HR, 13-07-2018, nr. 17/00121

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft zich schriftelijk verweerd. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

De belanghebbende voert drie subsidiair gestelde klachten aan: (i) er is geen vermogensbestanddeel ter beschikking gesteld: het erfpachtrecht en de blote eigendom zijn los van elkaar aangekocht; (ii) de terbeschikkingstelling is niet ongebruikelijk: erfpacht is gebruikelijk als juridisch vehikel om gronden ter beschikking te stellen aan een ander en (iii) de waarde-aangroei is niet jaarlijks belast, maar pas bij staking van de werkzaamheid of vervreemding van de blote eigendom: uit HR BNB 2016/1396.blijkt dat bij verwerving van een onroerende zaak van een derde goed koopmansgebruik er niet toe verplicht om de waardedruk door het gebruiksrecht in de resterende looptijd van het gebruiksrecht te laten vrijvallen, behalve als – zoals in HR BNB 1980/2307.– de bruto koopsom zou zijn verrekend met de waarde van een door de verkoper voorbehouden gebruiksrecht. In casu heeft de verkoper zich geen gebruiksrecht voorbehouden; de belanghebbende heeft, net als de belanghebbende in HR BNB 2016/139, slechts een blote eigendom verworven.

De Staatssecretaris acht bij verweer rechtens niet onjuist ’s Hofs oordeel dat gesplitste aankoop van de grond een terbeschikkingstelling door de belanghebbende aan de maatschap oplevert in de zin van art. 3.93(1)(a) Wet IB 2001. ’s Hofs oordeel dat die terbeschikkingstelling ongebruikelijk is, verraadt volgens de Staatssecretaris geen onjuiste rechtsopvatting en is verweven met waardering van feiten, die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Het Hof heeft volgens hem terecht ook het resultaat voor zover toerekenbaar aan terbeschikkingstelling aan de broer bij de belanghebbende belastbaar geacht. Ook terecht heeft het Hof tenslotte geoordeeld dat goed koopmansgebruik niet toelaat om de waardeaangroei buiten aanmerking te laten in het jaar waarin zij ontstaat. HR BNB 2016/139 is volgens de Staatssecretaris een ander geval omdat het in dat arrest ging om de overgangsregeling bij de invoering van de Wet IB 2001 die in casu niet aan de orde is en uw oordeel in die zaak “is terug te voeren op het feit dat het niet de bedoeling is dat de totaalwinstbepaling van Hoofdstuk 2, artikel I, onderdeel AJ, van de Invoeringswet Wet IB 2001 gevolgen voor de jaarwinstbepaling heeft.” Anders dan in HR BNB 2016/139, is in belanghebbendes geval geen sprake van de verwerving van een onroerende zaak van een derde die al belast was met een beperkt recht.

4 De klachten (i) en (ii): ongebruikelijke terbeschikkingstelling (art. 3.91(3) Wet IB 2001)?

Met ingang van 1 januari 2001 luidt de tekst van artikel 3.91 Wet IB 2001, voor zover hier van belang:

“1. Onder werkzaamheid wordt mede verstaan:

a. het rendabel maken van vermogensbestanddelen – daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen – door deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking te stellen aan een met de belastingplichtige verbonden persoon, voorzover die vermogensbestanddelen door die persoon worden aangewend voor het behalen van belastbare winst uit onderneming of belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden;

b. het rendabel maken van vermogensbestanddelen – daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen – voorzover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld ten behoeve van een samenwerkingsverband waarvan een met de belastingplichtige verbonden persoon die daarbij belastbare winst uit onderneming of belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden geniet, deel uitmaakt;

(…).

2. Voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt:

a. met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een in het eerste lid bedoelde persoon of ten behoeve van een daar bedoeld samenwerkingsverband gelijkgesteld:

(…)3° het vestigen of het hebben van een genotsrecht op een vermogensbestanddeel dat ter beschikking is gesteld aan een in dat lid bedoelde persoon of ten behoeve van een in dat lid bedoeld samenwerkingsverband;

b. onder een met de belastingplichtige verbonden persoon verstaan:

1° de partner van de belastingplichtige;

2° de minderjarige kinderen van de belastingplichtige en zijn partner;

(…)

3. Op dezelfde wijze als het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een met de belastingplichtige verbonden persoon wordt behandeld het ter beschikking stellen aan een niet onder het tweede lid, onderdeel b, begrepen bloed- of aanverwant in de rechte lijn van de belastingplichtige of van zijn partner, indien het een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling is. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld voor de toepassing van dit lid, waaronder regels of sprake is van een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling.”

De MvT bij de Veegwet Wet IB 2001 vermeldt over gesplitste aankoop van de blote eigendom door de belastingplichtige en van het vruchtgebruik door een met de belastingplichtige verbonden persoon:8.

“(…) willen wij naar aanleiding van gestelde vragen voorkomen dat in de praktijk onduidelijkheid over de reikwijdte van artikel 3.91 en artikel 3.92 komt te bestaan. (…). Ook is de vraag gesteld of de bedoelde regelingen wel toepassing kunnen vinden in de gevallen van gesplitste aankoop waar de verbonden persoon of de verbonden vennootschap het vruchtgebruik van het vermogensbestanddeel koopt en de belastingplichtige de blote eigendom daarvan. Tevens is de vraag gesteld of het vestigen van een genotsrecht wel onder de regeling valt, omdat in de uiteindelijke wettekst alleen wordt gesproken over het hebben van een genotsrecht en niet over het vestigen van het genotsrecht. (…).

In het (…) geval van de gesplitste aankoop stelt de aandeelhouder de facto vermogen aan de vennootschap ter beschikking en behaalt hij rendement door het «vollopen» van de waarde van de blote eigendom. Bij het vestigen van een genotsrecht is sprake van een overeenkomst die ertoe strekt dat een vermogensbestanddeel ter beschikking wordt gesteld. Naar aanleiding van de genoemde vragen is de conclusie dat de artikelen 3.91 en 3.92 van de Wet IB 2001 in de bedoelde gevallen wel toepassing kunnen vinden. Omdat wij het echter ongewenst achten dat met betrekking tot deze vragen onzekerheid zou kunnen bestaan, stellen wij toch voor de wettekst aan te vullen. (…).

Zoals gezegd is de vraag gesteld of het vestigen van een genotsrecht wel onder de regeling valt, omdat in de uiteindelijke wettekst alleen wordt gesproken over het hebben van een genotsrecht en niet over het vestigen van het genotsrecht. In verband hiermee worden alle omschrijvingen in artikel 3.91, tweede lid, en in artikel 3.92, tweede lid, zodanig gewijzigd dat buiten elke twijfel is dat ook het aangaan van overeenkomsten waarbij vermogensbestanddelen ter beschikking worden gesteld onder de regelingen valt. (…). Een aanvulling van de wettekst is naar onze mening overbodig voor het hiervoor genoemde geval van de gesplitste aankoop omdat er dan naar onze mening geen enkele twijfel over kan bestaan dat artikel 3.91, eerste lid, dan wel artikel 3.92, eerste lid, van toepassing is.”

De belanghebbende meent primair dat de gesplitste aankoop van het erfpachtrecht door de maatschap en de blote eigendom door haar geen terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel is, laat staan een ongebruikelijke.

HR BNB 2012/1679.betrof een geval waarin de belanghebbende niet een recht van vruchtgebruik had gevestigd, maar de blote eigendom had verkregen krachtens erfrecht terwijl de vennootschap waarin de belanghebbende nadien een aanmerkelijk belang verkreeg, vruchtgebruikster werd. U zag een terbeschikkingstelling in de zin van art. 3.92 Wet IB 2001:

“3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat van (…) ter beschikking stellen sprake is. Het heeft daartoe overwogen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3.92 Wet IB 2001 volgt, dat de wetgever met de ruime uitleg van het begrip ‘ter beschikking stellen’ ook het oog heeft gehad op een gesplitste aankoop, waarbij een vennootschap het vruchtgebruik verwerft en de aanmerkelijkbelanghouder de blote eigendom. Dit is naar het oordeel van het Hof niet anders in een situatie als de onderhavige, waarin belanghebbende niet zelf het recht van vruchtgebruik heeft gevestigd, maar de blote eigendom krachtens erfrecht heeft verkregen en de vennootschap op enig moment het recht van vruchtgebruik heeft verworven. Toepassing van de terbeschikkingstellingsregeling strookt ook met de bedoeling van de wetgever, waar de wetgever wilde voorkomen dat kosten in aftrek worden gebracht in de vennootschapsbelasting, terwijl de daarmee corresponderende opbrengsten worden belast onder het regime van de vermogensrendementsheffing van box 3. In het onderhavige geval kan de vennootschap de waardevermindering van het recht van vruchtgebruik ten laste van de huurinkomsten brengen, terwijl zonder toepassing van de terbeschikkingstellingsregeling de daarmee corresponderende waardeaangroei van de blote eigendom zou worden belast volgens het regime van de vermogensrendementsheffing van box 3, aldus het Hof.

Voor zover het middel zich met een rechtsklacht richt tegen het oordeel van het Hof dat sprake is van ter beschikking stellen in de zin van artikel 3.92 Wet IB 2001, faalt het aangezien het oordeel van het Hof juist is. Aan het oordeel van het Hof dat sprake is van terbeschikkingstelling in vorenbedoelde zin doet niet af dat de blote eigendom door belanghebbende is verkregen krachtens erfrecht, dat het tot een onverdeeldheid behoort en dat het aan een derde verhuurd onroerend goed betreft. Voor zover het middel erover klaagt dat belanghebbende fiscaal anders wordt behandeld dan zijn zusters, faalt het middel evenzeer. Anders dan zijn zusters houdt belanghebbende sinds de aankoop van de aandelen van zijn zusters een aanmerkelijk belang in de vennootschap.”

Ik zie niet in waarom dit oordeel over de toepassing van art. 3.92 Wet IB 2001 (ter beschikkingstelling aan een vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang houdt) anders zou luiden als het om art. 3.91 Wet IB 2011 gaat (ter beschikking stellen aan een onderneming of werkzaamheid) nu die bepalingen dezelfde strekking hebben: voorkoming van box-arbitrage. Gezien de boven geciteerde wetsgeschiedenis en rechtspraak, lijkt mij ook rechtens correct het oordeel van de feitenrechters dat aankoop van het erfpachtrecht door de maatschap en van de blote eigendom door de belanghebbende een terbeschikkingstelling oplevert ex art. 3.91 Wet IB 2001. Belanghebbendes klacht daarover is mijns inziens ongegrond.

Dan moet beoordeeld worden of die terbeschikkingstelling ongebruikelijk is in de zin van art. 3.91(3) Wet IB 2001. Ook daarover kunt u kort zijn: het oordeel van de feitenrechters dat de omstandigheden en de voorwaarden waaronder de blote eigendom en het erfpachtrecht zijn gefinancierd, aangekocht en verdeeld tussen maatschap en belanghebbende onzakelijk en daarmee ongebruikelijk zijn, is ruim voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk, en daarmee in cassatie onaantastbaar. Ook de klacht daarover faalt mijns inziens.

Dan resteert de vraag op welk moment de belanghebbende de waardeaangroei van haar blote eigendom fiscaal moet verantwoorden.

5 Klacht (iii): de fiscale verantwoording van de waardeaangroei tot volle eigendom

Art. 3.95 Wet IB 2001 verklaart diverse bepalingen over de vaststelling van winst uit onderneming van overeenkomstige toepassing op de bepaling van het resultaat uit overige werkzaamheden, daarbij de werkzaamheid assimilerend aan een onderneming. Dit betekent onder meer dat goed koopmansgebruik het jaarresultaat bepaalt (art. 3.25 Wet IB 2001). Anders dan het Hof meent de belanghebbende dat goed koopmansgebruik toestaat de waardeaangroei van de blote eigendom niet jaarlijks te verantwoorden, maar pas bij staking van de werkzaamheid of vervreemding van de blote eigendom.

De Staatssecretaris heeft op 21 februari 2014 een Beleidsbesluit over belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden gepubliceerd dat over het ‘vollopen’ van blote eigendommen het volgende inhoudt:10.

“10. Ter beschikking stellen bij bloot eigendom

Het vestigen of het hebben van een genotsrecht op een vermogensbestanddeel wordt aangemerkt als het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel, zie artikel 3.91 en artikel 3.92, tweede lid, onderdeel a, ten derde, van de Wet IB 2001. Dit is onder meer het geval in de situatie waarin een BV een onroerende zaak in verhuurde staat koopt en de blote eigendom ervan aan zijn aandeelhouder verkoopt. De aandeelhouder stelt de facto vermogen aan zijn BV ter beschikking en behaalt rendement door het ‘vollopen’ van de blote eigendom. (…) Ter zake van het ‘vollopen’ van de blote eigendom geniet de aandeelhouder jaarlijks resultaat uit overige werkzaamheid. Uit HR 5 september 1979, nr. 19038 (BNB 1980/230) volgt dat goed koopmansgebruik niet toelaat om het resultaat, ontstaan als gevolg van de jaarlijkse vermindering van de last van vruchtgebruik, uit te stellen tot het eindigen van het vruchtgebruik of de eerdere verkoop van de blote eigendom.

(…)

Recht van opstal

(…)

De vestiging van het recht van opstal wordt aangemerkt als het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel. Om mogelijke onduidelijkheden weg te nemen, wordt dit in artikel 3.92, tweede lid, onderdeel a, ten derde, van de Wet IB 2001 met name genoemd. Bij de vestiging van het recht van opstal kan overeengekomen worden dat de opstaller een vergoeding ineens of een periodieke vergoeding moet betalen. De zakelijk bepaalde vergoeding voor het vestigen van het recht van opstal wordt belast als resultaat uit overige werkzaamheden in de jaren waarop zij betrekking heeft. Het jaarlijkse resultaat wordt gevormd door de vermindering van de last van het recht van opstal in dat jaar.”

In de door de Staatssecretaris genoemde zaak HR BNB 1980/23011.nam de belanghebbende een landbouwbedrijf over van zijn ouders, onder meer bestaande uit een woonhuis met bijbehorende gebouwen, erf en grond behorende tot het landbouwbedrijf. Zijn ouders behielden zich het vruchtgebruik voor. De koopprijs was bepaald door van de waarde van de volle eigendom de waarde van het vruchtgebruik af te trekken. De belanghebbende had de gebouwen en de grond voor de volle-eigendomswaarde geactiveerd, zonder de last van het vruchtgebruik te passiveren. Bij de winstbepaling had hij (dus) geen rekening gehouden met de afname van de last van het vruchtgebruik door het ouder worden van de vruchtgebruikers. U oordeelde dat goed koopmansgebruik ertoe noopte daar wél rekening mee te houden:

“dat het Hof, uitgaande van hetgeen het onder de als vaststaand aangemerkte feiten achter b en c heeft overwogen, terecht heeft geoordeeld dat goed koopmansgebruik in casu niet toelaat om de winst, ontstaan als gevolg van de jaarlijkse vermindering van de last van het onderhavige vruchtgebruik, niet in aanmerking te nemen in het jaar waarin zij is ontstaan;

dat derhalve belanghebbendes tegen dit oordeel gerichte grief, waaraan ten grondslag ligt de opvatting dat bij activering van een tot een ondernemingsvermogen behorend bloot eigendom de afwikkeling van de waardeverandering van het op goederen van dat ondernemingsvermogen rustend vruchtgebruik kan worden uitgesteld tot het tijdstip van eindigen van dat vruchtgebruik, niet kan slagen; (…)”

Het Hof had onder de feiten sub b. en c. onder meer vastgesteld:

“b. dat belanghebbende per 1 januari 1971 van zijn ouders het voor die datum door hen geexploiteerde landbouwbedrijf heeft overgenomen en dat bedrijf sedertdien uitoefent;

c. dat in verband met bedoelde overdracht de volgende rechtshandelingen werden verricht:

1. bij notariële akte, op 4 oktober 1971 verleden, werd door belanghebbendes ouders, onder voorbehoud van vruchtgebruik te hunnen behoeve gezamenlijk en na overlijden van een hunner ten behoeve van de langstlevende, verkocht aan belanghebbende en zijn vijf broers en zusters gezamenlijk een woonhuis en een onbewoonbaar verklaarde woning, een en ander met bijbehorende gebouwen, erf en gronden, alles behorende tot voormeld landbouwbedrijf, tezamen groot 2.58.50 ha., tegen een prijs van f 16 574,10, berekend als volgt:

waarde in volle eigendom (waarin blijkens voormelde akte begrepen

voor de waarde van de woning f 8300): f 55 247

waarde van het vruchtgebruik, bepaald overeenkomstig het Uitv.besl. Succ. '56: f 38 672,90

f 16 574,10.

2.-7. (….).”

Daarentegen hoefde de blote eigenaar in de door onze belanghebbende aangevoerde zaak HR BNB 2016/13912.de afname van de last van het beperkte recht niet jaarlijks als winst te nemen, maar mocht hij wachten tot de afloop van het beperkte recht. De belanghebbende in die zaak bezat alle certificaten van aandelen in een BV en was eigenaar van de ondergrond van bedrijfshallen die door de BV waren gebouwd en door haar werden verhuurd. De belanghebbende had ten behoeve van de BV aanvankelijk (1979-1988) een opstalrecht en later (vanaf 1988) een erfpachtrecht gevestigd tegen toen zakelijke vergoeding. Op 1 januari 2001 werd met de invoering van de Wet IB 2001 de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing op de belanghebbende. Op dat moment was de in 1988 overeengekomen en toen marktconforme retributie voor het erfpachtrecht niet meer marktconform, maar te laag: de (blote) eigendom onderrendeerde. De vragen rezen (i) voor welke waarde de belanghebbende zijn blote eigendom moest activeren op de openingsbalans van de werkzaamheid per 1 januari 2001 en (ii) of goed koopmansgebruik ertoe verplichtte om jaarlijks het vollopen van de eigendom in de resterende looptijd van het erfpachtrecht fiscaal te verantwoorden. Ad (i) overwoog u:

“3.1.1. (….). Op grond van Hoofdstuk 2, artikel I, onderdeel AJ, van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001 worden vermogensbestanddelen die op grond van artikel 3.92 Wet IB 2001 bij het begin van (…) 2001 tot een werkzaamheid worden gerekend, bij het begin van (…) 2001 te boek gesteld voor de waarde in het economische verkeer op dat tijdstip. Daarmee wordt beoogd te voorkomen dat waardemutaties van een vermogensbestanddeel die zijn opgetreden vóór 1 januari 2001 tot het resultaat uit een werkzaamheid gaan behoren (…). Aldus wordt vermeden dat de terbeschikkingstellingsregeling materieel terugwerkende kracht heeft. Bij het bepalen van de waarde in het economische verkeer van een ter beschikking gestelde onroerende zaak moet rekening worden gehouden met de contractuele relaties die de belastingplichtige met derden heeft (vgl. HR 18 november 2011, nr. 10/04352, ECLI:NL:HR:2011:BT1525, BNB 2012/6). Bij het bepalen van die waarde moet rekening worden gehouden met de waardedruk die uitgaat van een – op 1 januari 2001 – niet-marktconforme vergoeding voor in het verleden gevestigde genotsrechten.

Anders dan het Hof heeft geoordeeld, is het niet van belang of voor de terbeschikking-stellingsregeling een lagere waarde van de onroerende zaak in aanmerking wordt genomen dan de waarde (…) in vrij opleverbare staat (hierna: de waardedruk gebruiksrecht) waardoor bij de (bloot) eigenaar een latente belastbare winst kan ontstaan waartegenover bij de gebruiker geen aftrekbare last staat. Dit een en ander is een gevolg van de omstandigheid dat de ingevolge Hoofdstuk 2, artikel I, onderdeel AJ, van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001 voor het werkzaamheidsvermogen op te stellen openingsbalans een ander karakter heeft dan de bij de gebruiker voor de jaarwinst op te stellen balans waarin de waarde van zijn gebruiksrecht in beginsel niet behoeft te worden geactiveerd. Dat laat onverlet dat het gebruiksrecht voor de gebruiker die waarde heeft, waartegenover bij de (bloot) eigenaar de waardedruk gebruiksrecht staat. Voor zover middel I van het principale beroep betoogt dat bij het bepalen van de waarde in het economische verkeer van [b-straat 1], [2] en [3] en van [b-straat 3a] rekening moet worden gehouden met het ontbreken van een marktconform rendement op 1 januari 2001, is het middel derhalve terecht voorgesteld.”

Deze belanghebbende moest dus activeren op de lage waarde die een derde voor de blote eigendom zou betalen uitgaande van de overeengekomen canon, niet op de hogere waarde uitgaande van een op 1 januari 2001 marktconforme canon. Vervolgens rees de vraag of de krimp van het (daardoor grote) verschil tussen blote-eigendomswaarde en onbelaste eigendomswaarde fiscaal jaarlijks verantwoord moest worden of pas bij afloop van het erfpachtrecht. Daarover overwoog u:

“3.2.2. Het opnemen van het vermogensbestanddeel in het werkzaamheidsvermogen per 1 januari 2001 en de toepassing van Hoofdstuk 2, artikel I, onderdeel AJ, van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001 moet op één lijn worden gesteld met de verwerving per die datum van een dergelijk vermogensbestanddeel van een derde. Bij verwerving van een onroerende zaak van een derde verplicht goed koopmansgebruik niet ertoe om de waardedruk gebruiksrecht in de resterende jaren van het gebruiksrecht te laten vrijvallen. In een dergelijk geval zal de verlaging van de koopsom door een op de desbetreffende onroerende zaak rustend gebruiksrecht niet eerder dan bij staking van de werkzaamheid of eerdere vervreemding van de onroerende zaak tot een (boek)winst leiden. Dit zou anders zijn als – zoals het geval was in het arrest van de Hoge Raad van 5 september 1979, nr. 19038, BNB 1980/230 – de bruto koopsom zou zijn verrekend met de waarde van een door de verkoper voorbehouden gebruiksrecht. Van dat laatste is in het onderhavige geval geen sprake.

Een vrijval van de waardedruk gebruiksrecht in de (resterende) jaren van het gebruik strookt ook niet met de hiervoor vermelde bedoeling van Hoofdstuk 2, artikel I, onderdeel AJ, van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001, aangezien met de overgangsregeling niet is beoogd de jaarwinst in een geval als het onderhavige in de jaren na 1 januari 2001 te verhogen.”

De goede koopman handelt in de situatie van HR BNB 1980/230 (aankoop bedrijf tegen een ‘bruto koopsom’ waarmee ‘verrekend’ wordt de waarde van een door de verkoper voorbehouden gebruiksrecht) dus anders (hij ziet het vollopen van de eigendom jaarlijks als winst) dan in de situatie van HR BNB 2016/139 (‘netto’ aankoop van slechts de blote eigendom van een bedrijf: hij ziet het vollopen van de eigendom pas als winst na afloop van de erfpacht of bij vervreemding of staking). Dat heeft sommige commentatoren verbaasd. Heithuis annoteerde in BNB 2016/139:

“9. Het tweede belangrijke aspect van onderhavige zaak betreft de vraag of de per 1 januari 2001 vastgestelde waardedruk wegens het onderrendement van de gebruiksrechten gedurende de resterende periode van die gebruiksrechten jaarlijks moet vrijvallen ten gunste van het resultaat. Zowel Rechtbank, Hof als A-G oordeelde dat dit moest geschieden. De Hoge Raad beslist echter van niet. Hij komt tot dit oordeel door de situatie te vergelijken met die van een derde die de onderhavige vermogensbestanddelen op 1 januari 2001 aanschaft. Die zal, zoals reeds is uiteengezet, rekening houden met de waardedruk van het gebruiksrecht wegens onderrendement, maar hoeft die niet jaarlijks te laten vrijvallen gedurende het verstrijken van de tijd van het gebruiksrecht. Die vrijval doet zich pas voor bij staking van de tbs-werkzaamheid of eerdere vervreemding van het vermogensbestanddeel, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.2.2). Dit verschil tussen de aankoop van de blote eigendom door een derde gedurende de looptijd van het gebruiksrecht enerzijds en ten tijde van het ontstaan van het gebruiksrecht anderzijds, doet denken aan het verschil in behandeling bij een afgewaardeerde schuldvordering. Waardeert de schuldeiser de schuldvordering af naar de lagere werkelijke waarde ervan en stijgt die schuldvordering nadien weer in waarde, dan dient de schuldeiser het ‘vollopen’ van de schuldvordering tot zijn fiscale winst te rekenen. Koopt daarentegen een derde de afgewaardeerde schuldvordering voor minder dan de werkelijke waarde, dan leidt de ‘volgelopen’ schuldvordering pas tot winst bij de (nieuwe) schuldeiser wanneer die dat voordeel realiseert (bijvoorbeeld door aflossing of vervreemding van de schuldvordering). Zo kennelijk ook in dit geval. De blote eigenaar die de blote eigendom gelijktijdig op het moment van vestiging van het gebruiksrecht verwerft, moet jaarlijks de vrijval van het gebruiksrecht tot zijn fiscale winst rekenen, zo volgt uit BNB 1980/230. De blote eigenaar daarentegen die de blote eigendom (in casu fictief vanwege het waarderingsvoorschrift van hoofdstuk 2 art. I onderdeel AJ lid 1 Invoeringswet Wet IB 2001) gedurende de looptijd van het gebruiksrecht verwerft, hoeft dit pas te doen op het moment van staking of (eerdere) vervreemding, zo volgt uit onderhavig arrest.

10. De Staatssecretaris van Financiën deed zijn betoog dat de waardedruk van het gebruiksrecht wegens onderrendement jaarlijks moest vrijvallen, net als in onderdeel 10 van zijn besluit van 21 februari 2014, nr. BLKB2014/288M, V-N 2014/15.13, steunen op het arrest HR 5 september 1979, nr. 19 038, BNB 1980/230. Dat arrest acht de Hoge Raad in casu echter niet van toepassing, omdat in dat arrest de bruto-koopsom is verrekend met de waarde van het door de verkoper voorbehouden gebruiksrecht. In de casus van dat arrest verkochten ouders hun landbouwbedrijf aan hun zoon en behielden zich daarbij een recht van vruchtgebruik voor; de zoon kocht dus de blote eigendom en werd slechts bloot eigenaar. Per saldo ontvingen de ouders de blote-eigendomswaarde van het landbouwbedrijf als koopsom. De uitkomst van het arrest was dat de zoon (bloot eigenaar) jaarlijks de waardevermindering van het vruchtgebruik als (belaste) winst in aanmerking moest nemen. Ik moet wel zeggen dat ik persoonlijk dit verschil tussen onderhavige situatie en BNB 1980/230 niet om deze reden had voorzien. Ik had wel verwacht dat BNB 1980/230 in onderhavige situatie niet van toepassing zou zijn, om de door belanghebbende in zijn cassatieberoepschrift vermelde reden (het aspect waar het in de onderhavige procedure om gaat – een gebruiksrecht dat al jaren loopt en een huurwaardestijging vóór het moment waarop de onroerende zaak gaat behoren tot het vermogen van een onderneming of werkzaamheid – ontbrak in BNB 1980/230 volledig; zie punt 14 van het cassatieberoepschrift), maar niet om de reden dat in BNB 1980/230 verrekening heeft plaatsgevonden van de bruto-koopsom met de waarde van het voorbehouden gebruiksrecht.”

Het is Boer niet duidelijk waarom HR BNB 1980/230 zodanig afwijkt van HR BNB 2016/139 dat in de eerste zaak wél jaarlijks winst moest worden genomen. Hij annoteerde in NTFR 2016/655:

“De beslissing ten aanzien van de ‘waardedruk gebruiksrecht’ is – uitgaande van de stand van de rechtspraak en literatuur – nieuw en wordt door de Hoge Raad als volgt gemotiveerd. Bij het opnemen van een vermogensbestanddeel op de tbs-balans dient de belastingplichtige op één lijn te worden gesteld met degene die een dergelijk vermogensbestanddeel van een derde verwerft. Aangezien bij verwerving van een derde evenmin een jaarlijkse waardedruk gebruiksrecht ten gunste van de winst behoeft te worden gebracht, mag ook de terbeschikkingsteller winstneming uitstellen, aldus de Hoge Raad. Uitstel kan plaatsvinden tot het moment waarop de werkzaamheid wordt gestaakt (bijvoorbeeld omdat het gebruiksrecht eindigt, maar zie HR 13 april 2012, nr. 10/02196, NTFR 2012/1074, BNB 2012/190) of de eerdere vervreemding van de onroerende zaak (voor zover dat overigens niet reeds het einde van de werkzaamheid betekent…).

Bovenstaande rechtsregel geldt overigens niet – zo overweegt de Hoge Raad – indien sprake is van een door de verkoper voorbehouden gebruiksrecht waarvan de waarde is verrekend met de brutokoopsom, zoals in HR 5 september 1979, nr. 19.038, BNB 1980/230. In dat geval activeert de koper de vermogensbestanddelen tegen de waarde in het economische verkeer in de openingsbalans en passiveert hij tevens een corresponderende verplichting in verband met het gebruiksrecht die gedurende de looptijd gefaseerd ‘vrijvalt’.

Waarom het geval van BNB 1980/230 nu eigenlijk zodanig afwijkt dat in een dergelijk geval wel jaarlijks winstneming dient plaats te vinden, wordt uit de overwegingen van de Hoge Raad helaas niet duidelijk. Voorts roept het gemaakte onderscheid vragen op. Hoe strikt dient de frase ‘verrekening met de bruto koopsom’ te worden uitgelegd? Is daarvan ook sprake als twee separate betalingsverplichtingen ontstaan? Of dient ter voorkoming van een ‘verrekening’ (en dus geleidelijke winstneming) de vergoeding voor het gebruiksrecht zekerheidshalve periodiek te worden voldaan?

Voorts lijkt bij toepassing van deze uitzondering een verschil te kunnen ontstaan in vergelijkbare situaties. Ik noem het voorbeeld waarin een tbs ontstaat omdat een pand door de ‘eigen bv’ met voorbehoud van een gebruiksrecht aan de dga wordt verkocht in vergelijking met het geval waarin een vruchtgebruik wordt gevestigd ten behoeve van de ‘eigen bv’ op een door de dga in privé gehouden pand. In het eerste geval kan de uitzondering van BNB 1980/230 zich voordoen, in het laatste geval niet. Gezien de vergelijkbaarheid van deze gevallen – ook wat betreft de fiscale behandeling binnen de tbs-regeling – komt mij dat merkwaardig voor.

Ik vind de genoemde vraagpunten betrekkelijk moeizame aspecten van deze uitspraak. Het komt mij voor dat de Hoge Raad de rechtspraktijk met een nadere motivering ten aanzien van dit ‘nieuwe’ oordeel aanzienlijk beter had kunnen bedienen.”

Essers13.is het eens met de redactie van V-N 2016/9.9 dat

“(…) het gewenst was geweest indien de Hoge Raad een nadere toelichting had gegeven op de ratio van het in [HR BNB 2016/139] gemaakte onderscheid met BNB 1980/230. Ons ontgaat deze ratio.”

Bruijsten14.daarentegen ziet de volgende verklaring voor het verschil:

“Deze uitkomst is naar mijn idee goed te verklaren. Het is vooraf moeilijk te voorspellen wat het waardeverloop van een onroerende zaak zal zijn. Het is dan onzeker of er uiteindelijk wel een realisatie plaatsvindt van het waardedrukkende effect. Een voorzichtig koopman zou het winstnemingsmoment dan uitstellen tot het vervreemdingsmoment. Het bovenstaande is volgens de Hoge Raad alleen anders indien de bruto-koopsom zou zijn verrekend met de waarde van een door de verkoper voorbehouden gebruiksrecht. De Hoge Raad refereert hierbij aan HR 5 september 1979, nr. 19 038, BNB 1980/230. (…). In hoeverre was de situatie in BNB 1980/230 anders om een verschil in winstneming te rechtvaardigen? De Hoge Raad maakt een onderscheid tussen de verwerving van een (reeds eerder) ter beschikking gesteld vermogensbestanddeel met een niet-marktconforme vergoeding (de casus van het arrest van 5 februari 2016) en de verwerving van een vermogensbestanddeel onder het gelijktijdig sluiten van een vruchtgebruikovereenkomst (BNB 1980/230). In het eerste geval geniet de verwerver van het vermogensbestanddeel de vruchten van dat vermogensbestanddeel, zij het dat het rendement op het moment van verwerving niet meer marktconform is. In het tweede geval heeft de verwerver van het vermogensbestanddeel de verplichting op zich genomen om de vruchten (voor een bepaalde periode) af te staan aan de verkoper. In dat geval wordt het verworven vermogensbestanddeel voor de ‘volle’ waarde op de balans opgenomen en wordt gelijktijdig een passiefpost gevormd voor de verplichting. Die passiefpost vloeit dan niet voort uit het waardedrukkende effect van een niet-marktconforme vergoeding, maar uit de overeenkomst om de vruchten af te staan aan de verkoper. Nu de Hoge Raad BNB 1980/230 in stand heeft gelaten, valt de passiefpost gedurende de looptijd van het vruchtgebruik geleidelijk vrij in de winst. In feite zijn de toekomstige vruchten verkocht aan de verkoper van het vermogensbestanddeel en de winst van die transactie wordt gedurende de looptijd van de vruchtgebruikovereenkomst genomen. De winst kan elk jaar voor een deel als gerealiseerd worden aangemerkt. Er is geen onzekerheid ten aanzien van de vruchtgebruikovereenkomst die een verder uitstel rechtvaardigt.”

Meussen annoteerde in FED 2016/44 (ik laat voetnoten weg):

“2. Boer stelt in zijn commentaar op het arrest in NTFR 2016/655 dat deze lagere openingsbalans-waardering bepaald onredelijk kan worden genoemd. Belastingarbitrage is volgens hem ten aanzien van dit onderrendement niet aan de orde. Ik kan Boer daarin niet volgen. Het gebruiks-recht van de ondergrond wordt door de BV immers aan belanghebbende betaald en is als zodanig belast als resultaat uit overige werkzaamheden. Zou de prijs van het gebruiksrecht marktconform zijn, dan zou er ook een hoger bedrag als resultaat jaarlijks bij belanghebbende belast zijn, en zou er ook een hoger bedrag jaarlijks bij de BV aftrekbaar zijn. Wel kan Boer worden toegegeven dat het uiteindelijk te zijner tijd bij belanghebbende te belasten voordeel uit het hiervoor weergegeven onderrendement, niet synchroon loopt met een terzake te constateren aftrekbedrag bij de BV zodat er in zoverre geen sprake is van zogenoemde ‘communicerende vaten’.

(…).

4. Het tweede geschilpunt is of binnen de terbeschikkingstellingsregeling, goed koopmansgebruik verplicht om de waardedruk gebruiksrecht gedurende de resterende periode van het gebruiksrecht jaarlijks ten gunste van de winst te laten vrijvallen (vergelijk art. 3.25 jo. art. 3.95 Wet IB 2001). Doordat door tijdsverloop de duur van het gebruiksrecht afneemt, neemt ook de waardedruk als gevolg van het onderrendement af.

5. Van belang is de overweging (…) dat het opnemen van het vermogensbestanddeel in het werkzaamheidsvermogen per 1 januari 2001 en de toepassing van Hoofdstuk 2 art. I onderdeel AJ Invoeringswet Wet IB 2001 op één lijn moet worden gesteld met de verwerving per die datum van een dergelijk vermogensbestanddeel van een derde. De Hoge Raad komt tot de slotsom dat goed koopmansgebruik er in een dergelijke situatie niet toe verplicht om jaarlijks een bedrag aan vrijvalwinst waardedruk gebruiksrecht in aanmerking te nemen. Dit ligt in de rede omdat er terzake geen sprake is van een realisatiemoment. (…).”

U heeft HR BNB 1980/230 en het verschil met HR BNB 2016/139 uitgelegd in r.o. 3.2.2 van HR BNB 2016/139 (zie 5.4 hierboven). Die uitleg impliceert dat u in het eerstgenoemde arrest op basis van de door het Hof vastgestelde feiten (zie het tweede citaat in 5.3 hierboven) ervan uitging dat de bedrijfsopvolger (zoon) de volle eigendom van het landbouwbedrijf verwierf en ook de ‘bruto’ koopsom voor die volle eigendom aan de verkopers (zijn ouders) had betaald, en daartegenover van zijn ouders (door ‘verrekening’) de vergoeding van de waarde van hun voorbehouden vruchtgebruik ineens had ontvangen. Daarmee strookt dat zoon de volle eigendom had geactiveerd en daar dus denkelijk ook over afschreef (voor zover afschrijfbaar). Daartegenover moest hij dan uiteraard de door hem door verrekening ‘ontvangen’ vergoeding voor het vruchtgebruik verantwoorden. Dat mocht hij doen uitgesmeerd over de jaren waarover het vruchtgebruik liep. Een vergoeding ineens voor een verkocht vruchtgebruik wordt door de goede (voorzichtige) koopman immers verantwoord alsof hij jaarlijks (in plaats van ineens vooruit) een vruchtgebruiksvergoeding ontvangt. De bedrijfsopvolger werd fiscaal geacht de toekomstige vruchten ineens verkocht te hebben aan zijn ouders.

In HR BNB 2016/139 daarentegen had de belanghebbende geen volle, maar (door overgangswetsduiding) een bestaande blote eigendom van erfverpacht onroerend goed (fictief) van een derde verworven. Er was dus geen sprake van enige vergoeding ineens voor het afstaan van dat erfpachtrecht omdat de volle eigendom niet, ook niet een ondeelbaar moment zoals in HR BNB 1980/230, over het vermogen van de belanghebbende liep. Het erfpachtrecht bestond al sinds 1988 en er werd jaarlijks een (belaste) vergoeding (‘retributie’) voor ontvangen. Die retributie was echter niet meer marktconform als gevolg van autonome waardestijging van de onroerende zaken tussen 1988 en 2001. Zou de belanghebbende in die zaak jaarlijks hebben moeten winstnemen over de waardeaangroei van zijn (laag gewaardeerde) blote eigendom, dan had hij ongerealiseerde waardestijging van vóór balansopening moeten verantwoorden (over de waardestijging van de onroerende zaken sinds de vestiging van het beperkte recht in 1988 tot aan de invoering van de Wet IB 2001) c.q. had hij belasting moeten betalen over deels niet-bestaand rendement (de wél ontvangen lage retributie werd uiteraard jaarlijks belast). Dat doet een goede koopman niet en dat was ook niet de bedoeling van het overgangsrecht bij de invoering van de Wet IB 2001.

Dit onderrendement en de daadwerkelijke jaarlijkse (belaste) ontvangst van een (lage) retributie zouden het verschil in uitkomst tussen HR BNB 1980/230 en HR BNB 2016/139 verklaren, maar u gaf in HR BNB 2016/139 een andere verklaring, die los stond van de invoering van de Wet IB 2001 en de terbeschikkingstellingsregeling en van het onderrendement. U gaf een algemene regel van goed koopmansgebruik: de blote eigenaar moet alleen jaarlijks winst nemen over de volloop van de eigendom als hij ‘bruto’ (i.e. de volle eigendom voor de volle waarde) heeft gekocht en daartegenover de waarde van een tegelijk gevestigd beperkt recht door verrekening heeft genoten. De bedrijfsopvolger in HR BNB 1980/230 moest jaarlijks winst nemen omdat de volle eigendom van het landbouwbedrijf een Planck-moment15.tot zijn vermogen had behoord. Zou de bedrijfsopvolger niet de volle maar de blote eigendom van zijn ouders hebben verworven (civielrechtelijk kan dat: zie 5.14 – 5.16 hieronder), dan had hij, evenmin als de blote eigenaar in HR BNB 2016/139, niet jaarlijks belast hebben hoeven opwaarderen. Dan zou voor hem de rechtsregel van HR BNB 2016/139 hebben gegolden (zie 5.4):

“Bij verwerving van een onroerende zaak van een derde verplicht goed koopmansgebruik niet ertoe om de waardedruk gebruiksrecht in de resterende jaren van het gebruiksrecht te laten vrijvallen. In een dergelijk geval zal de verlaging van de koopsom door een op de desbetreffende onroerende zaak rustend gebruiksrecht niet eerder dan bij staking van de werkzaamheid of eerdere vervreemding van de onroerende zaak tot een (boek)winst leiden.”

Anders dan de Staatssecretaris bij verweer stelt, meen ik dat deze overweging niet toegespitst is op de invoering van de Wet IB 2001 en de terbeschikingstellingsregeling, maar een algemene regel van goed koopmansgebruik inhoudt. Zij ziet mijns inziens dus evenzeer op wat de geciteerde wetsgeschiedenis ‘gesplitste aankoop’ noemt, nu bij ‘gesplitste aankoop’ evenmin sprake is van ‘bruto’ aankoop onder verrekening van de waarde van een beperkt recht en dus evenmin sprake is van een ineens ontvangen vergoeding voor het afstaan van het beperkte recht. Ook bij ‘gesplitste aankoop’ heeft de koper op geen enkel moment de volle eigendom. Hij verwerft slechts een reeds blote eigendom van de derde. Het valt ook niet in te zien waarom ‘gesplitste aankoop’ op dezelfde dag fiscaal anders behandeld zou moeten worden dan het op dag 1 vestigen van een erfpachtrecht ten behoeve van de maatschap en het op dag 2 verkopen van de blote eigendom aan de belanghebbende.

Wellicht dat het onbegrip in de literatuur ter zake van het verschil in uitkomst tussen HR BNB 1980/230 en HR BNB 2016/139 verklaard wordt door het economisch – dus voor een koopman – flinterdunne of non-existente onderscheid tussen ‘bruto’ en ‘netto’ aankoop. Aankoop van slechts een blote eigendom onderscheidt zich economisch niet van het geval waarin een “bruto koopsom zou worden verrekend met de waarde van een door de verkoper voorbehouden gebruiksrecht”. Waarom de ‘volloop’ naar de volle waarde die de zaak bij aankoop al had in het ‘netto’-scenario pas achteraf belast wordt hoewel de economisch identieke ‘leegloop’ van de vruchtgebruikslast in het ‘bruto’-scenario meteen jaarlijks belast is, is moeilijk overtuigend aan een koopman uit te leggen. Dat het ene zich links op de commerciële balans afspeelt (volloop blote eigendom) en het andere rechts (leegloop vruchtgebruiklast), lijkt niet erg relevant. Onduidelijk is ook met welke onzekerheid ‘netto’ koop zou zijn omgeven die niet even zeer bestaat bij ‘bruto’ koop met simultane vestiging (‘voorbehoud’) van vruchtgebruik. In beide gevallen gaat het om dezelfde waardeontwikkeling van dezelfde vermogensbestanddelen in dezelfde periode en om dezelfde levensverwachting van dezelfde vruchtgebruikers. Het enige verschil is het juridische Planck-moment: héél even is de koper in het ‘bruto’ scenario volle eigenaar. Hij wordt daarom geacht de koopsom voor de volle eigendom deels te hebben betaald met een door hem door verrekening genoten vergoeding ineens voor het vruchtgebruik. Fiscaal-dogmatisch-theoretisch kan dan inderdaad gezegd worden dat in het ‘bruto’-scenario een vergoeding ineens voor het afstaan van een beperkt recht wordt gerealiseerd en in het ‘netto’-scenario niet, maar economisch is het lood om oud ijzer. Bovendien hangt de juridische kwalificatie ‘bruto’ of ‘netto’ af van de toevallige bewoordingen van de wellicht nietsvermoedende partijen in de akte (zie 5.14 – 5.16)

Civielrechtelijk kan een beperkt recht zowel ‘netto’ als ‘bruto’ gevestigd worden. Dat is uitdrukkelijk bepaald naar aanleiding van uw arrest HR BNB 1979/87, NJ 1979, 551.16.In die zaak oordeelde uw belastingkamer als plaatsvervangende civiele kamer dat verkoop onder voorbehoud van vruchtgebruik niet alleen kan worden bereikt door de volle eigendom te verkopen en tegelijk een vruchtgebruiksrecht te vestigen. De belanghebbende in die zaak (een niet-ondernemer) had een pakket obligaties van een NV gekocht waarbij de NV zich voor vijf jaar het recht van vruchtgebruik had voorbehouden. De belanghebbende had daarom minder betaald dan de beurskoers. De Inspecteur betoogde dat de aankoop van de blote eigendom van obligaties, zo niet reeds civielrechtelijk, dan toch fiscaalrechtelijk moest worden gezien als de verkrijging van de volle eigendom, onmiddellijk gevolgd door de vestiging van een recht van vruchtgebruik van de obligaties ten behoeve van de verkoper. Daardoor zou het verschil met de beurskoers (de volloop) belast kunnen worden als het op dat moment rendabel maken van de obligaties (belaste inkomsten uit vermogen in plaats van onder de Wet IB 1964 onbelaste waardestijging van de bron). De inspecteur vond het Hof op civiel-dogmatische gronden aan zijn zijde, maar u dacht er anders over:

“dat het Hof de in de onderhandse akte van 3 januari 1972 neergelegde overeenkomst aldus heeft opgevat, dat werd gekocht en verkocht de volle eigendom van de obligaties onder beding dat die eigendom bij de levering zou worden bezwaard met een aan de verkoper toekomend recht van vruchtgebruik voor de tijd van vijf jaren;

dat deze uitlegging klaarblijkelijk niet is gegrond op de bewoordingen van die akte, doch op 's Hofs opvatting, dat bij verkoop van een niet met een recht van vruchtgebruik bezwaarde zaak de vestiging van een aan de verkoper toekomend recht van vruchtgebruik slechts kan worden bereikt door de verkoop van de volle eigendom onder beding dat die eigendom bij de levering wordt bezwaard met dat aan de verkoper toekomend recht;

dat die opvatting echter niet juist is;

dat indien - gelijk te dezen naar 's Hofs vaststelling het geval is - een overeenkomst van koop en verkoop het beding inhoudt dat de verkoper zich bij de levering van het verkochte een recht van vruchtgebruik daarop zal voorbehouden, zodat dienovereenkomstig slechts de blote eigendom van het verkochte wordt geleverd niet - gelijk het Hof doet - kan worden gezegd dat het voorwerp van die overeenkomst van koop en verkoop de volle eigendom van het verkochte is;

dat 's Hofs uitspraak op dit punt derhalve blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en die uitspraak, nu de verdere oordelen van het Hof daarop voortbouwen niet in stand kan blijven;”

Kleijn wierp in NJ 1979, 551 de vraag op of deze uitspraak zijn gelding zou behouden onder het nieuwe BW. De wetgever heeft dat zeker willen stellen met de tweede zin van art. 3:81(1) BW, dat als volgt luidt:

“Hij aan wie een zelfstandig en overdraagbaar recht toekomt, kan binnen de grenzen van dat recht de in de wet genoemde beperkte rechten vestigen. Hij kan ook zijn recht onder voorbehoud van een zodanig beperkt recht overdragen, mits hij de voorschriften zowel voor overdracht van een zodanig goed, als voor vestiging van een zodanig beperkt recht in acht neemt.”

De wetgever wilde een einde maken aan de discussie of ook onder het nieuwe BW een beperkt recht kan worden gevestigd door het moederrecht onder voorbehoud van het beperkte recht over te dragen, waarover onder het oude BW kennelijk onduidelijkheid en discussie bestond.17.De opvatting dat bij een dergelijk voorbehoud de vervreemder (toch eerst) het volle recht overdraagt en de verkrijger terstond ten behoeve van de vervreemder een beperkt recht vestigt, zou als consequentie hebben dat de volle eigendom een ondeelbaar ogenblik in het vermogen van de verkrijger valt.18.Dat was niet de bedoeling (omdat het bij faillissement of beslaglegging tot complicaties zou kunnen leiden) tenzij de partijen dat zouden willen. Zie ook het Eindverslag van de Eerste Kamer bij het nieuwe BW:19.

“Dit stelsel […] houdt niet in dat de verkrijger van de blote eigendom van een zaak geacht moet worden eerst de volle eigendom te hebben verkregen en daarna een vruchtgebruik te hebben gevestigd. Het komt er in tegendeel op neer dat de overdracht onder voorbehoud van vruchtgebruik, het rechtsgevolg heeft van een overdracht van de blote eigendom, maar geschiedt in de vorm van levering van de zaak met gelijktijdige vestiging van vruchtgebruik.”

Gezien het bovenstaande, is het denkbaar dat het fiscale lot van de belanghebbende in HR BNB 1980/230 een gevolg was van civielrechtelijke dogmatiek. De notaris die zijn ministerie verleende, ging er mogelijk, al dan niet bewust, van uit dat de volle eigendom het vermogen van de belanghebbende passeerde omdat hij civielrechtelijk tot het ‘bruto’-kamp behoorde. Als de akte ietsje anders was geredigeerd, zou u wellicht geconcludeerd hebben dat slechts een blote eigendom was verkregen tegen een nettoprijs, met als moeilijk aan de wél jaarlijks belaste ‘bruto’-met-verrekening-koper uit te leggen resultaat: zeer langdurig uitstel van heffing.

Wat hiervan zij, HR BNB 2016/139 is van zeer recente datum, stellig en algemeen. Dat betekent dat ‘netto’ aankoop van blote eigendom en ‘bruto’ aankoop met simultane ontbloting en verrekening van de ontblotingswaarde (per saldo resulterende in dezelfde ‘netto’ prijs en dezelfde risico’s) fiscaal verschillend worden behandeld.