HR, 15-01-2013, nr. 11/01309

Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "medeplegen van moord" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 jaren. Voorts heeft het Hof de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen en aan de verdachte telkens een betalingsverplichting opgelegd, een en ander op de wijze als weergegeven in het arrest.

Namens verdachte hebben mr. A. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, en mr. H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 11/01309 en 11/01306. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

Het eerste middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden.

De verdachte, die gedetineerd is, heeft op 7 april 2010 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 8 december 2011 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van zes maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Zowel het één als het ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.

Het middel slaagt.

Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaarde voorbedachte raad niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

Het Hof heeft met betrekking tot het bewijs van de voorbedachte raad overwogen:

Aan de kennelijk moeilijk bevonden markering van de met "voorbedachte raad" aangeduide grens tussen doodslag en moord heeft de wetgever uitgebreid aandacht besteed, en wel vooral bij de behandeling van art. 287 Sr. Kortheidshalve verwijs ik naar mijn conclusie bij HR 22 februari 2005, LJN AR5714, nrs. 176-187. In de parlementaire stukken draagt de omschrijving van "voorbedachte raad" een tweeledig karakter. Enerzijds geeft de wetgever inhoud aan het begrip voorbedachte raad als omvattende die gevallen waarin sprake is van "een tijdstip van kalm overleg, van bedaard nadenken". Anderzijds wordt aan de voorbedachte raad inhoud gegeven door uiteen te zetten wanneer niét van voorbedachte raad sprake is: gevallen waarin is gehandeld in een opwelling. Het komt in de ogen van de wetgever aan op de gemoedsbeweging van de dader.1.

Dit tweeledig karakter vinden we terug in de literatuur. Aanvankelijk wordt de nadruk gelegd op het kalm beraad en rustig overleg. Van Hamel -Van Dijck2. beschrijft, dat de vorming van een besluit kan verlopen in "gemoedsrust, een stemming die bedaard overleg toelaat; dan heet het opzet gevormd te zijn "met voorbedachten raad" (praemeditatio, préméditation, Ueberlegung)"; is het besluit gevormd in "gemoedsberoering, een stemming die de gelegenheid tot zoodanig overleg uitsluit" dan is van voorbedachte raad geen sprake. In dezelfde geest spreekt Simons3. van voorbedachte raad, wanneer de dader zijn besluit tot het plegen van de strafbare handeling in kalm overleg heeft gevormd, zich daarbij reekenschap heeft gegeven van de beteekenis en de gevolgen zijner daad. Deze opvatting werd ook in de rechtspraak wel aangehangen.4. Zo overwoog de Hoge Raad in een arrest van 2 december 1940, W 1941, 293, dat (...) de door de wet geëischte voorbedachte raad duidelijk tot uitdrukking komt in de slotwoorden der bewezenverklaring, waarin wordt gezegd, dat de tevoren feitelijk omschreven opzettelijke levensberooving is gepleegd "na kalm beraad en rustig overleg", hetgeen niet anders beteekenen kan, dan dat requirant, ingevolge het beraamde plan om van der Horst te dooden, na zich in eene gemoedsstemming van kalm en rustig nadenken reekenschap te hebben gegeven van de betekenis van de daad en de gevolgen daarvan, tot de uitvoering is overgegaan."

Ruim twintig jaar later neemt Langemeijer5. afstand van een omschrijving van voorbedachte raad die daadwerkelijk rustig beraad inhoudt: "Bij doodslag zijn besluit en uitvoering één geheel, bij moord zijn zij gescheiden door een tijdsruimte die nadenken en overleg omtrent de uitvoering, maar ook omtrent het laten varen van het voornemen toelaat. Daarom behoeft nog niet te worden aangetoond dat in dit tijdperk werkelijk kalm en in koelen bloede over het besluit is nagedacht: voorbedachte raad is zeer zeker denkbaar in een geval waarin het besluit door hartstocht is opgewekt en onder invloed van denzelfden hartstocht de uitvoering voorbereid en gedaan is. Indien er slechts tijd tot nadenken is geweest, is de duur van den tijd tusschen de opvatting en de uitvoering van het voornemen verder niet van belang".6. Latere schrijvers7. sluiten zich bij deze opvatting aan. Die opvatting werd vaste rechtspraak, zij het dat aan de duur van de periode voor nadenken in de rechtspraak niet zwaar wordt getild.

De Hoge Raad achtte voor bewezenverklaring van voorbedachte raad voldoende, dat de verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of genomen besluit, zodat de gelegenheid heeft bestaan dat hij over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad heeft nagedacht en zich daar rekenschap van heeft gegeven.8. Daarmee werd de voorbedachte raad niet afdoende beschreven. Zoals de hiervoor aangehaalde passage uit de Memorie van toelichting laat zien kan ook in geval er wel tijd tot nadenken is geweest toch van doodslag sprake zijn, zoals wanneer iemand "in drift ontstoken tot het feit besluit en het, zonder nog tot kalmte te zijn teruggekeerd, uitvoert."9. Hoewel de Hoge Raad soms te kennen gaf aan het ontbreken van een hevige gemoedsopwelling waarde te hechten10. kwam in de door de Hoge Raad gehanteerde maatstaf voor het bewijs van voorbedachte raad de nadruk te eenzijdig te liggen op de tijd om na te denken. Die eenzijdigheid vond, zo laten Gaarthuis11. en Bakker12. zien, ook uitdrukking in uitspraken van Rechtbanken en Hoven.

Na een wat tweeslachtig HR 28 februari 2012, LJN BR234213., waarin enerzijds aan de oude formule werd vastgehouden (rov. 2.7.1), deze anderzijds werd gerelativeerd (rov. 2.7.3) heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 juni 2012, LJN BW867814. de knoop doorgehakt: voor voorbedachte raad moet - mede - vaststaan dat niet is gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling. De Hoge Raad overwoog:

Deze overweging vertoont een opvallende overeenkomst met het hiervoor onder 10 gesignaleerde tweeledig karakter van de omschrijving van voorbedachte raad in de parlementaire stukken die ten grondslag lagen aan het Wetboek van Strafrecht.

De vraag rijst hoe deze "formule" moet worden gelezen: vormt deze een beschrijving van de inhoud van het begrip 'voorbedachte raad' of gaat het hier om eisen waaraan de bewijsvoering van voorbedachte raad moet voldoen? Ik houd het op het laatste. De Hoge Raad spreekt van 'Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel 'voorbedachte raad' moet komen vast te staan ...' en niet, zoals in HR 25 maart 2003, LJN AE9049, rov. 3.6, 'Voorbedachte raad is aanwezig indien ...' Bovendien gaat de Hoge Raad, na erop gewezen te hebben dat het bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezenverklaren van voorbedachte raad pleiten, verder:

In navolging van Gaarthuis en Bakker ten aanzien van de rechtspraak vóór het arrest van 28 februari 2012, LJN BR2342 neemt Keulen in zijn noot15. bij HR 28 februari 2012, LJN BR2342 en HR 19 juni 2012, LJN BW8678 aan dat de opvatting van de Hoge Raad meebrengt dat voorbedachte raad is geworden tot een objectief begrip. Daarbij wordt er echter aan voorbijgegaan dat de Hoge Raad niet spreekt over de inhoud van de voorbedachte raad maar over de eisen die aan het bewijs van voorbedachte raad worden gesteld en voorts dat de Hoge Raad er uitdrukkelijk op wijst dat handelen in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling in de weg staat aan het bewijs van de voorbedachte raad. Bij dat laatste past niet dat voorbedachte raad een objectief begrip is. Een ogenblikkelijke gemoedsopwelling is immers uitgesproken subjectief van aard en kan dus als zodanig niet in de weg staan aan het bewijs van voorbedachte raad wanneer dit een objectief begrip zou zijn. Naar zijn inhoud is voorbedachte raad dus - uiteindelijk - een subjectief begrip, een begrip dat iets zegt van de geestestoestand van de dader voorafgaand aan en/of tijdens het plegen van het feit.

Voor voorbedachte raad geldt hetzelfde als voor andere morele bestanddelen van een delict: deze kan worden afgeleid uit objectieve omstandigheden. Voor wat betreft het bewijs van voorwaardelijk opzet wijs ik op HR 25 maart 2003, LJN AE9049, rov. 3.6 slot - 'Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard', voor wat betreft het bewijs van de culpa op het befaamde "sprongetje" van Remmelink, hierin bestaande dat uit het objectief bezien gevaarlijke (onvoorzichtige) gedrag kan worden geconcludeerd tot subjectieve onvoorzichtigheid.16. Een dergelijk 'sprongetje' bestaat bij het bewijs van de voorbedachte raad hierin dat in beginsel uit het feit dat gelegenheid tot beraad heeft bestaan kan worden afgeleid dat enige vorm van beraad heeft plaatsgevonden, zij het dat die conclusie bij aanwijzingen voor het tegendeel, in het bijzonder handelen in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling niet (zonder meer) kan worden getrokken. Zo wordt reeds in het Verslag van de Tweede Kamer over het voorgestelde Wetboek van Strafrecht vergiftiging genoemd als een wijze van levensberoving die zelden zonder voorbedachte raad wordt gepleegd, zij het dat dit niet onmogelijk is.17.

De Hoge Raad laat weten dat aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, "bepaaldelijk" eisen worden gesteld, en wel onder meer omdat aan voorbedachte raad een strafverzwarend gevolg is verbonden. Daarmee correspondeert de rechtspraak over voorbedachte raad met die over roekeloosheid. Ook aan het bewijs van roekeloosheid worden mede met het oog op het strafverzwarende gevolg bepaaldelijk eisen gesteld.18.

De nadruk die de Hoge Raad thans legt op de eisen die aan het bewijs van de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid worden gesteld is mede ingegeven door een in de ogen van de Hoge Raad onjuiste uitleg van zijn rechtspraak waarin die eisen worden onderschat en dus mogelijk te lichtvaardig tot voorbedachte raad wordt besloten. Dit begrijp ik aldus dat het zo mag zijn dat voor bewijs van voorbedachte raad voldoende is dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, maar dit niet zo mag worden opgevat dat wanneer die gelegenheid heeft bestaan van voorbedachte raad sprake is, voorbedachte raad dus zou bestaan in louter het bestaan van bedoelde gelegenheid. Het signaal dat de Hoge Raad hier afgeeft doet denken aan HR 1 juni 2004, LJN AO5822, NJ 2005, 252, m.nt. G. Knigge (Winssen), waarin de Hoge Raad duidelijk maakte dat - anders dan wel uit zijn rechtspraak werd afgeleid - een enkele verkeersovertreding voor bewijs van de culpa als bedoeld in art. 6 WVW1994 niet zonder meer voldoende was maar dat daarvoor verschillende factoren van belang waren, zoals de aard en de concrete ernst van de verkeersovertreding en de omstandigheden waaronder die overtreding is begaan.

De eerste vraag die nu onder ogen moet worden gezien is of het Hof, overwegende:

blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof beperkt zich in deze overweging immers tot de voor het bewijs van voorbedachte raad vereiste gelegenheid en laat zich hier - anders dan de Hoge Raad in zijn hiervoor onder 14 aangehaald arrest van 19 juni 2012 - niet uit over het tevens vereiste ontbreken van handelen in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling. Daar staat tegenover dat het Hof, zoals vereist, wel onder ogen ziet of de verdachte heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling. Daarom blijkt niet van een onjuiste rechtsopvatting ook al geeft de aangehaalde overweging niet meer de juiste stand van het recht weer.

De volgende vraag is hoe de Hoge Raad in concreto met zijn nieuwe rechtspraak omgaat. In het hiervoor genoemde arrest van 19 juni 2012 viel de Hoge Raad over een tegenstrijdigheid in de bewijsvoering van de voor poging tot moord vereiste voorbedachte raad omdat deze gezien vanuit de vraag of de verdachte had gehandeld in een hevige gemoedsbeweging niet van ondergeschikte betekenis was:

Het Hof heeft onder de gebezigde bewijsmiddelen als bij de politie afgelegde verklaring van [slachtoffer 2] evenwel onder meer opgenomen: "Ik zag dat [verdachte] [slachtoffer 1] met zijn linkerhand bij haar arm vastpakte en haar een stukje naar achteren trok. Ik zag dat hij met zijn rechterhand de boxingang inging en vanuit een hoekje een groot kapmes pakte. Ik schat dat het kapmes ongeveer 80 cm lang was. Ik zag dat hij het mes hief en met de platte kant van het mes in de richting van [slachtoffer 1] sloeg. Ik zag dat het mes met de platte kant [slachtoffer 1] raakte in haar halsstreek aan haar linkerzijde. Ik zag dat [slachtoffer 1] zich probeerde los te rukken, maar dat hij haar vasthield bij haar arm en nog een keer met het hakmes een verticale 'kappende' beweging maakte, nu in de richting van haar borst. Deze keer zag ik dat dit met de scherpe zijde van het mes gebeurde, de snijkant dus. Ik zag dat [slachtoffer 1] zich had losgerukt en dat zij richting de geparkeerde auto's liep."

's Hof overweging met betrekking tot het uitpakken door de verdachte van het kapmes en de eerste slag die hij met dat mes toebracht aan het slachtoffer strookt niet met de verklaring dienaangaande van [slachtoffer 2]. De bewijsvoering is daarom - op een punt dat niet van ondergeschikte betekenis is - innerlijk tegenstrijdig."

In HR 9 oktober 2012, LJN BX8087 kwam de Hoge Raad voor de vraag te staan of de overweging van het Hof tegemoet kwam aan de eisen die de Hoge Raad thans aan het bewijs van de voorbedachte raad stelt. Het Hof had in het kader van het bewijs van moord overwogen:

De Hoge Raad oordeelde:

Opnieuw laat de Hoge Raad zien te hechten aan een deugdelijk onderbouwd oordeel over het ontbreken van mogelijke contra-indicaties voor bestaan van voorbedachte raad.

Ten slotte moet de vraag onder ogen worden gezien of in het arrest van het Hof is voldaan aan de huidige eisen die aan motivering van voorbedachte raad worden gesteld. In het onderhavige geval heeft het Hof in de eerste plaats uiteengezet dat en waarom de verdachte de gelegenheid had om na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en om zich daarvan rekenschap te geven. Dat oordeel is, ook al gaat het hier om gelegenheid tijdens het uitoefenen van geweld op het slachtoffer, niet onbegrijpelijk nu de verdachte en de medeverdachte het slachtoffer meermalen de vlucht hebben belet, hem over de grond hebben meegesleept naar het motorblok, hem uiteindelijk daaraan hebben vastgebonden en het slachtoffer aldaar, terwijl hij nog in leven was, nog verder letsel hebben toegebracht. Vervolgens heeft het Hof zich er rekenschap van gegeven dat verdachte niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsbeweging:

Dat oordeel scherpt het Hof nog aan door erop te wijzen dat verdachte iemand blijkt te zijn die onder alle omstandigheden emotieloos en koelbloedig opereert. Naar mijn oordeel voldoen de overwegingen van het Hof dus aan de eisen die in de jongste rechtspraak aan het bewijs van voorbedachte raad worden gesteld.

Het middel faalt.

Het derde middel dat het Hof de strafoplegging niet naar behoren heeft gemotiveerd doordat het daarbij de jeugdige leeftijd van de verdachte niet heeft betrokken.

In aanmerking genomen dat het Hof de beslissing om in de onderhavige zaak het sanctierecht voor volwassenen toe te passen uitgebreid heeft gemotiveerd en daarbij ook aandacht heeft gegeven aan verdachtes jeugdige leeftijd en het bepaalde in het IVRK stuit het middel af op de vrijheid van de rechter bij de straftoemeting. Nu het Hof het meerderjarigenstrafrecht heeft toegepast is de strafoplegging ook overigens toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt en kan worden afgedaan op de voet van art. 81RO.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.