.061/01) heeft het hof het vonnis in conventie op een in cassatie niet relevant onderdeel vernietigd, met bekrachtiging voor het overige, en voorts, rechtdoende op de in hoger beroep vermeerderde vordering, voor recht verklaard:

- dat het Hoogheemraadschap jegens [eiser 2], [eiser 3], de erven [betrokkene 2], [eiser 5] en [eiser 6] bij verlenging/heruitgifte van het opstalrecht gerechtigd is tot uitvoering van het besluit van 12 april 2011, waarbij is besloten tot toepassing van de methodiek voor aanpassing van de retributie met 5% per jaar en wordt afgezien van verdere doorberekening van inflatie en van veranderingen in de WOZ-waarde van de betreffende percelen;

- dat het Hoogheemraadschap ten aanzien van [eiser 2], [eiser 3], de erven [betrokkene 2], [eiser 5] en [eiser 6] bij verlenging/heruitgifte gerechtigd is tot toepassing van (o.m.) (het bij besluit van 12 april 2011 gewijzigde) art. 8.2 van de AV2007,

met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

SBOH c.s. hebben – tijdig22.– beroep in cassatie ingesteld. Het Hoogheemraadschap heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten en re- en dupliek ingediend.

Het cassatieberoep omvat zeven onderdelen.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 ziet op de volgende overweging van het hof:

“12. Blijkens artikel 16 van de AV70 vervalt het opstalrecht waarop de AV70 van toepassing zijn verklaard, door het verstrijken van de termijn waarvoor het opstalrecht blijkens de akte van vestiging is verleend. Op dat moment heeft de opstalhouder het recht om verlenging te verzoeken. Het hof kan de verwijzing naar artikel 3 van de AV70 in artikel 16 daarvan niet anders begrijpen dan dat daarbij de retributiebepalingen zoals die op het moment waarop het opstalrecht vervalt, laatstelijk door de verenigde vergadering van het Hoogheemraadschap zijn vastgesteld, van toepassing worden op de verlenging.”

Onderdeel 1 bestaat uit twee subonderdelen. Deze subonderdelen stemmen overeen met de subonderdelen 1.2 en 1.3 in de zaak [A] c.s./Hoogheemraadschap (13/00525).23.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof met zijn uitleg van art. 16 jo 3 AV70 – dat op de verlenging de laatstelijk vastgestelde retributiebepalingen van toepassing worden – (rov. 12) in strijd met art. 149 lid 1 Rv buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Daartoe wordt aangevoerd dat tussen partijen vast staat dat (i) het nieuwe retributiebeleid niet heeft te gelden als nader besluit in de zin van art. 3 AV7024., (ii) de eerdere besluiten in de zin van art. 3 AV70 (derhalve) niet zijn vervangen, en (iii) de in laatstgenoemde besluiten vervatte retributiesystematiek door het Hoogheemraadschap nog steeds wordt gehanteerd bij de tienjaarlijkse herziening op grond van art. 4 AV70. Nu art. 4 (periodieke herziening) en art. 16 (verlenging) naar hetzelfde art. 3 verwijzen, had het hof tot het oordeel behoren te komen dat in geval van verlenging de retributie moet worden bepaald met inachtneming van het laatstelijk vastgestelde nader besluit in de zin van art. 3 AV70. Althans is in het licht van de vaststaande feiten (i) t/m (iii) ’s hofs oordeel in rov. 12 onbegrijpelijk, aldus SBOH c.s.

Subonderdeel 1.2 bevat in dit verband de motiveringsklacht dat het hof niet kenbaar is ingegaan op het als essentieel aan te merken betoog van SBOH c.s. dat – samengevat – het Hoogheemraadschap bij herziening op de voet van art. 4 jo 3 AV70 in 2006 en 2007 maximumtarieven van € 0,92 resp. € 0,93 hanteerde, en herziening niet tot een andere uitkomst kan leiden dan verlenging op grond van art. 16 jo 3 AV70. Art. 3 AV70 kent immers maar één maximumtarief, en niet twee, aldus SBOH c.s.25.

Bij de beoordeling van deze klachten staat voorop dat SBOH c.s. in appel hebben geklaagd dat de rechtbank ongemotiveerd voorbij is gegaan aan hun stelling dat ‘verlenging’ van een opstalrecht betekent dat het recht voor een nieuwe termijn wordt voortgezet onder dezelfde voorwaarden, tenzij in het lopende recht uitdrukkelijk in wijziging is voorzien (zie grief 1, onder 4.3.7).26.Het Hoogheemraadschap heeft die stelling vervolgens bestreden met het betoog dat uit de bewoordingen van art. 3 AV70 duidelijk blijkt dat in de toekomst nadere besluiten kunnen worden vastgesteld (MvA onder 3.28) en dat ‘verlenging’ geen continuering van bestaande voorwaarden inhoudt (MvA onder 3.32, 3.75, 3.176). De aangevallen rov. 12 behelst kennelijk het antwoord van het hof op deze discussie. Het hof haalt immers de tekst van art. 16 AV aan en stelt vast dat die bepaling via de verwijzing naar art. 3 in eventuele wijziging van de (retributie)voorwaarden bij verlenging voorziet. De bestreden overweging dient derhalve primair ter verwerping van (dit onderdeel van) grief 1. Voor zover subonderdeel 1.1 strekt tot betoog dat het hof in rov. 12 buiten de rechtsstrijd is getreden (zie aldus ook s.t. onder 4.1), faalt dit betoog derhalve.

De klachten zijn voorts gebaseerd op het vermeende vaststaande feit dat de retributiebesluiten van 2006 en 2007 niet hebben te gelden als nader besluit in de zin van art. 3 AV70. SBOH c.s. hebben hierbij het oog op de in grief 5 in de zaak [A] c.s./Hoogheemraadschap aangevoerde stelling dat het Hoogheemraadschap nooit daadwerkelijk de bedoeling heeft gehad met het nieuwe retributiebeleid invulling te geven aan art. 3 AV70: het Hoogheemraadschap zou zich ten tijde van het opstellen van het nieuwe beleid op het standpunt hebben gesteld überhaupt niet contractueel gebonden te zijn, en niet zou zijn gesteld of gebleken dat in de nieuwe besluiten is aangegeven dat deze dienen ter wijziging van de laatste formele besluiten ex art. 3 AV70.27.28.

In het arrest ligt besloten dat het hof genoemde stelling verwerpt. Dit is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – feitelijk vastgesteld dat het Hoogheemraadschap in 2006 heeft besloten een uniforme retributiesystematiek voor de uitgifte, verlengingen en heruitgiften vast te stellen (rov. 1.4), dat de nieuwe Vergoedingentabel aan de houders van een opstalrecht is toegezonden (rov. 1.4), dat het Hoogheemraadschap in 2007 een nieuw besluit heeft genomen over de te hanteren systematiek bij de (her)uitgifte en verlengingen van opstalrechten (rov. 1.5) en dat in dat besluit een overgangsperiode is opgenomen (rov. 1.5), in al welke vaststellingen besloten ligt dat de nieuwe besluiten naar de bedoeling van het Hoogheemraadschap mede bestemd waren te gelden voor alle reeds zittende opstalhouders. Tegen deze achtergrond heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat, wat de zittende opstalhouders onder de AV70 betreft, de nieuwe besluiten moeten worden aangemerkt als nadere besluiten in de zin van art. 3 AV70, ook al zou dit niet met zoveel woorden in de nieuwe besluiten tot uitdrukking zijn gebracht. Dat daarop de in art. 3 AV70 vermelde goedkeuringseis niet meer van toepassing is, was reeds (in cassatie onbestreden) geoordeeld in rov. 11.

Het voorgaande wordt naar mijn mening niet anders in het licht van de in de s.t. onder 4.6 aangehaalde stellingen van het Hoogheemraadschap, waarmee volgens SBOH c.s. zou zijn erkend dat met het nieuwe beleid geen invulling is gegeven aan art. 3 AV70. Deze stellingen (door mij gecursiveerd) maken deel uit van de volgende passage in de memorie van antwoord in zaak 200.077.002/01 waarnaar in de onderhavige zaak wordt verwezen (MvA onder 3.36):

“4.38 De rechtbank heeft volgens het Hoogheemraadschap op juiste gronden geoordeeld dat de AV70 zelf, meer in het bijzonder artikelen 2, 3 en 16 AV70, niet in de weg staan aan aanpassing (verhoging) van de retributie en wijziging van de retributiemethodiek. Dit betekent echter niet dat het nieuwe retributiebeleid op grond van artikel 3 AV70 is vastgesteld. Van een intrekking van de besluiten waarnaar in artikel 3 AV70 is verwezen, welke besluiten overigens in de loop der jaren zijn ingehaald door nieuwe besluiten, is geen sprake. Voor lopende opstalrechten blijft de oude systematiek van toepassing. Voor opstalrechten waarvan de termijn is geëindigd, geldt de nieuwe systematiek en gelden de nieuwe algemene voorwaarden. Het nieuwe retributiebeleid heeft niet te gelden als besluit waarbij de in artikel 3 AV70 genoemde besluiten worden gewijzigd of de maximale tarieven nader worden vastgesteld. (…)”.

Deze stellingen moeten klaarblijkelijk worden bezien in de context van het gevoerde ‘tweesporenbeleid’. Het Hoogheemraadschap heeft immers tezelfdertijd (zowel in de geciteerde passage als elders) benadrukt dat bij periodieke herziening op grond van art. 4 AV70 nog steeds de oude retributiemethodiek (aanpassing op basis van de geldontwaarding) wordt gehanteerd. Voor opstalrechten die zijn verlopen geldt echter de nieuwe systematiek, aldus het Hoogheemraadschap.29.Het hof heeft de in de s.t. aangehaalde stellingen derhalve aldus mogen begrijpen dat daarmee tot uitdrukking is gebracht dat (slechts) in het kader van de periodieke herziening ex art. 4 jo 3 AV70 geen sprake is van vervanging van oude besluiten door nieuwe.

SBOH c.s. hebben voorts betoogd (grief 3 jo grief 5 in zaak 200.077.002/01) dat de rechtbank, uitgaande van het vaststaande feit dat bij herziening ex art. 4 AV70 in 2006 en 2007 een tarief is gehanteerd van € 0,92 resp. € 0,93 per m²,

“een afweging (had) dienen te maken of het mogelijk kan zijn dat herziening van de canon conform artikel 4 juncto artikel 3 AV70 tot een andere uitkomst kan leiden dan vaststelling van de canon conform artikel 3 AV bij verlenging. Er kan immers conform artikel 3 slechts een geldend maximumtarief zijn, en niet twee. Daar laat het artikel geen ruimte voor.” 30.

Het hof heeft dit betoog kennelijk als niet-essentieel gepasseerd. Dit is niet onbegrijpelijk, nu juist het omgekeerde zich laat verdedigen: de omstandigheid dat, zoals het hof heeft geoordeeld, het nieuwe (tot hogere tarieven leidende) retributiebeleid geldt als besluit in de zin van art. 3 AV70 dat uit dien hoofde mag worden toegepast bij verlenging op de voet van art. 16 AV70, brengt niet mee dat het Hoogheemraadschap de vrijheid is ontnomen om bij periodieke herziening op de voet van art. 4 AV70 om hem moverende redenen de oude, tot lagere tarieven leidende systematiek te blijven hanteren. Voor de veronderstelling dat dit inderdaad de gedachtegang van het hof is geweest, vind ik steun in rov. 28 (jo rov. 10), alwaar wordt overwogen, kennelijk met het oog op art. 4 AV70, “dat het Hoogheemraadschap, hoewel het naar het oordeel van het hof in beginsel de systematiek voor opstalhouders onder de AV70 ook tussentijds had kunnen wijzigen, daarvoor niet heeft gekozen”.

De klacht mist feitelijke grondslag voor zover deze zich voorts richt tegen het vermeende oordeel van het hof dat de enkele omstandigheid dat het Hoogheemraadschap gebruik heeft gemaakt van de onder de AV70 bestaande mogelijkheden dat gebruik niet in strijd brengt met de redelijkheid en billijkheid of de algemene beginselen van bestuur. Dit oordeel maakt geen deel uit van rov. 12, noch van enige andere rechtsoverweging in het bestreden arrest. Het is wel te vinden in rov. 13 van het arrest van 23 oktober 2012 in de zaak [A] c.s./Hoogheemraadschap (zaaknr. 200.077.002/01), tegen welke overweging onderdeel 1 in het desbetreffende cassatieberoep (13/00525), waaraan het onderhavige subonderdeel 1.1 is ontleend, mede is gericht.

De slotsom is dat de subonderdelen 1.1 en 1.2 niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 bestempelt als rechtens onjuist althans onderling tegenstrijdig:

enerzijds: de overweging dat het hof als uitgangspunt neemt dat het Hoogheemraadschap in beginsel gerechtigd is zijn retributiebeleid te baseren op de WOZ-waarde van de uit te geven grond (rov. 16, eerste volzin), en

anderzijds: de overwegingen (i) dat aldus het Hoogheemraadschap een redelijk deel van de waardestijging van de grond toekomt (rov. 16, eerste volzin), (ii) er geen aanleiding is om te oordelen dat de waardestijging uitsluitend aan de opstalhouders toekomt (rov. 16), en (iii) dat volgens rechtspraak van het EHRM moet worden uitgegaan van een evenwichtige toedeling van de waardestijging bij verlenging van het contract (rov. 18).

Daartoe wordt aangevoerd dat het op de WOZ-waarde gebaseerde retributiebeleid impliceert dat de volledige waarde(stijging) aan het Hoogheemraadschap toekomt, zodat van een “evenwichtige toedeling” geen sprake kan zijn.

De klacht berust op het uitgangspunt dat tussen partijen niet in geschil is dat het nieuwe, op de WOZ-waarde gebaseerde retributiebeleid ertoe leidt dat de waardestijging van de grond slechts aan het Hoogheemraadschap toekomt (cassatiedagvaarding, p. 5, bovenaan). Op de aangegeven vindplaatsen in de gedingstukken treft men echter uitsluitend stellingen van het Hoogheemraadschap van de strekking dat de waardestijging normatief respectievelijk historisch gezien aan het Hoogheemraadschap toekomt31.; niet blijkt daaruit van diens standpunt dat dit doel met het nieuwe beleid daadwerkelijk wordt geëffectueerd. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

Ook overigens valt niet in te zien dat het hof er niet van mocht uitgaan dat het nieuwe beleid een verdeling van de waardestijging van de grond tot gevolg heeft. Het middel geeft geen vindplaatsen van stellingen of stukken waaruit zou blijken dat de wijze waarop, naar het hof heeft vastgesteld, “voor bepaling van de opstalvergoeding zal worden uitgegaan van de waarde van de grond (op basis van WOZ-waarde en grondquote, verminderd met 40%) en van een rentepercentage” (rov. 1.5), meebrengt dat de waardestijging van de grond feitelijk geheel aan het Hoogheemraadschap toevloeit.32.Voorts is van belang dat het RIGO-rapport van 200733., waarop het nieuwe beleid is gebaseerd, gewag maakt van een ‘gematigde grondquote’ teneinde de grondprijsverhogende effecten van investeringen van de opstalhouder te compenseren (p. 6). Ook kan worden gewezen op de 20-jarige overgangsperiode, waarbij de retributie stapsgewijze oploopt (p. 16). Ten slotte is in het rapport van RIGO van december 201034.vermeld dat de daarin (naar aanleiding van het vonnis van 18 augustus 2010) geadviseerde vaste vijfjaarlijkse indexering met 5% kan voorzien in een “gematigde, gedeeltelijke vergoeding voor de te verwachten waardestijging van de grond.” (p. 3).

Voor zover eisers tot cassatie nieuwe klachten opwerpen in de schriftelijke toelichting (onder 5.8 e.v., 5.21) kunnen deze niet in behandeling worden genomen.35.Het Hoogheemraadschap heeft de rechtsstrijd op deze punten niet aanvaard.36.

Onderdeel 2 faalt derhalve.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 richt zich tegen de verwerping van het beroep van SBOH c.s. op strijd met het gewoonterecht:

“16. (…) Ter zake van het standpunt van SBOH c.s. dat de nieuwe retributiesystematiek in strijd is met het gewoonterecht, overweegt het hof, dat de feitelijke omstandigheid dat de rechtsvoorgangers van het Hoogheemraadschap gedurende 150 jaar de gewoonte hebben gehad opstalrechten te vestigen tegen een lage nominale bijdrage, deze slechts beperkt aan te passen en de waardestijging van de grond aan de houders van het opstalrecht te laten, onvoldoende is om aan te nemen dat een wijziging terzake in strijd is met het gewoonterecht. Daartoe is ten minste vereist dat in een brede kring van betrokkenen aan beide zijden de opvatting heerst dat een andere handelwijze rechtens onjuist is. Dat dat zo is, hebben SBOH c.s. niet onderbouwd. Het hof verwerpt dit standpunt.”

Geklaagd wordt in de eerste plaats over onbegrijpelijkheid van het oordeel dat SBOH c.s. niet hebben onderbouwd dat in een brede kring van betrokkenen aan beide zijden de opvatting heerst dat een van de genoemde feitelijke gewoonte afwijkende handelwijze rechtens onjuist is. Volgens SBOH c.s. vormen hun verspreide stellingen tezamen een ‘kernbetoog’, inhoudende dat de door het hof genoemde gewoonte de uitdrukking was van de omstandigheid dat de waardestijging van de grond naar algemeen gedeelde overtuiging rechtens aan de opstalhouders toebehoort. Daartoe wijzen zij op een notitie van [betrokkene 3] (prod. 50 bij incidentele conclusie ex art. 162 Rv) en de verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 1] (prod. 6 en 7 bij MvG), en voorts op hun stellingen in het kader van een beroep op ongerechtvaardigde verrijking (grief 19) en art. 1 Eerste Protocol (pleitnotitie mr. De Geer in appel, onder 3-13 en 38). Het is onbegrijpelijk dat het hof aan dat kernbetoog voorbij is gegaan, aldus SBOH c.s.

Indien het hof heeft gemeend dat de aangevoerde omstandigheden niet tot het oordeel (kunnen) leiden dat de waardestijging van de grond krachtens gewoonterecht rechtens aan de opstalhouders toebehoort, geeft dit oordeel volgens hen (tevens) blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de maatstaf voor het vaststellen van gewoonterecht. Tevens voeren zij aan dat het hof hun bewijsaanbod ten onrechte of niet begrijpelijk gemotiveerd heeft gepasseerd.

Ten slotte vitieert het slagen van deze klacht het oordeel dat het uitgangspunt dat het Hoogheemraadschap in beginsel gerechtigd is zijn retributiebeleid te baseren op de WOZ-waarde van de uit te geven grond, zodat aan hem een redelijk deel van de waardestijging toekomt, ook geldt voor zittende opstalhouders wier recht wordt verlengd of heruitgegeven (rov. 16), aldus eisers tot cassatie.

In de literatuur worden twee vereisten onderscheiden ter vaststelling van een regel van gewoonterecht: a. een herhaling van feiten: de rechtsgenoten moeten in het verleden in overeenkomstige verhoudingen een zelfde gedragslijn hebben gevolgd, en b. de regel moet in de kring van betrokkenen als bindend worden ervaren (of: men wordt in het maatschappelijk verkeer geacht zich hieraan te houden).37.Volgens vaste jurisprudentie is de rechter bij de vaststelling van een regel van gewoonterecht niet gebonden aan de regels omtrent bewijslevering.38.

Het oordeel van het hof dat de jarenlange gewoonte om op een bepaalde wijze te handelen onvoldoende is voor een succesvol beroep op schending van het gewoonterecht en dat daarvoor vereist is dat in een brede kring van betrokkenen aan beide zijden de opvatting heerst dat een andere handelwijze rechtens onjuist is, getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting.

De motiveringsklacht dient m.i. eveneens te worden verworpen. Met zijn oordeel omtrent het beroep op strijd met het gewoonterecht in rov. 16 respondeert het hof kennelijk op grief 6, voor zover daarmee wordt betoogd (MvG onder 4.39):

“(…) HHR (is) bij uitleg van de tussen partijen bestaande overeenkomsten en de daarin opgenomen retributie(herzienings)bepalingen ingevolge art. 6:248 BW tevens gebonden (…) aan de reeds 150 jaar bestaande gewoonte. Deze gewoonte is tweeërlei. Ten eerste dat de retributie wordt vastgesteld op een laag vast bedrag per m2 dat met verloop van de tijd aan de geldontwaarding wordt aangepast en tweede dat de toegenomen waarde van de grond de opstalhouder toekomt. Deze gewoonte is keer op keer door (de rechtsvoorgangers van) HHR bevestigd. De SBOH c.s. wijzen daarvoor naar hetgeen zij ter toelichting bij grief 11 aanvoeren.”

SBOH c.s. hebben aldus niet uitdrukkelijk gesteld dat het een breed gedragen gevoelen is dat een andere handelwijze rechtens onjuist zou zijn. Grief 11, waarnaar wordt verwezen, ziet op het beroep van SBOH c.s. op schending van het vertrouwensbeginsel. Deze grief wordt door het hof kennelijk beoordeeld in rov. 19. De toelichting op grief 11 opent met de stelling dat (de rechtsvoorganger van) het Hoogheemraadschap steeds het standpunt heeft ingenomen dat de toegenomen waarde van de grond aan de opstalhouders toekomt, ter ondersteuning waarvan wordt gewezen op verschillende, deels in de MvG geciteerde stukken, waaronder de in de klacht genoemde producties (MvG onder 4.92 e.v.). Voorts wordt gesteld dat SBOH c.s. hebben aangeboden te bewijzen dat “het uitgangspunt was dat de waarde van de grond de opstalhouder toekwam” (MvG onder 4.97). Tenslotte wordt gewezen op de stelling, waarvan bewijs is aangeboden, dat (de rechtsvoorganger van) het Hoogheemraadschap in zijn (contractuele) relatie met de opstalhouders immer het uitgangspunt heeft gehanteerd, en daarmee in het algemeen het vertrouwen heeft gewekt, dat de toegenomen waarde van de grond de opstalhouders toekwam, welk vertrouwen kan worden gehonoreerd door vergoeding van de toegenomen waarde (MvG onder 4.100 e.v.).

Het hof heeft in deze stellingen, de aangehaalde producties incluis, kennelijk niet het betoog gelezen dat een andere dan de gebruikelijke handelwijze in brede kring als rechtens onjuist werd gezien. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk. Het hof hoefde zo’n betoog ook niet te destilleren uit de stellingen van SBOH c.s. in het kader van hun beroep op ongerechtvaardigde verrijking (door het hof behandeld in rov. 33-34) en schending van art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (beoordeeld in rov. 18). Daarmee kunnen deze stellingen geen steun opleveren voor het beroep op het gewoonterecht.

SBOH c.s. hebben, als opgemerkt, bewijs aangeboden van de stelling dat uitgangspunt was dat de waarde van de grond de opstalhouder toekwam (MvG onder 4.97). Aangezien zij daarmee niet hebben aangeboden te bewijzen dat de opvatting in brede kring was dat het onjuist zou zijn als de grondwaarde niet aan de opstalhouders zou toekomen, kon het hof dit bewijsaanbod passeren. Het aangeboden bewijs zou immers niet tot een andere beslissing van het hof kunnen leiden. Bovendien is de rechter bij het vaststellen van gewoonterecht niet aan bewijsregels gebonden.39.

Voor zover eisers tot cassatie nog nieuwe klachten opwerpen in de schriftelijke toelichting (onder 6.10-6.12), kunnen deze niet in behandeling worden genomen. Het Hoogheemraadschap heeft de rechtsstrijd op deze punten uitdrukkelijk niet aanvaard (CvD onder 4.1).

Onderdeel 3 slaagt niet.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 ziet op rov. 19, waarin het hof kennelijk respondeert op grief 11 betreffende de wijze waarop de rechtbank is omgegaan met het betoog van SBOH c.s. over schending van het vertrouwensbeginsel (zie rov. 2). Deze overweging luidt:

“19. De stelling van SBOH c.s. dat gewekte verwachtingen aan de nieuwe retributiesystematiek in de weg staan, volgt het hof niet. (…) Het hof gaat ervan uit dat, toen het Hoogheemraadschap in 2006 besloot de retributiesystematiek te baseren op de WOZ-waarde, dat voor de opstalhouders als een donderslag bij heldere hemel kwam, mede in het licht van eerdere uitlatingen van (vertegenwoordigers van) DHP en WGH. Gelet hierop zal het hof het op dit punt door SBOH c.s. gedane bewijsaanbod passeren. Aangezien niet is gesteld of gebleken dat die uitlatingen toezeggingen van bevoegde organen van het Hoogheemraadschap (of zijn rechtsvoorgangers) inhouden dat de retributiesystematiek nimmer zou worden gewijzigd, kunnen SBOH c.s. aan genoemde eerdere uitlatingen echter niet het recht ontlenen dat zittende opstalhouders gevrijwaard blijven van een nieuwe retributiesystematiek. Wel speelt deze omstandigheid een rol bij de toetsing van de nieuwe retributiesystematiek aan redelijkheid en billlijkheid en van de evenwichtigheid bij de belangenafweging bij de vaststelling van die systematiek, in het bijzonder op het punt van de overgangsregeling. Aan gewekte verwachtingen kunnen zittende opstalhouders evenmin het recht ontlenen dat een eventueel tot het moment van invoering van de nieuwe retributiesystematiek opgetreden waardevermeerdering van de grond waarop hun opstalrecht is gevestigd, aan hen wordt vergoed.”

SBOH c.s. achten de verwerping van grief 11 onbegrijpelijk. Met name achten zij onbegrijpelijk (i) dat het hof in reactie op grief 11 overweegt dat SBOH c.s. niet hebben gesteld dat de bedoelde uitlatingen van (vertegenwoordigers van) DHP en WGH toezeggingen van bevoegde organen van het Hoogheemraadschap (of zijn rechtsvoorgangers) inhouden dat de retributiesystematiek nimmer zou worden gewijzigd, (ii) dat SBOH c.s. aan bedoelde uitlatingen niet het recht kunnen ontlenen dat zittende opstalhouders gevrijwaard blijven van een nieuwe retributiesystematiek en (iii) dat zittende opstalhouders aan gewekte verwachtingen evenmin het recht kunnen ontlenen dat een eventueel tot het moment van invoering van de nieuwe retributiesystematiek opgetreden waardevermeerdering van de grond waarop hun opstalrecht is gevestigd, aan hen wordt vergoed. Volgens SBOH c.s. had het hof hun stellingen in de toelichtingen op de grieven 6 en 11 moeten opvatten als zijnde van de strekking dat de uitlatingen in kwestie uitlatingen zijn van bevoegde organen van rechtsvoorgangers van het Hoogheemraadschap die bij de opstalhouders het gerechtvaardigde vertrouwen konden wekken en hebben gewekt (i) dat de waardestijging van de grond aan de opstalhouders toekomt en (ii) dat – dus – de retributiesystematiek jegens hen niet zodanig zou worden gewijzigd dat aan dat gerechtvaardigd vertrouwen afbreuk zou worden gedaan. Door dat niet te doen heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg aan hun stellingen gegeven, aldus SBOH c.s.

Indien het hof heeft gemeend dat de door SBOH c.s. aangevoerde omstandigheden niet tot het oordeel kunnen leiden dat bij de opstalhouders het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de waardestijging van de grond hen toekwam, dan geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent strekking en werking van het vertrouwensbeginsel. Tevens voeren SBOH c.s. aan dat het hof hun bewijsaanbod ten onrechte of niet begrijpelijk gemotiveerd heeft gepasseerd.

Grief 6, waarnaar de klacht verwijst, bevat een beroep op het gewoonterecht. Het hof heeft deze grief besproken in rov. 16. Ik verwijs naar de bespreking van onderdeel 3 hiervoor. Zoals daar voorts is uiteengezet, wordt in de toelichting bij grief 11 gesteld (i) dat (de rechtsvoorganger van) het Hoogheemraadschap steeds het standpunt heeft ingenomen dat de toegenomen waarde van de grond de opstalhouders toekomt, waarbij wordt verwezen naar uitlatingen van betrokkenen (MvG onder 4.92 e.v.), (ii) dat SBOH c.s. hebben aangeboden te bewijzen dat “het uitgangspunt was dat de waarde van de grond de opstalhouder toekwam” (MvG onder 4.97) en (iii) dat door het hanteren van voormeld standpunt bij de opstalhouders het vertrouwen is gewekt dat de toegenomen waarde van de grond aan de opstalhouders toekwam, welk vertrouwen kan worden gehonoreerd door vergoeding van de toegenomen waarde (MvG onder 4.100 e.v.).

Het middel komt niet op tegen de vaststelling van het hof als zodanig dat niet is gesteld of gebleken dat eerdere uitlatingen van (vertegenwoordigers van) DHP en WGH toezeggingen van bevoegde organen van het Hoogheemraadschap (of zijn rechtsvoorgangers) inhouden dat de retributiesystematiek nimmer zou worden gewijzigd. Dit oordeel is in het licht van hetgeen in de grieven 6 en 11 is aangevoerd ook niet onbegrijpelijk.

Het hof geeft er geen blijk van de kern van het betoog van SBOH c.s. – te weten dat door het hanteren van voormeld standpunt bij de opstalhouders het te honoreren vertrouwen is gewekt dat de toegenomen waarde van de grond aan de opstalhouders toekwam – anders te hebben opgevat. Het hof heeft slechts tot uitdrukking gebracht dat naar zijn oordeel het in grief 11 genoemde standpunt en de aangehaalde uitlatingen ter zake in het verleden niet voldoende zijn om de conclusie te rechtvaardigen dat de zittende opstalhouders daaraan het recht ontlenen om ook in de toekomst gevrijwaard te blijven van een nieuwe retributiesystematiek; evenmin ontlenen zij daaraan een recht op vergoeding. Het middel geeft niet aan waarom dit in hoge mate feitelijke oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de strekking en de werking van het vertrouwensbeginsel. Standpunten zijn vatbaar voor verandering. Mede daarom is het oordeel van het hof evenmin onbegrijpelijk. Uit het voorgaande volgt tevens dat het bewijsaanbod, nu dit uitsluitend betrekking heeft op het bestaan van bedoeld ‘uitgangspunt’, als niet ter zake doende kon worden gepasseerd.

Voor zover eisers tot cassatie een nieuwe klacht opwerpen in de schriftelijke toelichting (onder 7.4 wordt een vermeende tegenstrijdigheid in het arrest opgeworpen) kan deze niet in behandeling worden genomen. Het Hoogheemraadschap heeft de rechtsstrijd op dit punt uitdrukkelijk niet aanvaard (CvD onder 5.1).

Onderdeel 5

Onderdeel 5 richt zich tegen rov. 25 voor zover die luidt:

“25. De stelling van SBOH c.s. dat de gekozen retributiesystematiek onredelijk is omdat daarbij geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat gemeenten een actieve grondpolitiek voeren, terwijl het waterschap dat niet doet, begrijpt het hof, gelet op het zijdens SBOH c.s. ten pleidooie in eerste aanleg gehouden betoog, aldus, dat het Hoogheemraadschap bij de vaststelling van de nieuwe systematiek geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat gemeenten bij uitgifte in erfpacht bouwrijpe grond plegen uit te geven, terwijl het bij het Hoogheemraadschap zou gaan om ruwe bouwgrond. Het hof volgt deze stelling niet. In het RIGO-rapport is als uitgangspunt gehanteerd dat bij de bepaling van de waarde van de grond de aan activiteiten van de projectontwikkelaar en opstalhouder toe te rekenen waardestijging niet aan het Hoogheemraadschap ten goede moet komen (prod. 24 bij dagvaarding in eerste aanleg, blz. 5-8). Het Hoogheemraadschap heeft betoogd dat het bij de bepaling van de grondquote rekening heeft gehouden met de grondprijsverhogende effecten van investeringen door opstalhouders. SBOH c.s. heeft niet onderbouwd waarom dit niet of onvoldoende het geval is geweest. (…)”.

Eisers tot cassatie klagen in de eerste plaats dat het hof in deze rechtsoverweging, in strijd met art. 149 lid 1 Rv, buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden. Zij voeren daartoe aan dat het Hoogheemraadschap niet heeft bestreden dat het om ruwe bouwgrond gaat, zodat dat tussen partijen vaststaat.

Voorts berust het onderdeel op de lezing dat het hof heeft aangenomen dat het standpunt van het Hoogheemraadschap in deze procedure was dat het in zijn geval niet om ruwe bouwgrond ging. In dat geval heeft het hof in strijd met art. 24 Rv (tevens) feitelijke gronden bijgebracht; althans is die aanname zonder nadere motivering niet begrijpelijk, aldus SBOH c.s.

Deze klachten missen feitelijke grondslag. Anders dan het middel lijkt te veronderstellen, slaat de gewraakte overweging “Het hof volgt deze stelling niet.” niet terug op de voorgaande zinsnede dat het bij uitgifte door het Hoogheemraadschap “zou gaan om ruwe bouwgrond”. Het hof heeft niet geoordeeld dat in deze zaak geen sprake was van uitgifte van ruwe bouwgrond, noch aangenomen dat dat het standpunt van het Hoogheemraadschap was. Het hof heeft slechts de stelling verworpen dat met de omstandigheid dat het gaat om uitgifte van ruwe bouwgrond door het Hoogheemraadschap bij de vaststelling van de nieuwe systematiek geen rekening is gehouden.

Ten tweede wordt geklaagd dat ’s hofs oordeel dat het Hoogheemraadschap bij de vaststelling van de nieuwe systematiek (wel) rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de uitgifte ziet op ruwe bouwgrond, niet kan worden gebaseerd op a) het betoog van het Hoogheemraadschap dat het bij de bepaling van de grondquote rekening heeft gehouden met “de grondprijsverhogende effecten van investeringen door opstalhouders”, en (b) het in het RIGO-rapport gehanteerde uitgangspunt dat bij de bepaling van de waarde van de grond de aan “activiteiten van de projectontwikkelaar en opstalhouder” toe te rekenen waardestijging niet aan het Hoogheemraadschap ten goede moet komen. Volgens SBOH c.s. doelt het RIGO-rapport met de door het hof aangevoerde inspanningen van de opstalhouder niet op het bouwrijp maken van de grond, maar op de investeringen van de opstalhouder "in huis, tuin, bestrating etc."40., terwijl het Hoogheemraadschap ook nimmer iets anders heeft gesteld.

SBOH c.s. hebben in feitelijke aanleg uitvoerig betoogd dat in het rapport van RIGO en door het Hoogheemraadschap geen rekening is gehouden met het feit dat ruwe bouwgrond is uitgegeven in plaats van bouwrijpe grond, zodat de opstalhouders de nodige investeringen hebben moeten doen om de grond bouwrijp te maken, en dat evenmin rekening is gehouden met de kostenverhogende aspecten van de bouw en het onderhoud van dijkwoningen. Zij hebben aangevoerd dat met deze aanzienlijke investeringen door de opstalhouders rekening had moeten worden gehouden bij de vaststelling van de waarde van de grond.41.

In het rapport van RIGO42.wordt tot uitgangspunt genomen dat bij de bepaling van de waarde van de grond de investeringen van de bewoner “in huis, tuin en bestrating, etc.” niet aan het Hoogheemraadschap ten goede moet komen (blz. 5-8). Het rapport geeft er echter geen blijk van rekening te hebben gehouden met het feit dat er bij het Hoogheemraadschap sprake was van uitgifte van ruwe bouwgrond en hoge bouw- en onderhoudskosten bij dijkwoningen. De grondquote is vastgesteld met behulp van vergelijkingen met grondquoten bij de uitgifte van grond in erfpacht bij enkele gemeenten in Nederland. Daarbij wordt aangesloten bij de maxima in andere gemeenten,43.zonder acht te slaan op verschillen tussen bouwrijpe grond en ruwe bouwgrond of tussen stedenbouw en de bouw van dijkwoningen (p. 6).

Het Hoogheemraadschap heeft op het ‘ruwe bouwgrond-betoog’ slechts als volgt gereageerd (CvD onder 79 en 82):

“Het Hoogheemraadschap heeft RIGO overigens wel (mondeling) op de hoogte gebracht van de situatie van de opstalhouders.”

en

“Bij het vaststellen van de grondquote is rekening gehouden met de grondprijsverhogende effecten van investeringen door de opstalhouders.”.

Het Hoogheemraadschap heeft het derhalve heel globaal gehouden en heeft niet met zoveel woorden gesteld dat acht is geslagen op de meer dan ‘normale’ investeringskosten van de opstalhouders. Het Hoogheemraadschap heeft met name niet gesteld dat onderkend is dat het de grond als ruwe bouwgrond had uitgegeven en dat rekening is gehouden met de hoge bouw- en onderhoudskosten voor dijkwoningen.

In hun pleitnota in eerste aanleg hebben SBOH c.s. op hun beurt als volgt gereageerd op hetgeen het Hoogheemraadschap had aangevoerd:

“51 (…) In punt 82 van de CvD stelt het Hoogheemraadschap nog dat bij het vaststellen van de grondquote rekening is gehouden met de grondprijsverhogende effecten van de investeringen door de opstalhouders. Het Hoogheemraadschap doelt hier mogelijk op de constatering van [betrokkene 5] dat geen rekening is gehouden met investeringen van de opstalhouders om de grond bouwrijp te maken en de dure technische ingrepen die hij – steeds weer – heeft moeten doen om tegen de dijk te kunnen bouwen. Dat met deze investeringen rekening is gehouden blijkt echter in het geheel niet uit de deskundigenrapporten. (…) RIGO houdt wel rekening met investeringen door de opstalhouders. Dat betreft investeringen met betrekking [tot, toevoeging A-G]het onderhoud van huis en tuin en bestrating. Het bouwrijp maken van de grond, het aanbrengen van moeilijke bouwtechnische constructies tegen de dijk, waterwerende ingrepen en het ophogen van de dijk worden niet genoemd. Daarnaast is de mededeling van RIGO dat deze investeringen een gematigde grondquote rechtvaardigen bijna lachwekkend. Alleen de allerhoogste grondquote die bij de gemeente Haarlemmermeer wordt gehanteerd, te weten 40%, wordt met één procent verlaagd. Voor het overige zijn alle tarieven gelijk. In Amsterdam geldt voor panden met een waarde van grofweg € 4,5 ton een grondquote van 22,5%. Bij het Hoogheemraadschap is dat 34%, 11,5% hoger. Vergeleken bij Amsterdam wordt dus een zeer hoge grondquote gehanteerd.”

In het licht van voormeld partijdebat acht ik het oordeel dat SBOH c.s. hun stelling – dat het Hoogheemraadschap geen of onvoldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat sprake is van uitgifte in ruwe bouwgrond – niet hebben onderbouwd, onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd.

Daarmee slaagt deze klacht.

Onderdeel 6

Onderdeel 6 ziet op rov. 27 voor zover daarin wordt overwogen:

“27. (…) Naar aanleiding van het rechtbankvonnis heeft het Hoogheemraadschap de retributiesystematiek aldus gewijzigd dat de vijfjaarlijkse aanpassing thans slechts zal plaatsvinden door een verhoging met een vast percentage (5%). (…).Van een actualisering van de retributie in verband met de inflatie en in verband met de WOZ-waarde wordt afgezien, zoals het Hoogheemraadschap in de akte uitlating producties heeft betoogd en ten pleidooie heeft bevestigd. (…) Aangezien door deze aanpassing voor de opstalhouders de noodzakelijke zekerheid wordt geboden en zijdens SBOH c.s. onvoldoende naar voren is gebracht om het hof tot het oordeel te brengen dat deze vorm van vijfjaarlijkse aanpassing onredelijk bezwarend is, ziet het hof geen grond om dit nieuwe onderdeel van de retributiesystematiek onredelijk bezwarend of in strijd met de redelijkheid, de billijkheid of het evenredigheidsbeginsel te achten.

De klacht bestempelt als onbegrijpelijk de overweging van het hof dat zijdens SBOH c.s. onvoldoende naar voren is gebracht om het hof tot het oordeel te brengen dat deze vorm van vijfjaarlijkse aanpassing onredelijk bezwarend is. SBOH c.s. wijzen in dit verband op hun stellingen naar aanleiding van de aanvulling van eis in appel44.en klagen dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom die stellingen, indien juist, niet tot het oordeel zouden (kunnen) nopen tot het oordeel dat de vijfjaarlijkse verhoging met 5% vast onredelijk (bezwarend) is, zodat het hof niet zonder nadere motivering aan die als essentieel aan te merken stellingen voorbij mocht gaan.

Wat dit laatste betreft: de klacht mist feitelijke grondslag voor zover eisers tot cassatie menen dat het hof aan genoemde stellingen voorbij is gegaan. Het hof heeft deze stellingen gemotiveerd verworpen, getuige zijn overweging:

“43. (…) Hetgeen SBOH c.s. inhoudelijk nog tegen het besluit (tot invoering van een vijfjaarlijkse verhoging met 5% vast, toev. A-G) hebben aangevoerd, berust op een andere lezing van het besluit dan die van het hof. Met het oog op de duidelijkheid zal het hof de door het Hoogheemraadschap ten pleidooie aangegeven strekking in de beslissing expliciteren.”,

welke strekking het hof in het dictum aldus heeft geëxpliciteerd dat

“is besloten tot toepassing van de methodiek voor aanpassing van de retributie met 5% per jaar en wordt afgezien van verdere doorberekening van inflatie en van veranderingen in de WOZ-waarde van de betreffende percelen.”

Voor zover de klacht ertegen opkomt dat het hof de door het Hoogheemraadschap aan zijn besluit van 2011 verbonden gevolgtrekking – dat wordt afgezien van verdere doorberekening van inflatie dan, zo begrijp ik, in de vaste 5% begrepen moet worden geacht – zonder meer overneemt en de aldus opgevatte regeling niet onredelijk acht (zie s.t. zijdens SBOH c.s. onder 9.1), treft zij naar mijn mening doel. Ik licht dat als volgt toe.

Bij besluit van 12 april 2011 is de verenigde vergadering van het Hoogheemraadschap akkoord gegaan met het voorstel tot het overnemen van het nader advies van RIGO van december 201045., inhoudende o.m. de invoering van een aanpassing van de retributie met 5% per 5 jaar. In dat advies wordt vermeld (p. 2 resp. 3):

“Als we constateren dat een vergoeding van de waardestijging te verantwoorden is, is vervolgens wel de vraag hoe deze moet worden bepaald. Bij een indexering van de canon is het lastig vooraf een inschatting te maken van de toekomstige ontwikkeling van de grondwaarde. De indexering hoeft als gezegd alleen te voorzien in de waardegroei van de grond bovenop de inflatie. We mogen er namelijk vanuit gaan dat de op een redelijke rente gebaseerde retributie voorziet in de inflatievergoeding (…)

Een vaste vijfjaarlijkse vergoeding met 5% zou ons inziens kunnen voorzien in een gematigde, gedeeltelijke vergoeding voor de te verwachten waardestijging van de grond.”

Het Hoogheemraadschap heeft aangegeven dit besluit, inclusief het nadere advies, in hoger beroep ter toetsing voor te leggen.46.

In hun memorie van antwoord in incidenteel appel hebben SBOH c.s. er op gewezen dat de (terminologisch verwarrende) “indexering” volgens het RIGO-rapport alleen de waardegroei van de grond bovenop de inflatie betreft, aangezien RIGO er vanuit gaat dat de op een redelijke rente gebaseerde retributie reeds in een inflatievergoeding voorziet; dit impliceert dat RIGO ervan uitgaat dat de grondwaarde per vijf jaar met 5% méér zal stijgen dan de goederen in de consumentenprijsindex. Dit laatste wordt door SBOH c.s. betwist, gelet op de ontwikkeling van de huizenprijzen en het feit dat de hypotheekrenteaftrek op de helling staat; volgens hen is – men spreekt 2011/2012 – eerder een verlaging te verwachten (MvA inc d.d. 14 februari 2012, onder 4.7-4.13).

In zijn akte uitlating producties (p. 3) reageert het Hoogheemraadschap daarop als volgt:

“Voor de goede orde merkt het Hoogheemraadschap in dit kader op dat de door RIGO voorgestelde actualisering van de retributie daadwerkelijk een vaste vijfjaarlijkse indexering met 5% inhoudt. Het is derhalve uitdrukkelijk niet zo dat de retributie iedere vijf jaar wordt verhoogd bovenop de inflatie. Er wordt in feite een indexering toegepast van 1% per jaar.”

Eisers tot cassatie hebben dit betoog in die zin opgevat dat volgens het Hoogheemraadschap de 5% verhoging geldt als aanpassing aan de inflatie en hebben gesteld dat het Hoogheemraadschap zijn deskundige (RIGO) en zijn eigen herzieningssystematiek niet begrijpt (pleitnota in hoger beroep onder 92).

Tijdens het pleidooi is namens het Hoogheemraadschap betoogd dat het gaat om een verhoging van 5% per vijf jaar en dat deze “in plaats van” en niet bovenop een inflatiecorrectie en een aanpassing aan de WOZ-waarde komt (p-v, p. 2).

Het hof heeft vervolgens op basis van de akte uitlating producties en de bevestiging door het Hoogheemraadschap tijdens het pleidooi vastgesteld dat met de vijfjaarlijkse aanpassing met een vast percentage (5%) “van een actualisering van de retributie in verband met de inflatie (…) wordt afgezien” (rov. 27) respectievelijk “wordt afgezien van een verdere doorberekening van inflatie” (dictum) en geoordeeld dat een dergelijke aanpassing niet onredelijk is.

Voormelde vaststelling is zonder nadere toelichting niet begrijpelijk in het licht van de in het onderdeel aangehaalde stelling van SBOH c.s. dat, naar blijkt uit het RIGO-rapport waarop de nieuwe aanpassingsregeling is gebaseerd, ook reeds een inflatievergoeding is voorzien in de rente waarop de retributie is gebaseerd (MvG 4.7-4.13). Voorts zou in de van het Hoogheemraadschap overgenomen uitleg van het hof (waarin de 5% verhoging (mede) ziet op een inflatievergoeding), zowel bij de vaststelling van de retributie als bij de vijfjaarlijkse verhoging ervan een inflatievergoeding in rekening worden gebracht, hetgeen vragen kan oproepen over de redelijkheid van die vijfjaarlijkse verhoging. SBOH c.s. hebben ook hierop gewezen.

Onderdeel 6 is naar mijn mening dan ook terecht voorgesteld.

Onderdeel 7

Onderdeel 7 ziet op het oordeel van het hof met betrekking tot de door het Hoogheemraadschap in hoger beroep aanvullend gevorderde verklaring voor recht dat het gerechtigd is tot toepassing van (onder meer) het bij besluit van 2011 gewijzigde art. 8.2 AV2007. Deze bepaling luidt voor zover in cassatie van belang:

“8.2 Tussentijdse beëindiging van het Recht van Opstal door Rijnland kan geschieden met een opzegtermijn van twaalf maanden, mits het algemeen belang zulks vordert.(…)” 47.

Het hof heeft ter zake als volgt overwogen:

“45. (…) Voorts hebben SBOH c.s. betoogd dat een dergelijk opzeggingsrecht het stelsel van de Onteigeningswet doorkruist. Het hof verwerpt deze stelling(..). (…) De omstandigheid dat de Onteigeningswet de afzonderlijke onteigening van een afzonderlijk opstalrecht mogelijk maakt, staat er niet aan in de weg dat de bloot-eigenaar zich de mogelijkheid tot herkrijging van de volledige eigendom van grond en opstallen voorbehoudt via een eenvoudiger weg dan de onteigeningsprocedure. De aan de opstalhouder toekomende vergoeding dient door taxatie of door de rechter te worden bepaald op dezelfde grondslag als voor onteigening geldt: de waarde in het economisch verkeer. Ook de toepassing van de opzeggingsmogelijkheid kan door de opstalhouder aan een rechterlijk oordeel worden onderworpen. (…)

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het onder 3 gevorderde ook ter zake van artikellid 8.2 voor toewijzing gereed ligt.”

Het onderdeel klaagt dat rov. 45 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu de opzeggingsbevoegdheid van het gewijzigde art. 8.2 AV2007 een onaanvaardbare doorkruising van het stelsel van de Onteigeningswet vormt en het mitsdien in strijd is met art. 3:14 BW. Volgens het middel miskent het hof (i) dat de rechtsbescherming van de Onteigeningswet onaanvaardbaar wordt doorkruist wanneer de overheid/bloot-eigenaar de volledige eigendom kan herkrijgen via een eenvoudiger weg dan de onteigeningsprocedure, (ii) dat de vergoeding die de opstalhouder bij onteigening krijgt aanzienlijk hoger is dan bij opzegging het geval zal zijn, en (iii) dat bij onteigening wel, maar bij de opzegging van art. 8.2 AV2007 niet alle kosten van rechtsbijstand worden vergoed.

Althans is zonder nadere motivering, die ontbreekt, in het licht van genoemde en door SBOH c.s. aangevoerde verschillen in rechtsbescherming48.niet begrijpelijk waarom het hof meent dat van een onaanvaardbare doorkruising geen sprake is, aldus SBOH c.s.

Uitgangspunt bij de vraag naar de toelaatbaarheid van het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden door overheden is nog altijd dat de overheid, om haar publieke taak naar behoren te kunnen uitvoeren, over doelmatige en efficiënte middelen dient te beschikken en het gebruik van het privaatrecht door de overheid daarom geoorloofd is te achten.49.Dit is anders indien een op de materie betrekking hebbende publiekrechtelijke regeling voorziet in een (expliciet of impliciet) verbod van het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden of indien een publiekrechtelijke regeling waarin niet in deze kwestie is voorzien, door het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist.50.

Bij de beantwoording van de vraag of de publiekrechtelijke regeling voorziet in een verbod op gebruik van het privaatrecht met betrekking tot de betrokken materie gaat het erom of deze regeling al dan niet exclusief of uitputtend bedoeld is.51.Dat kan met zoveel woorden worden bepaald, maar ook volgen uit inhoud of geschiedenis van de regeling.52.Overigens kan ook de privaatrechtelijke regeling, blijkens inhoud of geschiedenis, al dan niet beogen het gebruik ervan door overheden uit te sluiten.53.

Indien de publiekrechtelijke regeling niet voorziet in de kwestie van het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden ter behartiging van dezelfde belangen, moet ter beantwoording van de vraag of gebruikmaking van het privaatrecht leidt tot een onaanvaardbare doorkruising van die regeling gelet worden op, onder meer, de inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg.54.Of sprake is van een vergelijkbaar, of ook wel gelijkwaardig resultaat, laat zich mede beoordelen aan de hand van de gemoeide tijd en inspanning, alsmede het daaraan verbonden kostenrisico.55.

Bovenstaande criteria vormen slechts gezichtspunten. Ze zijn niet altijd doorslaggevend en ook andere gezichtspunten kunnen van belang zijn.56.Uitleg van de wet als wel of niet inhoudende een verbod op het gebruik van het privaatrecht en de toetsing aan het doorkruisingscriterium liggen soms dicht tegen elkaar aan en zijn niet altijd goed van elkaar te scheiden.57.Er wordt daarom in de literatuur ook wel voor gepleit om de doorkruisingscriteria te betrekken bij de beantwoording van de vraag of de publiekrechtelijke regeling voorziet in een (expliciet of impliciet) verbod op gebruik van de privaatrechtelijke weg.58.

Met betrekking tot het door lagere overheden met behulp van privaatrechtelijke overeenkomsten gevoerde grondbeleid is HR 8 juli 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0315, NJ 1991/691 (Kunst- en Antiekstudio Lelystad) van groot belang. In deze zaak ging het om de vraag of het de gemeente vrijstaat bij de uitgifte van grond beperkende voorwaarden te bedingen omtrent de bestemming en het gebruik van de grond, ook indien daarmee gebruik wordt beperkt of verboden dat op grond van het vigerende bestemmingsplan geoorloofd is. In het kader van de vraag of de WRO in een verbod ter zake voorziet, oordeelde Uw Raad dat deze wet geacht moet worden niet aan het opnemen van dergelijke voorwaarden in overeenkomsten in de weg te staan, zulks op grond van het feit dat a) uit de wordingsgeschiedenis van de WRO niet uitdrukkelijk valt af te leiden dat de wetgever de – ook toen al op ruime schaal toegepaste – praktijk van een gemeentelijk gronduitgiftebeleid met beperkende verkoop- of erfpachtclausules wilde verbieden; b) die praktijk is bestendigd, ook na gerezen bedenkingen en na verschillende wijzigingen van de wet, en in 1989 zelfs het preventieve toezicht op gemeentelijke onroerend goed-transacties is afgeschaft, onder meer opdat de gemeenten daardoor een meer daadkrachtig en slagvaardig beleid zouden kunnen voeren; en c) het afwijzen van de privaatrechtelijke weg op dit gebied zou betekenen dat een algemeen gebruikelijke, reeds tientallen jaren bestaande gemeentelijke praktijk opeens door de rechter als ontoelaatbaar zou worden bestempeld, hetgeen met het oog op de zekerheid omtrent de rechtstoestand van onroerend goed uitermate bezwaarlijk zou zijn; het ligt dan ook veel meer voor de hand dat de wetgever deze materie regelt, waarbij hij ook aandacht kan besteden aan reeds bestaande voorwaarden. Volgens de uitspraak heeft de wetgever dus kennelijk een sinds jaar en dag bestaande praktijk willen toelaten, en is het dan niet aan de rechter deze praktijk toch van de ene op de andere dag te beëindigen. De wetgever heeft overigens ook niet ingegrepen naar aanleiding van deze uitspraak; daarvoor wordt klaarblijkelijk geen reden gezien.

In overeenkomstige zin werd geoordeeld door het hof Leeuwarden in een uitspraak van 10 augustus 199459., waarin – in de woorden van Huijgen – de soepele houding van de burgerlijke rechter ten aanzien van de geldigheid van overeenkomsten en bedingen in het grensgebied van publiek- en privaatrecht bij onroerende zaken uit het Lelystad-arrest wordt gevolgd.60.

Deze rechtspraak is voorts nog expliciet bevestigd in HR 24 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3642, NJ 2007/58 m.nt. JH (Amsterdam/Chidda-ADM-terrein). Ook in deze zaak werd geoordeeld dat de WRO niet in de weg staat aan de gebruikmaking door de gemeente van een (ketting-)beding in de grond-uitgifteovereenkomst dat het gebruik van de grond beperkte, en wel in verdergaande mate dan het vigerende bestemmingsplan dat deed. Voorts werd bepaald dat niet alleen de met een dergelijk beding gemoeide planologische belangen, maar ook financieel-economische belangen (zoals het bevorderen van financieel rendement van de uitgegeven grond door middel van de contractuele bestemmingsbepaling in samenhang met het aan de gemeente toekomende terugkooprecht) deel kunnen uitmaken van het in art. 6:259 lid 1, onder a, BW bedoelde algemeen belang en dat deze tevens een redelijk belang in de zin van art. 6:259 lid 1, onder b, BW kunnen vormen. Met het privaatrechtelijke beding mogen derhalve ook financieel-economische belangen worden nagestreefd.61.

In deze lijn past ook een recente uitspraak van de rechtbank Amsterdam.62.Hierin werd geoordeeld dat de gemeente niet is gehouden na afloop van de termijn waarvoor een recht van erfpacht was gevestigd die erfpacht te verlengen c.q. de grond in kwestie opnieuw in erfpacht uit te geven tegen een gelijkblijvende canon indien, zoals bij eerste uitgifte was overeengekomen, het gemeentebelang zich daartegen verzet. Daarbij werd bepaald dat dit gemeentebelang ook gelegen kan zijn in het financiële belang om een marktconforme canon te verkrijgen.

Er bestaat bij mijn weten geen jurisprudentie over de vraag naar de eventuele doorkruising van de Onteigeningswet door het bedingen door overheden-grondeigenaren van de bevoegdheid tot opzegging van erfpacht- en opstalrechten om redenen van algemeen belang (art. 5:87 lid 3, tweede volzin, BW).63.Vonck meldt dat, hoewel in het verleden geregeld door overheden van een dergelijke opzeggingsmogelijkheid gebruik is gemaakt, uit de rechtspraak niet kan worden afgeleid of hier sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van de Onteigeningswet.64.

In de literatuur is deze kwestie wel met enige regelmaat aan de orde gesteld. Vastgesteld kan worden dat men over deze vraag verdeeld is.

De Rooij schrijft al in 1993 dat er discussie is over de vraag of de mogelijkheid tot toekenning van de bevoegdheid tot opzegging door de eigenaar in de zin van art. 5:87 lid 3, tweede volzin, BW ook kan inhouden een opzegging in het algemeen belang.65.Hij kan zich voorstellen dat het oordeel van de Hoge Raad in een geval als het hier voorliggende in het voordeel van de erfpachter zal uitvallen en de privaatrechtelijke weg van een erfpachtbeëindiging in het algemeen belang door een gemeente afgesloten zal blijken te zijn. Dat de publiekrechtelijke weg omgeven is met meer zekerheden, eventueel gepaard gaand met een hogere schadeloosstelling, kan leiden tot de conclusie dat sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke onteigeningsregeling. Hij vraagt zich evenwel af of het voor de gemeente niet mogelijk moet zijn om de goedkopere privaatrechtelijke weg te kunnen kiezen, ook in het algemeen belang. Hij merkt daarbij op dat de erfpachter bij het aangaan van het contract tenslotte wist dat de mogelijkheid van beëindiging, ook in het algemeen belang, aanwezig was en dat het recht van erfpacht nu eenmaal niet hetzelfde is als volle eigendom van grond.66.

In zijn preadvies over erfpacht besteedt Huijgen in 1995 ook uitgebreid aandacht aan deze materie. Hij acht goed verdedigbaar dat het systeem waarvoor ten tijde van zijn schrijven is gekozen in de algemene erfpachtvoorwaarden van Den Haag (1986) en Utrecht (1989) (een systeem van eeuwigdurende erfpacht met de mogelijkheid van afkoop van de canon ineens, doch met de mogelijkheid van opzegging op grond van het algemeen belang) een onaanvaardbare doorkruising van de juridische en procedurele waarborgen van de Onteigeningswet oplevert. Daartegen kan volgens hem echter worden aangevoerd dat het hier een mogelijke beperking van de duur van het erfpachtrecht betreft die voor een ieder kenbaar is uit de openbare registers, zodat deze situatie niet principieel verschilt van de situatie bij uitgifte van een erfpachtrecht voor bepaalde tijd, bijvoorbeeld 30 jaren.67.Ten slotte neemt hij, gelet op het Lelystad-arrest, aan dat de doorslag moet worden gegeven aan de rechtsonzekerheid die bij het aannemen van een onaanvaardbare doorkruising in de gemeenten zou ontstaan, en aan de ingrijpende consequenties die dit met zich mee zou brengen. Volgens Huijgen leidt het Lelystad-arrest tot de conclusie dat hier niet snel van een onaanvaardbare doorkruising kan worden gesproken. Slechts wanneer een publiekrechtelijke regeling expliciet een aanwijzing bevat dat de privaatrechtelijke weg is afgesloten, zullen erfpachtvoorwaarden die daarmee in strijd zijn als ongeldig moeten worden bestempeld.68.Daarbij dient te worden aangetekend dat Huijgen nadrukkelijk spreekt over de toelaatbaarheid van een systeem waarin eeuwigdurende, afgekochte erfpacht gecombineerd wordt met de mogelijkheid van opzegging op grond van het algemeen belang; een systeem derhalve waarmee, in zijn woorden, een resultaat wordt gerealiseerd dat economisch vergelijkbaar is met een eigendomsrecht. In deze lijn zal bij niet-eeuwigdurende erfpacht dan ook nog minder snel van een onaanvaardbare doorkruising kunnen worden gesproken.

In haar bespreking van bovenstaand preadvies betoogt De Jong dat het Lelystad-arrest voor het hier bedoelde beleidsterrein niet beperkt dient te worden geïnterpreteerd en dat in het licht van deze jurisprudentie de geldigheid van de hiervoor aangeduide bedingen voorop staat. Zij meent dat de opzegging van erfpacht in het algemeen belang (pseudo-onteigening) geen onaanvaardbare doorkruising van de Onteigeningswet oplevert: een dergelijke beëindigingsmogelijkheid heeft altijd tot de voortdurende (en thans ook eeuwigdurende) gemeentelijke erfpacht behoord en het bestaansrecht van een dergelijk beding is voorts bij de talrijke wijzigingen van de Onteigeningswet nimmer in twijfel getrokken. Met de argumentatie van de Hoge Raad in het Lelystad-arrest in de hand zou het zonder wetswijziging te ver voeren om thans tot nietigheid van deze bedingen te besluiten. Het zou de gemeentelijke erfpacht in de kern raken en grote rechtsonzekerheid teweeg brengen, aldus De Jong.69.

Ook in de gezamenlijke monografie van De Jong en Ploeger wordt betoogd dat op basis van de overwegingen gegeven in het Lelystad-arrest de veel voorkomende regeling van beëindiging van de erfpacht in het algemeen belang geen onaanvaardbare doorkruising van de Onteigeningswet oplevert. Deze mogelijkheid van beëindiging heeft immers een belangrijke rol gespeeld bij de totstandkoming van het gemeentelijk erfpachtstelsel en maakt dan ook reeds gedurende decennia deel uit van gemeentelijke algemene voorwaarden. Voor de rechtsgeldigheid van deze bedingen pleit voorts dat de erfpachter een beroep kan doen op de rechter.70.

Vonck acht in zijn dissertatie over het recht van erfpacht uit 2013 onder de huidige doorkruisingsrechtspraak de stelling verdedigbaar dat het publiekrechtelijke regime van de Onteigeningswet exclusief is. Art. 14 Grondwet bepaalt immers dat onteigening alleen kan geschieden in het algemeen belang en tegen vooraf verzekerde schadeloosstelling, naar bij of krachtens de wet te stellen voorschriften. Waar de Grondwet zo duidelijk een wettelijke grondslag verlangt, is naar zijn idee goed verdedigbaar dat de opzegging om redenen van algemeen belang, als privaatrechtelijke equivalent voor onteigening althans een aan onteigening verwante figuur, ontoelaatbaar is. Ook de uitgebreide rechtsbescherming in het publiekrechtelijke regime en de vergelijkbaarheid van het onder dat regime te bereiken resultaat pleiten daar naar zijn mening voor.71.Hij acht de gebruikelijke opzegging om redenen van algemeen belang dan ook – wegens strijd met art. 14 Grondwet – in alle gevallen van overheidserfpacht ongeoorloofd.72.

Ook in de door Vonck bewerkte Groene Serie Zakelijke rechten wordt verdedigd dat het niet onwaarschijnlijk is dat een regeling die opzegging om redenen van algemeen belang mogelijk maakt, nietig is omdat zij het onteigeningsrecht op onaanvaardbare wijze doorkruist.73.

Ten slotte heeft ook Bregman twijfels over de juridische houdbaarheid van erfpachtbeëindiging door gemeenten in het algemeen belang, zulks in verband met art. 14 Grondwet en de doorkruisingscriteria uit het Windmill-arrest (rechtsbescherming en het bereiken van een vergelijkbaar resultaat).74.

In het onderhavige geval is duidelijk dat het een bestendig gebruik is van het Hoogheemraadschap en zijn rechtsvoorgangers om percelen dijkgrond in gebruik te geven aan particulieren. Daarbij werd er steeds voor gekozen om op deze percelen, gelegen op grond die een belangrijke rol speelt bij de publieke kerntaak van het Hoogheemraadschap, te weten het waterbeheer, rechten van opstal te vestigen. De eigendom van de grond – en daarmee een (groot) deel van de zeggenschap over die grond – blijft daarbij in handen van het waterschap. Het opstalrecht werd uitgegeven voor een beperkte termijn, zoals dat bij beperkte rechten – anders dan bij uitgifte in eigendom – in beginsel steeds het geval is; met betrekking tot de individuele eisers in cassatie gaat het daarbij om rechten gevestigd voor een termijn van 30 of 50 jaar. De wet biedt hierbij voorts de mogelijkheid om in de akte van vestiging de grondeigenaar de bevoegdheid toe te kennen tot opzegging van het recht (art. 5:104 lid 2 jo 5:87 lid 3, tweede volzin, BW75.). Deze mogelijkheden kunnen van belang zijn bij de overwegingen van een overheid zoals het Hoogheemraadschap om over te gaan tot (her)uitgifte van percelen dijkgrond in opstal (verlenging van bestaande opstalrechten daaronder begrepen). Zo behoudt, bij wijze van voorbeeld, een waterschap op deze manier de mogelijkheid om in geval van waterstaatkundige noodzaak eenvoudig weer over de grond te kunnen beschikken.76.

In wezen gaat het hierbij primair om een van meet af aan beoogde geclausuleerde uitgifte van voor het Hoogheemraadschap en zijn publieke taak belangrijke dijkgrond, te weten voor een beperkte termijn en onder de voorwaarde dat het recht, indien het algemeen belang zulks vordert, door de eigenaar kan worden opgezegd als bedoeld in art. 5:87 lid 3, tweede volzin, BW. De grondeigenaar is in beginsel gerechtigd het door hem afgestane recht slechts onder een dergelijke clausulering aan de ander te gunnen. Hiervoor bestaat geen publiekrechtelijk alternatief, althans is dit niet gelegen in de Onteigeningswet. Er is dan ook geen sprake van gebruikmaking van een privaatrechtelijke weg als alternatief voor de gebruikmaking van een publiekrechtelijke weg waarmee een vergelijkbaar resultaat kan worden bewerkstelligd. Naar mijn mening vormt de (her)uitgifte in opstal in die zin dan ook geen onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht.77.

De vraag of sprake is van een vergelijkbaar resultaat, of ook wel gelijkwaardig resultaat, laat zich bovendien, zoals reeds opgemerkt, mede beoordelen aan de hand van de gemoeide tijd en inspanning, alsmede het daaraan verbonden kostenrisico. Ook deze benadering pleit ervoor de publiekrechtelijke weg van onteigening niet als een vergelijkbaar resultaat aan te merken.

Voorts speelt een belangrijke rol dat er geen aanwijzingen bestaan dat de Onteigeningswet door de wetgever exclusief bedoeld is in die zin dat deze wet beoogt de beëindiging van een erfpacht- of opstalrecht door opzegging door de publiekrechtelijke grondeigenaar op de voet van art. 5:87 lid 3, tweede volzin, BW, bijvoorbeeld om redenen van algemeen belang, onmogelijk te maken. Het door SBOH c.s. genoemde art. 4 Ow, dat afzonderlijke onteigening van een opstalrecht mogelijk maakt, geeft voor een dergelijke veronderstelling in ieder geval geen enkele aanleiding.78.De Onteigeningswet is vooral bedoeld voor gevallen waarin de privaatrechtelijke beëindiging van particuliere rechten op percelen grond niet tot de (reguliere) mogelijkheden behoort, en heeft als doel in die gevallen – waarbij het gaat om een plotselinge, niet voorzienbare beëindiging van rechten – aan de burger voldoende rechtsbescherming en een redelijke vergoeding te bieden. Dat ook de Onteigeningswet zelf uitgaat van een zekere gebruikmaking van de privaatrechtelijke weg door overheden bij het verwezenlijken van hun publieke taak op dit terrein moge wel blijken uit het feit dat deze wet in art. 17 de betrokken overheid verplicht om een minnelijke aankoop te beproeven alvorens tot onteigening over te gaan.

Ook het enkele feit dat de Onteigeningswet enkele bijzondere regelingen kent voor onteigening om waterstaatkundige reden, zoals ten behoeve van de aanleg en het onderhoud van dijken (art. 62 Ow e.v.) en in geval van buitengewone omstandigheden, waaronder onmiddellijk (dreigende) watersnood (art. 73 Ow), is mijns inziens onvoldoende reden om aan te nemen dat de Onteigeningswet exclusief bedoeld is.

Deze regelingen bestaan reeds sinds de invoering van de wet in 1851.79.Rond diezelfde tijd vond de drooglegging van de Haarlemmermeerpolder plaats80.en zijn op de ringdijk de eerste dijkpercelen in opstal uitgegeven.81.Dat wil tevens zeggen dat regelingen die voorzien in een eenzijdige beëindiging van erfpacht- en opstalrechten gedurende lange tijd hebben (kunnen) bestaan naast de publiekrechtelijke regelingen in de Onteigeningswet. De opname in de vestigingsakte van een beëindigingsbevoegdheid op grond van het algemeen belang is immers algemeen en reeds jarenlang gebruikelijk, zowel onder het huidige als onder het vorige Burgerlijk Wetboek.82.Zo kennen bijvoorbeeld de algemene bepalingen waaronder de gemeente Amsterdam gronden in erfpacht uitgeeft, al sinds 1896 een regeling die beëindiging op grond van het algemeen nut mogelijk maakt.83.Het feit dat sommige traditionele erfpachtgemeenten tegenwoordig niet meer kiezen voor uitgifte in erfpacht, of kiezen voor verkoop van (een deel van) hun blote eigendomsgronden, doet aan de gebruikelijkheid van een dergelijk beding in heden en verleden niet af. De Onteigeningswet is sinds het bestaan van deze praktijk talloze malen gewijzigd en herzien; de laatste grote wijziging vond plaats met de invoering van de Crisis- en herstelwet per 31 maart 2010.84.De wetgever heeft bij deze wijzigingen nooit aanleiding gezien om de mogelijkheid voor overheden om erfpacht- of opstalrechten op te zeggen in het algemeen belang te beperken of af te schaffen; dit ondanks het feit dat van deze mogelijkheid in de praktijk geregeld door overheden gebruik werd gemaakt en deze praktijk inmiddels door verschillende auteurs ter discussie was gesteld.85.

Omgekeerd blijkt van (beoogde) exclusiviteit van de Onteigeningswet evenmin uit de privaatrechtelijke opzeggingsregeling in het BW. In de parlementaire geschiedenis bij de artikelen 5:87 en 5:99 BW is met zoveel woorden onder ogen gezien dat de grondeigenaar bij erfpachtuitgifte doorgaans een publiekrechtelijk lichaam is, dat veelal een monopoliepositie inneemt,86.en wordt voorts vermeld dat titel 5.7 BW partijen veel vrijheid laat, ook wat betreft het regelen van de beëindiging van de erfpacht. Die vrijheid is wenselijk geacht in verband met de uiteenlopende aard van de gevallen waarin aan de figuur van erfpacht (en, in het verlengde daarvan, zo moet men er steeds aan toevoegen, opstal) in de praktijk behoefte bestaat.87.Erfpacht (en opstal) komt met allerlei doeleinden voor. De wettelijke regeling, ook die van de opzegbaarheid, beoogt, aldus de wetgever, de praktijk in staat te stellen de erfpacht zo te regelen dat deze het best tegemoet komt aan het daarmee beoogde doel. De wetgever vermeldt voorts dat gemeenten bij uitgifte in erfpacht voor de (hele) lange termijn de algemene opzeggingsclausule in het algemeen niet zullen opnemen, en dat dit bij een erfpacht van kortere duur, waarbij partijen het van het begin af aan over de tijdelijkheid ervan eens zijn, anders kan liggen.88.Daarmee wordt derhalve de mogelijkheid van opzegging door een gemeente in het algemeen belang erkend.89.Bij het voorgaande kan immers sprake zijn van een (volstrekt) algemene opzeggingsbevoegdheid, maar ook – hetgeen gebruikelijker is – van een opzeggingsbevoegdheid die beperkt is tot opzegging in bepaalde gevallen, zoals de opzegging om redenen van algemeen belang.90.

Het stellen van dwingende voorschriften ten gunste van erfpachters (en opstalhouders) verdiende volgens de wetgever weliswaar aanbeveling voor bepaalde gevallen, bijvoorbeeld ten aanzien van vergoeding voor aan de grondeigenaar verblijvende opstallen bij het einde van de erfpacht (art. 5:99 BW), maar het is uitdrukkelijk geenszins de bedoeling geweest de ontwikkeling op dit gebied in de toekomst sterk aan banden te leggen.91.

Uit het voorgaande volgt dat de wetgever zich bij de ontwikkeling van de wettelijke regeling reeds bewust is geweest van de bijzondere positie van de meeste grondeigenaren als publiekrechtelijk lichaam. Nu de wetgever bij de opzeggingsmogelijkheden van art. 5:87 lid 3, tweede volzin, BW duidelijk ook aan het gebruik hiervan door overheden heeft gedacht, is hierin mijns inziens tevens een voldoende wettelijke grondslag voor dit gebruik te vinden.

De gelijkenis met de aan het Lelystad-arrest ten grondslag liggende situatie dringt zich op. Niet alleen gaat het ook in het onderhavige geval om een vorm van regulering van het grondgebruik92., maar ook inhoudelijk gezien bestaan in het oog springende overeenkomsten: a) uit de wordingsgeschiedenis van de Onteigeningswet valt niet uitdrukkelijk af te leiden dat de wetgever de op ruime schaal toegepaste praktijk van de door overheden in erfpacht- en opstalvoorwaarden opgenomen opzeggingsmogelijkheid om redenen van algemeen belang wilde verbieden; b) ook na gerezen bedenkingen is deze praktijk bestendigd, en ook ten aanzien van de waterschappen is het preventieve toezicht sinds de Waterschapswet van 199193.sterk teruggebracht, en met de Invoeringswet Waterwet van 2009 zelfs geheel komen te vervallen94.; en c) het afwijzen van de privaatrechtelijke weg op dit gebied zou betekenen dat een algemeen gebruikelijke, reeds tientallen jaren bestaande praktijk opeens door de rechter als ontoelaatbaar wordt bestempeld, hetgeen met het oog op de zekerheid omtrent de rechtstoestand van onroerend goed uitermate bezwaarlijk zou zijn; een regeling door de wetgever valt te prefereren.

Ook hier ligt het derhalve voor de hand te concluderen dat de wetgever een sinds jaar en dag bestaande praktijk heeft willen toelaten, en het dan niet aan de rechter is deze praktijk toch van de ene op de andere dag te beëindigen.95.Bij deze stand van zaken moet ook hier worden aanvaard dat het opnemen van een bevoegdheid tot opzegging in het algemeen belang geen onaanvaardbare doorkruising van de Onteigeningswet oplevert.

Hierbij valt, evenals Uw Raad heeft gedaan in het Lelystad-arrest96., nog de aantekening te maken dat het Hoogheemraadschap ook bij de uitoefening van zijn opzeggingsbevoegdheid is gebonden aan verschillende grenzen, en derhalve ook in het kader van het burgerlijk recht de gerechtvaardigde belangen van opstalhouders voldoende worden beschermd. Ten eerste zijn dit de geldende privaatrechtelijke grenzen, zoals die bijvoorbeeld voortvloeien uit het verbod op misbruik van bevoegdheid of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid.97.Daarnaast is het Hoogheemraadschap als overheidsorgaan bij de uitoefening van zijn privaatrechtelijke bevoegdheden gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De opstalhouder geniet daarmee een ruimere bescherming dan de opstalhouder die zijn recht heeft verkregen van een particuliere grondeigenaar. Mocht de grond in handen komen van een particuliere grondeigenaar, dan lijkt een beroep op de opzeggingsmogelijkheid op grond van het algemeen belang nauwelijks nog voorstelbaar.

Tegen de achtergrond van het hiervoor betoogde is de omstandigheid dat de opzegging van het opstalrecht door de grondeigenaar in het algemeen belang leidt tot een (schade)vergoeding aan de opstaller die niet gelijk behoeft te zijn aan die bij onteigening, en dat de rechtsbescherming ook overigens (procedureel en wat betreft de proceskosten) niet op gelijke wijze is vormgegeven als bij onteigening, niet van doorslaggevend belang. Reeds eerder is uitgemaakt dat het enkele feit dat de rechtsbescherming tegen de uitoefening door de overheid van de in de publiekrechtelijke regeling aan haar gegeven mogelijkheden in handen is gelegd van de bestuursrechter, ondanks enige verschillen op het vlak van de rechtsbescherming, onvoldoende gewicht in de schaal legt bij het antwoord op de vraag of sprake is van een zodanig bijzondere publiekrechtelijke regeling dat het gebruik van het privaatrecht, met de bijbehorende rechtsbescherming via de burgerlijke rechter, niet toegestaan is te achten. De verschillen in rechtsbescherming op zich zijn over het algemeen immers niet zodanig dat hieraan reeds een dergelijke conclusie moet worden verbonden.98.Van belang is wel dat, zoals het hof heeft vastgesteld, bij de opzegging van het opstalrecht door de grondeigenaar sprake is van een – speciaal op deze situatie toegespitste, aan de aard van het opstalrecht inherente en grotendeels dwingendrechtelijk voorgeschreven – wettelijke regeling die recht geeft op een zekere vergoeding op basis van de waarde in het economisch verkeer,99.en dat ook hier de mogelijkheid bestaat om de opzegging door de rechter te laten toetsen. Voorts vermeldt Vonck dat in de meeste gevallen een erfpachter geen periodieke vergoeding betaalt voor het gebruik van de opstallen, maar de canon slechts wordt berekend over het gebruik van de grond, en in die gevallen het erfpachtrecht in beginsel zoveel waard is als de opstallen.100.In geval van een opstalrecht geldt dit mijns inziens a fortiori. Ten slotte is een opstalhouder voor wat betreft de schadeloosstelling niet steeds beter af in een onteigening dan bij opzegging.101.

In het onderhavige geval zijn er dan ook geen dringende redenen om de contractuele opzeggingsbevoegdheid van het Hoogheemraadschap als een onaanvaardbare doorkruising van de Onteigeningswet aan te merken. Het kennelijk in die zin te begrijpen oordeel van het hof in rov. 45 geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof miskent daarbij geenszins dat er verschillen (kunnen) bestaan tussen een vergoeding op grond van de Onteigeningswet en een vergoeding ex art. 5:104 lid 2 jo 5:87 lid 3, tweede volzin, BW, maar het acht deze verschillen niet van doorslaggevend belang. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat deze vergoedingen gelijk zijn, mist het feitelijke grondslag. Evenmin maken de (overige) verschillen in rechtsbescherming de overweging dat van een onaanvaardbare doorkruising geen sprake is, onbegrijpelijk, dit mede gelet op de vaststelling van het hof dat ook de toepassing van de opzeggingsmogelijkheid door de opstalhouder aan een rechterlijk oordeel kan worden onderworpen.

Onderdeel 7 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Gelet op het slagen van de onderdelen 5 en 6 strekt de conclusie tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G