HR, 06-01-2006, nr. C04/191HR

C04/191HR

mr. Keus

Zitting 8 juli 2005

Conclusie inzake:

de gemeente Beuningen

(hierna: de gemeente)

eiseres tot cassatie

tegen

1. de Vereniging van Eigenaren Blankenburg I

2. de Vereniging van Eigenaren Blankenburg II

3. de Nederlandse Stichting voor andere woonvormen

4. de Stichting Verantwoord Wonen

(hierna: de eigenaren)

verweersters in cassatie

Het gaat in deze zaak om de toelaatbaarheid van privaatrechtelijk verhaal van kosten op de eigenaren van appartementen c.q. appartementencomplexen die op door de gemeente uitgegeven gronden zijn gesticht, welke kosten verband houden met het door de gemeente verzorgde onderhoud van de op de naastgelegen en aan de gemeente verbleven gronden gelegen groenvoorziening.

1. Feiten(1) en procesverloop

1. 1 De gemeente heeft in 1993 twee percelen bouwgrond verkocht aan [A] B.V. (hierna: [A]), waartoe zij op 26 maart 1993 een raamovereenkomst met deze heeft gesloten. [A] was voornemens op deze percelen vier appartementencomplexen te ontwikkelen. De gemeente en [A] hebben vervolgens nadere overeenkomsten voor ieder complex, door partijen aangeduid als A, B1, B2 en C, gesloten. Hierbij is van belang dat alleen de ondergrond voor de appartementencomplexen is verkocht; de grond rondom de gebouwen is eigendom van de gemeente gebleven.

1.2 De gemeente heeft rondom de - nog op te richten - gebouwen een groenvoorziening (hierna ook: het groen) laten aanleggen (in totaal gaat het om 1.87.18 ha). De aanlegkosten maken van de overeengekomen koopsom voor de bouwgrond deel uit en zijn op die wijze door [A] voldaan. De raamovereenkomst voorzag in een door [A] te betalen gekapitaliseerde vergoeding voor de kosten van het onderhoud van het groen voor de daarop volgende jaren(2). Voor deze kosten van onderhoud hebben [A] en de gemeente op 25 oktober 1993 een afzonderlijke, in een notariële akte neergelegde overeenkomst (hierna: de groenovereenkomst)(3) gesloten. In de groenovereenkomst is afgezien van betaling van een gekapitaliseerde vergoeding(4) en zijn partijen nader(5) overeengekomen dat het groen door en voor rekening van de gemeente zal worden onderhouden en dat [A] daarvoor een vergoeding van f 1,60 per m2 per jaar, te vermeerderen met omzetbelasting, zal betalen. Deze vergoeding wordt uitgesplitst per appartementencomplex. [A] (dan wel haar rechtsopvolger) is blijkens de groenovereenkomst gehouden in de eventueel later voor ieder appartementencomplex op te maken splitsingsakten te bepalen dat de betalingsverplichting met betrekking tot het onderhoud van het groen deel zal uitmaken van de schulden en kosten van de vereniging van appartementseigenaren. Voorts moet [A] c.q. haar rechtsopvolger in de te sluiten koopovereenkomsten betreffende de afzonderlijke appartementsrechten in de vorm van een kettingbeding ten gunste van de gemeente op straffe van een boete van f 50.000,- bedingen dat iedere appartementseigenaar voor een deel van de groenonderhoudskosten, evenredig aan diens aandeel in de schulden van de vereniging van appartementseigenaren, aansprakelijk is. Ten slotte is in de groenovereenkomst bepaald dat [A] bij verkoop en levering van een gebouw voordat splitsing heeft plaatsgehad, op straffe van verbeurte van een boete is gehouden al deze bedingen aan haar rechtsopvolger op te leggen.

1.3 [A] heeft de gebouwde complexen (de gebouwen B2 en C waren toen al gesplitst), met inachtneming van hetgeen is bepaald in de groenovereenkomst, dus met overneming van de bedingen inzake de vergoedingsplicht jegens de gemeente met betrekking tot het onderhoud van het groen, aan derden verkocht en geleverd. De respectieve verkrijgers hebben de bedoelde verplichting jegens de gemeente aanvaard. In de splitsingsakten is voor de appartementencomplexen B2 en C onder verwijzing naar de groenovereenkomst bepaald dat de kosten van onderhoud van het groen behoren tot de schulden en kosten als bedoeld in art. 5:112 lid 1 onder a BW. Bij de levering van de appartementsrechten is deze betalingsverplichting vervolgens, naar rato van ieders aandeel in het geheel, aan de afzonderlijke appartementseigenaren(6) opgelegd. De beide andere complexen, A en B1, zijn verkocht en geleverd aan de besloten vennootschap SPO Beleggingen, gelieerd aan de Nederlandse Stichting voor Andere Woonvormen, respectievelijk de Stichting Verantwoord Wonen(7). Zij hebben de woningen kennelijk verhuurd.

1.4 De gemeente heeft van alle appartementseigenaren betaling gevorderd van ieders aandeel in de kosten van onderhoud van het groen en hiertoe de nodige facturen verzonden. De eigenaren hebben deze facturen onbetaald gelaten en zich op het standpunt gesteld dat het beding in de tussen de gemeente en [A] op 25 oktober 1993 gesloten overeenkomst in strijd met de wet en/of de openbare orde en derhalve nietig is.

1.5 Bij inleidende dagvaarding van 25 maart 1999 hebben de eigenaren de gemeente in rechte betrokken en gevorderd dat de rechtbank Arnhem voor recht zal verklaren, primair dat het beding in de overeenkomst van 25 oktober 1993, ten aanzien van de kosten van de groenvoorziening in eigendom van de gemeente, nietig is, althans dat de eigenaren niet zijn gehouden de kosten van onderhoud van de groenvoorziening aan de gemeente te voldoen en subsidiair dat de verplichting tot vergoeding van de kosten van het onderhoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet voor rekening van de eigenaren kan komen.

1.6 De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat van kostenverhaal bij gronduitgifte sprake is en dat deze privaatrechtelijke weg naast de mogelijkheid een baatbelasting te heffen of een exploitatieovereenkomst te sluiten voor de gemeente openstaat. De gemeente heeft betoogd dat het feit dat de kosten van onderhoud van de groenvoorziening bij de gronduitgifte niet, zoals aanvankelijk de bedoeling was, zijn gekapitaliseerd, niet tot de conclusie leidt dat niet langer van kostenverhaal bij gronduitgifte sprake is. Voorts heeft de gemeente betoogd dat zelfs als kostenverhaal langs deze weg niet mogelijk is, het aangevochten beding in de groenovereenkomst niet nietig maar vernietigbaar is en dat de mogelijkheid om in rechte vernietiging van het beding te vorderen inmiddels is verjaard. Ten aanzien van de subsidiaire vordering heeft de gemeente betoogd dat het verhalen van kosten van een groenvoorziening die onlosmakelijk met de appartementen zijn verbonden, niet onredelijk of onbillijk is.

1.7 Nadat de gemeente, daartoe bij tussenvonnis van 18 mei 2000 in de gelegenheid gesteld, alsnog een procesbesluit van burgemeester en wethouders en een delegatiebesluit van de raad had overgelegd, heeft de rechtbank bij vonnis van 9 november 2000 overwogen dat een gemeente langs publiekrechtelijke weg een vergoeding van de kosten van een door haar tot stand gebrachte voorziening kan vorderen via de heffing van een baatbelasting (op grond van art. 222 lid 1 Gemeentewet) en via het sluiten van een exploitatieovereenkomst op grond van een gemeentelijke exploitatieverordening ingevolge art. 42 Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO). De rechtbank was echter van oordeel dat via de heffing van een baatbelasting of het sluiten van een exploitatieovereenkomst slechts stichtingskosten en niet ook onderhoudskosten kunnen worden verhaald, ongeacht of deze laatste kosten al dan niet zijn gekapitaliseerd (rov. 7). De rechtbank overwoog voorts dat onderhoudskosten slechts bij wege van heffing van een zogenoemd recht in de zin van art. 229 Gemeentewet zouden kunnen worden verhaald, maar dat hiervoor geldt dat uitsluitend rechten voor het verrichten van een individuele prestatie kunnen worden geheven. Aangezien in casu de geleverde prestatie - het onderhouden van openbaar groen - niet alleen de eigenaren en huurders van de appartementen, maar ook de gemeenschap ten goede komt, is er derhalve naar het oordeel van de rechtbank van een individuele prestatie van de gemeente geen sprake, zodat geen rechten in de zin van art. 229 Gemeentewet zouden kunnen worden geheven (rov. 8). De rechtbank was van oordeel dat, nu het publiekrechtelijk niet mogelijk is kosten van onderhoud van openbaar groen op individuele burgers te verhalen (rov. 9), het met het gesloten systeem van de wet in strijd is wanneer een gemeente langs privaatrechtelijke weg de kosten voor een dergelijke publieke voorziening, waarvoor zij ook langs publiekrechtelijke weg reeds vergoedingen ontvangt, op een beperkte groep gebruikers verhaalt (rov. 10). De rechtbank heeft de primaire vordering van de eigenaren dan ook toegewezen en verklaard voor recht dat het beding in de overeenkomst van 25 oktober 1993 op grond waarvan de gemeente de kosten van onderhoud van de openbare groenvoorziening van de eigenaren vordert, nietig is.

1.8 De gemeente heeft bij appeldagvaarding van 1 februari 2001 hoger beroep van het eindvonnis van de rechtbank ingesteld en gevorderd dat het hof Arnhem dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest de eigenaren in hun vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hun deze zal ontzeggen, met veroordeling van de eigenaren in de kosten van beide instanties. Bij memorie van grieven heeft de gemeente negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties overgelegd en bewijs aangeboden. De eigenaren hebben bij memorie van antwoord verweer gevoerd, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof de gemeente in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze vordering zal afwijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure.

1.9 Het hof heeft bij tussenarrest van 13 mei 2003 partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de mogelijke consequenties van HR 2 mei 2003, NJ 2003, 485, m.nt. PCEvW, alsmede van HR 15 november 2002, NJ 2003, 590, m.nt. PCEvW. Naar aanleiding daarvan hebben partijen elk een nadere memorie genomen.

1.10 Het hof heeft bij arrest van 9 maart 2004 het bestreden vonnis bekrachtigd en de gemeente veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Daarbij is het hof ervan uitgegaan dat de kosten inzake het onderhoud van het groen als kosten tot uitvoering van het bestemmingsplan moeten worden aangemerkt (rov. 2.11). Volgens het hof kan de gemeente de kosten ter uitvoering van een bestemmingsplan verhalen op burgers die met die uitvoering zijn gebaat door het heffen van een baatbelasting op grond van art. 222 Gemeentewet, door het bedingen van een bijdrage bij het sluiten van een exploitatieovereenkomst (met inachtneming van de gemeentelijke exploitatieverordening op grond van art. 42 WRO) of door het heffen van leges voor het verrichten van "administratieve" handelingen. Naar het oordeel van het hof kan de overeenkomst tussen de gemeente en [A] niet als een exploitatieovereenkomst worden aangemerkt, terwijl er ook geen sprake is van een baatbelasting of een legesheffing (rov. 2.12). Weliswaar staat het de gemeente volgens het hof ook vrij eventuele kosten ter uitvoering van het bestemmingsplan te verdisconteren in de prijs van gronduitgifte, indien de desbetreffende grond eigendom is van de gemeente (rov. 2.13), maar het litigieuze beding in de overeenkomst tussen de gemeente en [A] heeft volgens het hof geen betrekking op de grond die de gemeente heeft verkocht en waarop de appartementencomplexen zijn gebouwd, maar op grond die daarnaast is gelegen en die nog steeds eigendom is van de gemeente. Naar het oordeel van het hof poogt de gemeente hier verhaal te zoeken voor kosten die zij maakt in het algemeen belang op een wijze die grote verwantschap toont met een heffing, maar die de jure geen heffing is en derhalve ook niet met op de rechtszekerheid van burgers gerichte waarborgen is omringd. Dit is naar het oordeel van het hof in strijd met de rechtszekerheid en levert een onaanvaardbare doorkruising van het stelsel van kostenverhaal in de WRO en de Gemeentewet op (rov. 2.14). Het hof heeft dan ook geoordeeld dat het beding in strijd is met de openbare orde en op de voet van art. 3:40 lid 1 BW voor nietig (en niet voor vernietigbaar) moet worden gehouden en dat die nietigheid ook door derden die daarbij belang hebben, kan worden ingeroepen (rov. 2.15).

1.11 De gemeente heeft tijdig cassatieberoep van het eindarrest van het hof ingesteld(8). De eigenaren hebben tot verwerping geconcludeerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, voor het geval dat het hof (impliciet) heeft beslist dat het onderhoudsbeding van de gronduitgifteprijs deel uitmaakt. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

Inleiding

2.1 Het principale cassatieberoep omvat één cassatiemiddel, dat uit zeven onderdelen bestaat(9). Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 2.14 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd, waar het heeft geoordeeld dat de gemeente de kosten van onderhoud van openbare voorzieningen op naast het verkochte gelegen en aan de gemeente verblijvende gronden niet in de prijs van gronduitgifte mag verdisconteren. Onderdeel 2 betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd, indien het heeft bedoeld dat het litigieuze beding en de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting geen deel van de prijs voor gronduitgifte uitmaken en (mede) om die reden ongeoorloofd zijn. Voorts klaagt het onderdeel dat kostenverhaal door het verdisconteren van kosten in de gronduitgifteprijs niet de enige toelaatbare privaatrechtelijke weg van kostenverhaal is. Ook kostenverhaal door middel van een afzonderlijke overeenkomst, verband houdende met gronduitgifte (of zelfs los van gronduitgifte) behoort volgens het onderdeel tot de rechtens geoorloofde mogelijkheden. Ook in zoverre is het hof volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan of heeft het zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Indien bij dit een en ander van belang zou zijn dat uitsluitend op verzoek van [A] voor een "luxe, parkachtige" groenvoorziening in plaats van een "standaard groenvoorziening" is gekozen en op de gemeente enige bewijslast ter zake zou rusten, klaagt het onderdeel ten slotte dat het hof het bewijsaanbod van de gemeente dienaangaande ten onrechte of zonder toereikende motivering als niet ter zake dienend heeft gepasseerd. Onderdeel 3 betoogt dat, indien het bestreden oordeel hierop is gebaseerd dat de vergoeding niet in de vorm van een gekapitaliseerd bedrag door [A], maar op grond van een kettingbeding in de vorm van een periodieke bijdrage door de rechtsopvolgers van [A] dient te worden voldaan, het hof ten onrechte heeft aangenomen dat dit onderscheid voor de geoorloofdheid van het beding wezenlijk is, althans zijn oordeel dienaangaande niet naar behoren heeft gemotiveerd. Onderdeel 4 betreft de gevolgen van de eerdere klachten voor het oordeel dat het litigieuze beding grote verwantschap vertoont met een heffing, in strijd is met de rechtszekerheid en een onaanvaardbare doorkruising oplevert van het stelsel van kostenverhaal in de WRO en de Gemeentewet, en derhalve als in strijd met de openbare orde op de voet van art. 3:40 lid 1 BW nietig is. Onderdeel 5 betoogt dat indien het beding in strijd zou zijn met de openbare orde, zulks tot vernietigbaarheid en niet tot nietigheid van het beding zou moeten leiden, in welk verband het onderdeel mede klaagt dat het hof het beroep van de gemeente op verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging niet onbesproken had mogen laten. Onderdeel 6 klaagt dat het hof, als het van belang heeft geacht dat de vergoeding niet in de vorm van een gekapitaliseerd bedrag door [A], maar in de vorm van periodieke bijdragen door de rechtsopvolgers van [A] dient te worden voldaan, heeft miskend dat de keuze van deze modaliteit voor rekening en risico van [A] en, via het kettingbeding, van haar rechtsopvolgers komt, althans niet naar behoren heeft gemotiveerd waarom die keuze in casu niet voor rekening en risico van [A] en haar rechtsopvolgers dient te komen. Onderdeel 7 bevat een algemene klacht en richt zich tegen de verwerping van alle grieven, de bekrachtiging van het vonnis en de veroordeling van de gemeente in de kosten van het hoger beroep.

Privaatrechtelijk kostenverhaal

2.2 Volgens het Windmill-arrest(10) mag de overheid, wanneer haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden (zoals aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden, de bevoegdheid overeenkomsten naar burgerlijk recht te sluiten of de bevoegdheid een vordering op grond van een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter in te stellen), als het gebruik van deze privaatrechtelijke bevoegdheden de betrokken publiekrechtelijke regeling niet op onaanvaardbare wijze doorkruist. Hierbij moet onder meer worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de publiekrechtelijke bevoegdheid. Indien zulks het geval is, is dat volgens de Hoge Raad een belangrijke aanwijzing dat voor de privaatrechtelijke weg geen plaats is. De Hoge Raad heeft onder meer in de arresten De Pina/Helmond(11) en Kunst- en Antiekstudio Lelystad(12) de zogenaamde tweewegenleer verder uitgewerkt.

2.3 In het brandweerkosten-arrest(13) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vraag of een overheidslichaam de kosten van uitoefening van een hem bij een publiekrechtelijke regeling opgedragen publieke taak langs privaatrechtelijke weg kan verhalen, moet worden beantwoord aan de hand van soortgelijke maatstaven als die welke in het Windmill-arrest zijn aanvaard. Daarbij is volgens de Hoge Raad van belang dat, wanneer verhaal van kosten langs publiekrechtelijke weg is uitgesloten, zulks een belangrijke aanwijzing is dat verhaal van kosten langs privaatrechtelijke weg eveneens is uitgesloten. Volgens de Hoge Raad blijkt uit de wetsgeschiedenis van de Brandweerwet 1985 dat de wetgever van oordeel was dat het niet aangaat kosten van de hier aan de orde zijnde publieke taakuitoefening langs publiekrechtelijke weg aan burgers in rekening te brengen. Voorts achtte de Hoge Raad onder meer van belang dat de brandweertaak een kerntaak van de overheid is en van oudsher door haar is uitgeoefend zonder dat kosten in rekening werden gebracht. Kostenverhaal langs privaatrechtelijke weg zou volgens de Hoge Raad op een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke regeling neerkomen.

Privaatrechtelijk verhaal van kosten, verbonden aan het toezicht op en de begeleiding van de berging van een gezonken schip, vormt daarentegen geen onaanvaardbare doorkruising van de Wrakkenwet(14). Volgens de Hoge Raad vormt de Wrakkenwet geen beletsel voor een privaatrechtelijk, op onrechtmatige daad gegrond verhaal van door de beheerder van een openbaar water in verband met de opruiming van een wrak gemaakte kosten, en staat die wet er evenmin aan in de weg dat de beheerder ter zake van vergoeding van die kosten een overeenkomst sluit met degene aan wie het gezonken schip toebehoort en langs die weg verhaal zoekt.

Het langs privaatrechtelijke weg verhalen van de kosten van een opsporingsonderzoek naar premiefraude achtte de Hoge Raad wèl een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke regeling(15). Volgens de Hoge Raad worden de kosten, verbonden aan de uitoefening van een bijzondere opsporingsbevoegdheid die primair het algemeen belang dient, in het algemeen niet op individuele burgers afgewenteld en houdt de betrokken publiekrechtelijke regelgeving geen afwijking van dit uitgangspunt in.

2.4 Het hof is ervan uitgegaan dat de litigieuze kosten van onderhoud van de op gemeentelijke grond gelegen groenvoorziening als kosten tot uitvoering van het bestemmingsplan moeten worden aangemerkt (rov. 2.11). In dat verband is van belang dat de Afdeling (bestuurs)rechtspraak van de Raad van State heeft geoordeeld dat gemeenten de exploitatiekosten van een bestemmingsplan slechts op de wijze als omschreven in art. 42 WRO en art. 222 Gemeentewet(16) op de burger kunnen verhalen, "onverminderd de mogelijkheid van gemeenten om langs een andere privaatrechtelijke weg dan het sluiten van een exploitatie-overeenkomst, bijvoorbeeld via gronduitgifte, die kosten te verhalen"(17). De Hoge Raad heeft zich in het arrest Nunspeet/[...](18) over de mogelijkheid van verhaal van kosten die uit de uitoefening van de gemeentelijke taak op het gebied van de ruimtelijke ordening voortvloeien, in vergelijkbare (maar niet geheel gelijke) zin uitgelaten:

"3.6.3 Voorzover de wet wel voorziet in verhaal van kosten die voortvloeien uit de uitoefening van de gemeentelijke taak op het gebied van de ruimtelijke ordening, zijn aan die verhaalsmogelijkheden beperkingen verbonden. Zo brengt de strekking van art. 42 WRO - verhoging van de rechtszekerheid voor grondeigenaren - mee dat de gemeente, indien zij een financiële bijdrage tot verhaal van exploitatiekosten bedingt, haar uit die overeenkomst voortvloeiende aanspraken niet geldend kan maken als de bepalingen van de toepasselijke exploitatieverordening niet in acht zijn genomen (HR 16 februari 1996, nr. 15933, NJ 1996, 608, HR 17 november 2000, nr. C98/374, NJ 2001, 580 en HR 13 april 2001, nr. C99/161, NJ 2001, 581). Afgezien van de mogelijkheid tot verhaal door verdiscontering in de gronduitgifteprijs in gevallen waarin de gemeente eigenaar van de grond is, voorziet de wet daarnaast slechts in de mogelijkheid tot verhaal van exploitatiekosten op particulieren door het heffen van baatbelasting, terwijl (sommige) plankosten door het heffen van leges kunnen worden verhaald."

De onderdelen

2.5 Onderdeel 1 bevat zowel een rechts- als een motiveringsklacht en richt zich tegen het door het onderdeel veronderstelde oordeel in de rov. 2.13 en 2.14 dat de gemeente eventuele kosten ter uitvoering van het bestemmingsplan niet in de prijs van gronduitgifte mag verdisconteren, indien het gaat om openbare voorzieningen op aan de gemeente verblijvende gronden die naast het verkochte zijn gelegen. Het onderdeel betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, aangezien de gemeente vrij is in de bepaling, de berekening en de besteding van de prijs van gronduitgifte. De gemeente mag deze prijs, zo betoogt het onderdeel, berekenen met het oog op en besteden aan alle door haar gewenste doeleinden, waaronder ook kosten van uitvoering van een bestemmingsplan op naast het verkochte gelegen, aan de gemeente verblijvende gronden. Volgens het onderdeel had het hof in het licht van dit uitgangspunt nader moeten motiveren waarom deze wijze van kostenverhaal in het onderhavige geval niet geoorloofd zou zijn.

2.6 De klachten van het onderdeel missen naar mijn mening feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 2.13 voorop gesteld dat het de gemeente vrijstaat eventuele kosten ter uitvoering van het bestemmingsplan in de prijs van gronduitgifte te verdisconteren, indien de desbetreffende (lees: de uit te geven) grond haar in eigendom toebehoort. Aldus is het hof van een juiste rechtsopvatting uitgegaan. In rov. 2.14, eerste volzin, heeft het hof vervolgens geoordeeld dat het onderhavige beding geen betrekking heeft op de verkochte grond, maar op grond die daarnaast is gelegen en die nog steeds eigendom is van de gemeente. Dit oordeel impliceert mijns inziens niet dat een verdiscontering van eventuele kosten ter uitvoering van het bestemmingsplan op naastgelegen en aan de gemeente verblijvende gronden in de gronduitgifteprijs ontoelaatbaar zou zijn. Naar ik meen, moet rov. 2.14, eerste volzin, aldus worden opgevat dat het litigieuze beding naar het oordeel van het hof niet een verdiscontering van de betrokken kosten in de gronduitgifteprijs inhoudt, maar tot afzonderlijk verhaal van de betrokken kosten op de eigenaren van de appartementen c.q. appartementencomplexen strekt. In de kennelijk door het hof gevolgde gedachtegang is er onvoldoende verband tussen het litigieuze beding en de gronduitgifteprijs en zijn de op grond van dat beding verschuldigde bedragen daarom veeleer als een op de eigenaren van de appartementen drukkende (en het stelsel van kostenverhaal van de WRO en de Gemeentewet doorkruisende) heffing ter zake van het onderhoud van de openbare groenvoorziening op de naastgelegen gemeentelijke gronden op te vatten.

2.7 Onderdeel 2 richt zich met zowel rechts- als motiveringsklachten tegen het oordeel in de rov. 2.13 en 2.14, indien dit aldus moet worden verstaan dat het beding geen onderdeel van de prijs voor gronduitgifte vormt en (mede) om die reden ongeoorloofd is. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist, aangezien onder de prijs voor gronduitgifte dient te worden verstaan het geheel van tegenprestaties dat door de gemeente in het kader van de gronduitgifte wordt bedongen, waartoe ook een beding als het onderhavige kan behoren. Het onderdeel betoogt verder dat het hof, in het licht van dit uitgangspunt, althans nader had moeten motiveren waarom het beding niet kan worden aangemerkt als element van de prijs voor gronduitgifte, nu het beding van de op gronduitgifte gerichte raamovereenkomst en nadere overeenkomsten deel uitmaakt en de gemeente heeft gesteld dat zij de groenvoorziening uitsluitend heeft aangelegd omdat [A] tot ontwikkeling van het gebied wilde overgaan en uitsluitend op verzoek van [A] voor een "luxe, parkachtige" groenvoorziening in plaats van een "standaard groenvoorziening" heeft gekozen. Voorts betoogt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat verdiscontering in de prijs voor gronduitgifte niet de enige privaatrechtelijke weg is waarlangs de gemeente kosten van onderhoud van openbaar groen kan verhalen, en dat ook kostenverhaal door middel van een afzonderlijke overeenkomst, verband houdend met een gronduitgifte (of zelfs los van enige gronduitgifte), tot de rechtens geoorloofde mogelijkheden behoort. Naar het onderdeel betoogt, had het hof althans nader moeten motiveren waarom deze privaatrechtelijke wegen van kostenverhaal in casu niet geoorloofd zouden zijn. Ten slotte betoogt het onderdeel dat indien in dit kader van belang is of de gemeente uitsluitend op verzoek van [A] tot de aanleg van de gekozen ("luxe, parkachtige") groenvoorziening is overgegaan en ter zake nog enige bewijslast op de gemeente rustte, het hof het desbetreffende bewijsaanbod van de gemeente onvoldoende gemotiveerd heeft gepasseerd.

2.8 In het geval dat de gemeente eigenaar is van de te bebouwen gronden, kan zij bij de uitgifte van die gronden door haar gemaakte kosten van het realiseren van voorzieningen (ook voor zover die voorzieningen op andere dan de te bebouwen gronden zijn of zullen worden getroffen) in de gronduitgifteprijs verdisconteren. Dit blijkt zowel uit de jurisprudentie van de bestuursrechter(19) als uit het arrest van de Hoge Raad in de zaak Nunspeet/[...](20). Alhoewel een nadere precisering in de betrokken uitspraken ontbreekt, meen ik dat althans de Hoge Raad de mogelijkheid van privaatrechtelijk verhaal van de kosten van uitoefening van de gemeentelijke taak op het gebied van de ruimtelijke ordening tot verdiscontering van de desbetreffende kosten in de eigenlijke grondprijs heeft beperkt(21). Het arrest in de zaak Nunspeet/[...] biedt mijns inziens geen steun aan de opvatting dat het voor een toelaatbaar privaatrechtelijk kostenverhaal zou volstaan dat de uitgifte van gemeentelijke gronden op enigerlei wijze met het betrokken kostenverhaal verband houdt, en dat de uitgifte van gemeentelijke gronden aldus het vehikel zou kunnen vormen voor privaatrechtelijke arrangementen die tot verhaal van door de gemeente gemaakte kosten, anders dan als onderdeel van de grondprijs, zouden strekken. Voor zover het onderdeel uitgaat van de mogelijkheid van privaatrechtelijk verhaal van kosten, verbonden aan de uitoefening van de gemeentelijke taak op het gebied van de ruimtelijke ordening, anders dan door verdiscontering van die kosten in de gronduitgifteprijs, kan het niet tot cassatie leiden.

2.9 In het oordeel van het hof in rov. 2.14, eerste volzin, dat "(h)et onderhavige beding (...) geen betrekking (heeft) op de grond die de gemeente heeft verkocht", ligt mijns inziens besloten dat de in dat beding vervatte financiële arrangementen geen onderdeel uitmaken van de tussen de gemeente en [A] overeengekomen koopprijs. Dit oordeel, dat op een uitleg van de tussen de gemeente en [A] gesloten overeenkomsten berust, is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

2.10 De (door het hof als raamovereenkomst aangeduide) koopovereenkomst van 26 maart 1993(22) spreekt op p. 1 van een "koopprijs van het verkochte", die de (op de in art. 9 lid 2 bedoelde wijze te splitsen) "koopsom" zoals bedoeld in art. 9 lid 1 omvat. Naar luid van die laatste bepaling bedraagt de koopsom f 1.700.000,-, welk bedrag onder meer wordt verhoogd wordt met "de kosten verbonden aan de realisatie van de in het project opgenomen groenvoorzieningen, alsmede de aan de inrichting van het voor de openbare dienst bestemde gebied verbonden kosten, een en ander overeenkomstig het door Taken Landschapsplanning B.V. opgestelde ontwerp met bijbehorende kostenbegroting (...)", van welke kosten die van de groenvoorzieningen, inclusief het honorarium van Taken Landschapsplanning B.V., maximaal f 500.000,-, exclusief BTW, zullen bedragen, en "de gekapitaliseerde kosten verbonden aan het jaarlijkse onderhoud c.q. instandhouding van het voor de openbare dienst bestemde gebied tenzij door koper op een andere wijze in vergoeding van die kosten wordt voorzien". In art. 9 lid 12 is bepaald dat "(m)et betrekking tot de groenvoorziening (...) door koper met de gemeente een onderhoudscontract (wordt) gesloten in het kader waarvan de gemeente zich verplicht bedoelde groenvoorziening te onderhouden tegen een vaste prijs van een gulden en zestig cent ( f 1,60) per vierkante meter"(23).

Het in de koopovereenkomst bedoelde onderhoudscontract is de groenovereenkomst, waarbij de gemeente zich tot onderhoud en [A] zich tot betaling van een jaarlijkse vergoeding heeft verplicht en die voorziet in het doorgeven van [A]'s verplichtingen bij wege van kettingbeding in het geval van splitsing c.q. vervreemding in juridische of economische eigendom, vóórdat splitsing heeft plaatsgehad(24).

De akten van levering(25) van de gronden waarop de verschillende appartementencomplexen zijn gebouwd, bevatten onder het kopje koopsommen en betaling, naast een vermelding van de tussen gemeente, projectontwikkelaar en bouwer overeengekomen koopsommen, verhoogd met kosten en omzetbelasting, steeds de clausule: "Deze koopsommen zijn per heden voldaan, waarvoor kwijting bij deze." Voorts is in deze akten onder het kopje "Algemene bepalingen, onderhoud groenvoorzieningen" naar de groenovereenkomst verwezen.

2.11 Naar mijn mening is het, in het licht van de aangehaalde stukken, geenszins onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de vergoeding voor het door de gemeente op zich genomen onderhoud van de groenvoorziening geen onderdeel van de gronduitgifteprijs vormt. Zoals blijkt uit de akten van levering is de koopprijs (zijn de koopsommen) voor de verkochte gronden immers reeds door de gemeente ontvangen en is de koper daarvoor kwijting verleend. Over het onderhoud van de groenvoorziening zijn de gemeente en [A] (bij akte van 25 oktober 1993) separaat overeengekomen, waarbij de gemeente zich tot dat onderhoud en [A] zich tot betaling van een jaarlijkse vergoeding heeft verplicht. In de akten van levering komt die vergoeding niet onder het kopje "koopsommen", maar onder het kopje "algemene bepalingen" aan de orde.

Dat de gemeente de litigieuze groenvoorziening heeft aangelegd en daarbij voor een "luxe en parkachtige" groenvoorziening heeft gekozen omdat [A] dat wilde, doet aan de begrijpelijkheid van het bestreden oordeel niet af. Veeleer accentueert die omstandigheid dat de kwaliteit van het omliggende groen en het onderhoud daarvan niet een al bij voorbaat vaststaand gegeven vormden en dat zij, naast de overdracht van de betrokken gronden, separaat onderwerp van gesprek zijn geweest. Het hof heeft om die reden ook het bewijsaanbod van de gemeente dat uitsluitend op verzoek van [A] voor een "luxe en parkachtige" groenvoorziening is gekozen, als niet ter zake dienend kunnen passeren.

2.12 Noch de rechtsklachten noch de motiveringsklachten van onderdeel 2 kunnen daarom tot cassatie leiden.

2.13 Voor het geval dat het oordeel van het hof hierop zou zijn gebaseerd dat aan de vergoeding niet de vorm van een eenmalig door [A] te betalen gekapitaliseerd bedrag, maar van een door [A] en - via het kettingbeding - door haar rechtsopvolgers te betalen periodieke bijdrage is gegeven, betoogt onderdeel 3 dat het hof het onderscheid tussen beide betalingsvormen ten onrechte als wezenlijk voor de geoorloofdheid van het beding heeft beschouwd. Naar het onderdeel verder betoogt, had het hof althans nader moeten motiveren waarom dit onderscheid in het onderhavige geval voor de geoorloofdheid van het beding wèl wezenlijk zou zijn.

2.14 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat het bestreden oordeel mijns inziens geen conclusies toelaat ten aanzien van de geoorloofdheid van een opzet waarin [A] de kosten van het onderhoud van de groenvoorziening door eenmalige betaling van een gekapitaliseerd bedrag zou hebben afgekocht. Het hof heeft slechts geoordeeld over de in werkelijkheid gevolgde opzet van een door [A] en haar rechtsopvolgers jaarlijks te betalen vergoeding en is tot de conclusie gekomen dat in die opzet de kosten van dat onderhoud niet in de gronduitgifteprijs zijn verdisconteerd. Dat in de door het hof gevolgde gedachtegang een afkoop van de onderhoudskosten door eenmalige betaling van een gekapitaliseerd bedrag wèl steeds een verdiscontering van die kosten in de grondprijs zou impliceren, is daarmee allerminst gegeven. Al om die reden kan ik het middel niet volgen in de opvatting dat het hof ten onrechte een wezenlijk onderscheid tussen beide varianten heeft gemaakt. Het onderdeel, dat van dit laatste wèl uitgaat, mist naar mijn mening feitelijke grondslag.

Aan de gemeente kan intussen worden toegegeven dat in de in werkelijkheid gevolgde opzet van een periodieke en niet slechts door [A] maar ook door haar rechtsopvolgers te betalen vergoeding de in rov. 2.14 bedoelde verwantschap met een heffing zich méér opdringt dan in een opzet waarin de onderhoudskosten door eenmalige betaling van een gekapitaliseerd bedrag door [A] zouden zijn afgekocht. Naar ik meen is de mate van die verwantschap in de benadering van het hof echter niet essentieel. Voor het hof is kennelijk beslissend dat de onderhoudskosten niet in de gronduitgifteprijs zijn verdisconteerd en dat evenmin van een baatbelasting of van een met inachtneming van de gemeentelijke exploitatieverordening bedongen vergoeding sprake is.

2.15 Onderdeel 4 bouwt op de onderdelen 1-3 voort en betoogt onder verwijzing naar die onderdelen dat het oordeel van het hof dat het beding een onaanvaardbare doorkruising van de WRO en de Gemeentewet oplevert en derhalve op de voet van art. 3:40 lid 1 BW nietig is (rov. 2.14), onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel bevat geen zelfstandige klacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

2.16 Onderdeel 5 omvat zowel een rechts- als een motiveringsklacht en richt zich tegen het oordeel dat het onderhavige beding in strijd is met de openbare orde en derhalve op de voet van art. 3:40 lid 1 BW nietig is (rov. 2.15). Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat, wanneer het beding met de rechtszekerheid strijdig zou zijn, een onaanvaardbare doorkruising van het stelsel van kostenverhaal in de WRO en de Gemeentewet zou opleveren en derhalve met de openbare orde in strijd zou zijn, zulks op grond van art. 3:40 lid 2 BW niet in nietigheid maar in vernietigbaarheid resulteert, aangezien de - in dat geval - geschonden wetsbepalingen uitsluitend strekken ter bescherming van [A] c.q. haar rechtsopvolgers. Volgens het onderdeel brengt dit een en ander met zich dat het hof het betoog van de gemeente dat de rechtsvordering tot vernietiging is verjaard, niet onbesproken had mogen laten.

2.17 Door te oordelen dat het beding op de voet van art. 3:40 lid 1 BW nietig en niet slechts vernietigbaar is, heeft het hof naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting gegeven. Het hof heeft (in zoverre in cassatie niet bestreden) het litigieuze beding vanwege een onaanvaardbare doorkruising van het stelsel van kostenverhaal in de WRO en de Gemeentewet in strijd met de openbare orde geacht(26). Op grond van art. 3:40 lid 1 BW leidt strijd met de openbare orde, anders dan strijd met een dwingende wetsbepaling (art. 3:40 lid 2 BW), steeds tot nietigheid van de betrokken rechtshandeling. Bij die stand van zaken faalt niet slechts de klacht dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting zou hebben blijk gegeven dan wel zijn oordeel niet naar behoren zou hebben gemotiveerd, maar ook de klacht dat het hof niet aan het beroep op verjaring van de vordering tot vernietiging had mogen voorbijgaan: vernietigbaarheid van het litigieuze beding was immers niet aan de orde.

2.18 Onderdeel 6 klaagt dat het hof heeft miskend dat, wanneer de keuze voor een door [A] c.q. haar rechtsopvolgers te betalen periodieke bijdrage (in plaats van een in één keer door [A] te betalen gekapitaliseerd bedrag) op verzoek van [A] is gemaakt, deze keuze voor rekening en risico van [A] en - via het kettingbeding - van haar rechtsopvolgers komt. Het onderdeel betoogt dat het hof althans had moeten motiveren waarom deze keuze in casu niet voor rekening en risico van [A] en haar rechtsopvolgers komt.

2.19 Ook de klachten van onderdeel 6 kunnen niet tot cassatie leiden. Het hof heeft het beding over het onderhoud van de groenvoorziening ontoelaatbaar geacht, omdat het strekt tot privaatrechtelijk verhaal van kosten van uitvoering van het bestemmingsplan, anders dan door verdiscontering van die kosten in de prijs van uitgifte van de door de gemeente aan [A] verkochte gronden. Dat de bedoelde wijze van kostenverhaal is overeengekomen en dat, naar de gemeente heeft gesteld, [A] daartoe het initiatief heeft genomen, doet aan de ontoelaatbaarheid van het beding, evenmin als aan de gevolgen daarvan (strijd met de openbare orde en nietigheid), niet af.

2.20 Onderdeel 7 omvat een algemene klacht en stelt dat de voorgaande klachten tevens de verwerping van alle grieven, de bekrachtiging van het vonnis en de veroordeling van de gemeente in de kosten van het hoger beroep treffen. Het onderdeel bevat geen zelfstandige klacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

3. Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijke incidentele beroep

3.1 Het incidentele cassatieberoep omvat één cassatiemiddel en richt zich tegen rov. 2.14, voorzover daarin de impliciete beslissing zou moet worden gelezen dat de onderhoudsbijdrage met betrekking tot de groenvoorziening van de prijs van gronduitgifte deel uitmaakt. Het middel betoogt dat dit oordeel in dat geval rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is.

3.2 Daargelaten of de eigenaren bij de behandeling van het incidentele cassatieberoep belang hebben als het principale cassatieberoep faalt, meen ik dat aan de voorwaarde waaronder het incidentele middel is voorgesteld, niet is voldaan, nu in de bestreden rechtsoverweging, anders dan het middel als uitgangspunt kiest, niet ligt besloten dat het hof de vergoeding voor het onderhoud van de groenvoorziening als onderdeel van de gronduitgifteprijs heeft opgevat.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 De rov. 2.1-2.4 van het bestreden arrest.

2 Over de juistheid van deze (in cassatie overigens niet bestreden) vaststelling kan men aarzelen. Zie voetnoot 23.

3 Prod. 4 bij de conclusie van antwoord.

4 Zie voetnoot 2.

5 Zie voetnoot 2.

6 Deze zijn in de verenigingen van eigenaren Blankenburg I en II, eiseressen tot cassatie onder 1 en 2, verenigd.

7 De twee genoemde stichtingen zijn de eiseressen tot cassatie onder 3 en 4.

8 Het arrest is gewezen op 9 maart 2004; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 8 juni 2004.

9 Weliswaar spreekt de cassatiedagvaarding van "middelen waarop het cassatieberoep steunt", maar in zijn schriftelijke toelichting duidt mr. Gelpke de in de cassatiedagvaarding onder 1-7 aangevoerde klachten als "onderdelen" aan. Ik zal die wijze van aanduiden volgen.

10 HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393, m.nt. MS onder NJ 1991, 394.

11 HR 9 juli 1990, NJ 1991, 394, m.nt. MS.

12 HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691, m.nt. MS.

13 HR 11 december 1992, NJ 1994, 639, m.nt. MS.

14 HR 15 januari 1999, NJ 1999, 306, m.nt. ARB.

15 HR 21 maart 2003, NJ 2003, 360.

16 Art. 274 (oud) Gemeentewet.

17 Zie bijv. ArRvS 2 maart 1984, AB 1984, 540, m.nt. P.W.A. Gerritzen-Rode; ArRvS 4 oktober 1985, AB 1986, 242, m.nt. D.A. Lubach; ArRvS 21 oktober 1991, BR 1992, 457 en AbRvS 9 maart 1998, BR 1998, 605. De Afdeling bedient zich niet consequent van de geciteerde formulering. In de uitspraak van 4 oktober 1985 spreekt de Afdeling slechts van "de mogelijkheid van gemeenten om langs de privaatrechtelijke weg van de gronduitgifte, (...) die kosten te verhalen", terwijl de Afdeling in de uitspraak van 9 maart 1998, heel in het algemeen, overweegt dat de beperking tot exploitatieovereenkomst en baatbelasting "(...) onverlet (laat) de mogelijkheid dat de gemeente langs een andere privaatrechtelijke weg dan het sluiten van een exploitatieovereenkomst de exploitatiekosten kan verhalen".

18 HR 2 mei 2003, NJ 2003, 485, m.nt. PCEvW.

19 Zie de in voetnoot 17 genoemde jurisprudentie.

20 Zie voetnoot 18.

21 De Hoge Raad spreekt van "verdiscontering in de gronduitgifteprijs". Aan de gemeente kan wel worden toegegeven dat de door de Afdeling (bestuurs)rechtspraak van de Raad van State gewoonlijk gebezigde formulering ("de mogelijkheid van gemeenten om langs een andere privaatrechtelijke weg dan het sluiten van een exploitatie-overeenkomst, bijvoorbeeld via gronduitgifte, die kosten te verhalen") ruimte voor een minder strikte opvatting lijkt te bieden.

22 Zie prod. 1 bij de conclusie van antwoord.

23 Alhoewel het hof - in cassatie onbestreden - als vaststaand heeft aangenomen dat de raamovereenkomst in een gekapitaliseerde vergoeding voor de kosten van het onderhoud van het groen voor de daarop volgende jaren voorzag, vraag ik mij af of de geciteerde bepalingen inderdaad in die richting wijzen. Als de gekapitaliseerde kosten van art. 9 lid 1 mede de kosten van onderhoud van de groenvoorziening omvatten, rijst immers de vraag welke de redelijke zin van de bepaling van art. 9 lid 12 is. Daarbij verdient het overigens opmerking dat de gekapitaliseerde kosten van art. 9 lid 1 op het voor de openbare dienst bestemde gebied betrekking hebben, terwijl de bepaling eerder tussen de realisatie van de in het project opgenomen groenvoorzieningen en de inrichting van het voor de openbare dienst bestemde gebied onderscheidt. Ten slotte teken ik nog aan dat uit de tekst van de groenovereenkomst allerminst blijkt dat (zoals het hof eveneens als vaststaand heeft aangenomen) de daarbij betrokken partijen van een aanvankelijk overeengekomen gekapitaliseerde vergoeding ter zake van het groenonderhoud zouden hebben afgezien en de litigieuze periodieke vergoeding nader zouden zijn overeengekomen.

24 Zie prod. 4 bij de conclusie van antwoord.

25 Zie de prod. 5 I-IV bij de conclusie van antwoord.

26 Vgl. de conclusie van toenmalig A-G Hartkamp voor HR 17 november 2000, NJ 2001, 580, m.nt. JH, in het bijzonder onder 7, over de status van een met de gemeentelijke bouwexploitatieverordening strijdige bouwexploitatieovereenkomst. Hartkamp, die voor dat geval eveneens tot strijd met de openbare orde concludeert, bespreekt in zijn conclusie ook de mogelijkheid dat de Hoge Raad in zijn arrest van 16 februari 1996, NJ 1996, 608, m.nt. Ch. Backes, voor ogen heeft gehad dat een bouwexploitatieovereenkomst onder dergelijke omstandigheden weliswaar niet nietig is, maar toch geen rechtsgeldige titel van betaling oplevert (onder 7, slot).