2.3.1 In Nederland levende rechtsovertuigingen

Een opmerking vooraf. Ik gebruik in deze paragraaf de term ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’. Dit begrip gebruik ik om aan te sluiten bij de tekst van art. 3:12 BW. De naam van deze factor kan worden vervangen door ‘maatschappelijke overtuigingen’, ‘algemene gezichtspunten’ of ‘topoi’. Ook deze termen verwijzen naar overtuigingen die in een bepaalde groep worden gedeeld. De in Nederland levende rechtsovertuigingen kunnen het onderscheid tussen relevante en irrelevante omstandigheden bepalen. Ik heb deze ‘topoi benadering’ in § 1.4.1.2 beschreven en verworpen.

De factor ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’ beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. Deze invloed blijkt in de eerste plaats uit art. 3:12 BW. De term ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’ maakt, samen met ‘algemeen erkende rechtsbeginselen’, duidelijk dat de redelijkheid en billijkheid niet afhankelijk is van het ‘particulier autonome billijkheidsoordeel’ maar van het ‘generaal-heteronome billijkheidsoordeel’. 1 Het billijkheidsoordeel van de eenling is niet van belang, het billijkheidsoordeel van ‘de maatschappij’ wel. Dit betekent overigens niet dat alleen algemeen gedeelde overtuigingen de werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen beïnvloeden. De overtuigingen van een beperktere groep kunnen, net zoals bij de factoren ‘moraal’, ‘verkeersopvattingen’ en ‘gewoonten’, ook een rol spelen.2 Een groep kan bijvoorbeeld bestaan uit bepaalde bedrijfstak of een etnische of religieuze minderheid. Hij moet wel op enige manier bij het geval zijn betrokken.3 Hij is bijvoorbeeld bij het concrete geval betrokken als de partijen bij de rechtsbetrekking tot de groep behoren.

Hoe worden de in Nederland levende rechtsovertuigingen vastgesteld? De rechtsovertuigingen worden in ieder geval niet vastgesteld door het leveren van bewijs in een gerechtelijke procedure. Rechtsovertuigingen zijn juridische kwesties en lenen zich niet voor bewijs.4 Hoe dan wel? De rechter stelt de overtuigingen dikwijls vast aan de hand van het oordeel van een autoriteit.

Ik geef enkele voorbeelden. De in Nederland levende rechtsovertuigingen, vastgesteld aan de hand van een oordeel van de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf, verzetten zich tegen (een beroep op) een beding waarin de termijn waarbinnen de verzekerde zijn recht geldend kan maken, wordt verkort tot zes maanden of één jaar.5 De Corporate Governance Code geldt als een uiting van de in Nederland levende rechtsovertuigingen over de verhoudingen tussen de bij een vennootschap betrokken personen en partijen. Het ontbreken van steun in deze code voor een buitenwettelijk goedkeuringsrecht van de algemene vergadering van aandeelhouders pleit tegen het aannemen van een dergelijk recht op grond van art. 2:8 BW.6 De uitkomst van onderhandelingen tussen maatschappelijke organisaties met een grote achterban geldt dan weer niet, of tenminste niet altijd, als een weergave van de in Nederland levende rechtsovertuigingen, ook niet als deze uitkomst algemeen verbindend is verklaard. Zo is de ‘Duisenberg-regeling’, overeengekomen met Stichting Leaseverlies, Stichting Eegalease, de Consumentenbond en de VEB en verbindend verklaard door het Hof Amsterdam, geen weergave van de rechtsovertuigingen ten aanzien van de schadevergoedingsplichten bij effectenleaseproducten.7

Ook de rechtswetenschap kan een rol spelen bij het vaststellen van de in Nederland levende rechtsovertuigingen. Ik behandel hier de overtuigingen van ‘de rechtswetenschap’ als maatschappelijk verschijnsel. Dat wil zeggen: ik bespreek hier niet de rechtsgeleerde mening van een bepaalde wetenschapper maar ‘de heersende leer’ als samenvoeging van de verschillende rechtsgeleerde meningen.8 De gemeenschappelijke overtuigingen van de rechtswetenschap, de communis opinio, beïnvloeden het recht sterker dan andere in Nederland levende overtuigingen.

Dit heeft verschillende oorzaken. Allereerst zijn de rechtsovertuigingen van de rechtswetenschap beschikbaar en toegankelijk. ‘De maatschappij’ formuleert geen in Nederland levende rechtsovertuigingen. Rechtsgeleerde rechtsovertuigingen zijn juist duidelijk geformuleerd.9 Zij zijn te vinden in de rechtsgeleerde literatuur, een medium dat rechters en andere juristen goed kennen. Daarnaast zijn de rechtsovertuigingen van de rechtswetenschap in hoge mate geschikt om het recht te beïnvloeden. De overtuigingen houden rekening met (het stelsel van) het huidige recht. Zij zijn hierdoor gemakkelijk in het recht in te passen. De rechter verwijst in enkele uitspraken naar de rechtswetenschap.10 Ook daarbuiten beïnvloedt de rechtswetenschap de rechtspraak. De rechtswetenschap vervult een adviserende rol.11 Deze rol blijkt dikwijls uit de conclusie van de Advocaat-Generaal. Veel van deze conclusies verwijzen naar rechtsgeleerde literatuur.12

De invloed van de rechtswetenschap werkt ook indirect. Juristen zijn doordrenkt van de rechtswetenschap. Zij maken in hun studie kennis met haar. Ook daarna beïnvloedt de rechtswetenschap de juridische overtuigingen van juristen. Juristen beïnvloeden vervolgens het recht. Uiteindelijk beïnvloeden de rechtsovertuigingen van de rechters, en dan vooral de raadsheren van de Hoge Raad, de werking van de redelijkheid en billijkheid.13 De rechter beslist als de partijen twisten over de rechtsovertuigingen en hun invloed op de werking van de redelijkheid en billijkheid in een concreet geval. Hij laat zich hierbij inspireren door de opvattingen die leven binnen zijn beroepsgroep en het juridisch forum.14

De factor ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’ speelt ook een rol buiten de redelijkheid en billijkheid. De overtuigingen zijn voor een gedeelte neergelegd in de wet.15 Zij beïnvloeden daarnaast de werking van andere vormen van ongeschreven recht.16 Vooral de term ‘goede zeden’ is afhankelijk van algemene overtuigingen. Goede zeden zijn immers afhankelijk van maatschappelijke opvattingen over wat behoort.17 De in Nederland levende rechtsovertuigingen beïnvloeden daarnaast de eisen van de maatschappelijke betamelijkheid.18 Ook hier geldt dat de in Nederland levende overtuigingen kunnen blijken uit het oordeel van een gezaghebbende instantie. De ‘journalistieke maatstaven’ blijken bijvoorbeeld uit de Leidraad voor de Raad van de Journalistiek.19 De ‘maatschappelijke opvattingen omtrent de ernst van bodemverontreiniging’ kunnen naar voren komen uit parlementaire stukken.20 Ook het antwoord op de vraag of er is voldaan aan het vereiste van art. 6:163 BW, is onder andere afhankelijk van maatschappelijke opvattingen.21 Ten slotte is het bestaan van een natuurlijke verbintenis afhankelijk van maatschappelijke opvattingen.22

De factor speelt ook een rol in andere rechtsstelsels. Looschelders en Olzen schrijven dat de toepassing van de Treu und Glauben dikwijls een concretisering van een algemene rechtsgedachte is.23 Ook de heersende mening van ‘de wetenschap’ speelt een rol in andere rechtsstelsels. Deze invloed blijkt uit het Zwitserse Zivilgesetzbuch. Een rechter kan worden geconfronteerd met een leemte. Hij dient in dat geval recht te spreken in overeenstemming met de regel die hij als wetgever zou maken. Hij dient hierbij de doctrine en de jurisprudentie te volgen.24

De factor ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’ vertoont een overlap met andere factoren. Ik bespreek de overlap met de factor ‘eerdere gedragingen die niet in overeenstemming zijn met later gedrag’ in § 3.2.2.

De invloed van iedere omstandigheid kan worden verklaard door een ‘in Nederland levende rechtsovertuiging’ te formuleren.25 Ik geef een voorbeeld. Een eenzijdig door de verzekeraar opgesteld beding wordt bij twijfel ten nadele van de verzekeraar uitgelegd. De Hoge Raad noemt deze contra proferentem-regel een algemeen gezichtspunt.26 De factor ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’ vertoont een overlap met de factor ‘totstandkoming van de rechtsbetrekking’.27 De toepassing van het gezichtspunt is immers afhankelijk van de totstandkoming van de overeenkomst.

Ook andere uitlegregels kunnen als voorbeeld dienen. Bij een conflict tussen een individueel bedongen beding en een beding in de algemene voorwaarden prevaleert het individuele beding. De Hoge Raad noemt deze regel een gezichtspunt.28 De factor ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’ vertoont een overlap met de factor ‘kenmerken van de individuele onderdelen van de rechtsbetrekking’.29 De toepassing van het gezichtspunt is immers afhankelijk van de kwalificatie van een beding als algemene voorwaarde of individueel beding.

Een beroep op de factor in Nederland levende rechtsovertuigingen’ is niet direct. De contra proferentem-regel beïnvloedt de uitleg van een beding omdat het beding eenzijdig is opgesteld. Een beroep op de factor ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’ kan, in combinatie met een beroep op de achterliggende factoren, de invloed van de achterliggende factoren verduidelijken. Een dergelijk beroep verdient echter alleen de voorkeur als de invloed van deze achterliggende factoren afwijkt van hun gebruikelijke invloed. Het verdient de voorkeur als de invloed van de achterliggende factoren niet duidelijk is zonder een beroep op de rechtsovertuiging. De relevante overtuiging dient daarnaast te blijken uit een bron met gezag. Een beroep op een overduidelijke of ‘verzonnen’ topos verduidelijkt niet en verdient niet de voorkeur.

Een beroep op de factor ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’ verdient daarnaast de voorkeur als het een beroep is op de afwijkende overtuigingen van een minderheid. De invloed van deze overtuigingen blijkt, net zoals de invloed van afwijkende morele regels, niet uit de wet of een beroep op andere factoren.30