HR, 07-02-1979, nr. 18788

7 februari 1979

Nr. 18.788

AdJ.

De Hoge Raad der Nederlanden,

Gezien het beroepschrift in cassatie van de Minister van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 oktober 1977 betreffende de aan [X] te [Z] (België) opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1972;

Gezien de conclusie van de Advocaat-Generaal Van Soest, strekkende tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van f 165.188, --, tariefgroep I, waarvan een bedrag van f 117.182,-- belast naar het tarief, bedoeld in artikel 57, lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964;

Gezien de stukken;

Overwegende dat belanghebbende, aan wie voor het jaar 1972 een aanslag in de inkomstenbelasting is opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 194.481,--, na vergeefs bezwaar bij de Inspecteur van diens uitspraak in beroep is gekomen bij het Hof;

Overwegende dat het Hof als vaststaande heeft aangemerkt:

"Op 3 januari 1972 werd tussen belanghebbende en de naamloze vennootschap [A] N.V., gevestigd te [Q] en vertegenwoordigd door belanghebbendes moeder als haar enige directrice, een onderhandse acte opgemaakt, luidende, voor zover hier van belang, als volgt:

"" In aanmerking nemende:

dat koper wenst te kopen zoals verkoper wenst te verkopen een aantal obligaties met dien verstande, dat verkoper gedurende vijf jaar na het sluiten van de koopovereenkomst zich het zakelijk recht van vruchtgebruik van deze obligaties zal voorbehouden, zodat koper in die periode slechts bloot eigenaar van deze obligaties zal zijn en pas daarna vol eigenaar.

Zijn overeengekomen als volgt:

Koper koopt van verkoper zoals verkoper verkoopt en levert aan koper op 3 januari 1972 de blote eigendom van de volgende obligaties:

met behoud door verkoper van een zakelijk recht van vruchtgebruik op voornoemde verkochte obligaties voor een periode van vijf jaren eindigende op 3 januari 1977.

De koopprijs bedraagt f 544.206,16 voor welk bedrag koper per 3 januari 1972 in de boeken van verkoper rentedragend gedebiteerd zal worden"".

De rente van de onderhavige obligaties werd door de vennootschap sinds voormelde transactie in haar boekhouding tot de baten van haar bedrijf gerekend; anderzijds werd ten laste van de bedrijfswinst gebracht een afschrijving op het onder de activa van de balans opgenomen recht van vruchtgebruik; bij zijn aangiften voor de inkomstenbelasting over het jaar 1972 en volgende jaren heeft belanghebbende geen uit de transactie genoten voordeel in het inkomen begrepen; bij de regeling van de onderhavige aanslag heeft de Inspecteur de contante waarde (f 146.475,-- ) van de na 3 januari 1972 gedurende vijf jaren vervallende coupontermijnen (per jaar in totaal f 36.409,-- ) in het inkomen begrepen; de bij de transactie van 3 januari 1972 overeengekomen prijs was bepaald op het verschil tussen de beurswaarde (f 661.388,-- ) van de obligaties en f 117.182,-- (80% van voormelde contante waarde ad f 146.475,-- ); belanghebbende en zijn moeder bezaten ten tijde van de transactie tezamen de meerderheid van de geplaatste aandelen van de vennootschap en vormden een samenwerkende groep;";

Overwegende dat het Hof omtrent de standpunten van partijen heeft overwogen:

"dat belanghebbende als primaire grief heeft aangevoerd, beknopt weergegeven, het navolgende:

de vennootschap, die de onderhavige obligaties in volle eigendom bezat, heeft, gelijk naar burgerlijk recht mogelijk is, op deze obligaties een haar toekomend tijdelijk recht van vruchtgebruik gevestigd, door zich dat recht voor te behouden bij de verkoop der obligaties aan hem, belanghebbende; dat een recht van vruchtgebruik aldus kan worden gevestigd, blijkt uit de artikelen 832, 854, 969 en 1706 van het Burgerlijk Wetboek en is dan ook het oordeel van vrijwel alle schrijvers; er bestaat daarom geen reden om aan te nemen, zoals de Inspecteur doet, dat de onderwerpelijke transactie naar burgerlijk recht inhield verkoop van de volle eigendom der obligaties onmiddellijk gevolgd door vestiging door de koper - bij overeenkomst onder bezwarende titel - van een aan de verkoper toekomend recht van vruchtgebruik; zou niettemin voor de heffing van inkomstenbelasting de transactie aldus moeten worden opgevat, dat zij mede inhield de verkoop van het recht van vruchtgebruik door hem, belanghebbende, aan de vennootschap, dan sluit zulks niet in zich, dat uit deze transactie door hem enig tot zijn inkomsten te rekenen voordeel is genoten; ook in die zienswijze is sprake van de verkoop van een vermogensrecht, namelijk het recht van vruchtgebruik; ten aanzien van een dergelijke overdracht ontbreken wettelijke bepalingen als de artikelen 27 en 31, lid 3, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964; in de - hierboven verworpen - opvatting, dat het recht van vruchtgebruik zou zijn verkocht, ligt evenmin opgesloten, dat aldus vermogen rendabel zou zijn gemaakt; wil van zulk een rendabel maken sprake zijn, dan dient een aan huur en verhuur ener zaak analoge situatie te bestaan, dat wil zeggen er moet aanwezig zijn vestiging van een tijdelijk recht op het genot ener zaak tegen een contraprestatie in contanten; vruchtgebruik geeft niet recht op het genot van de daarmede bezwaarde zaak, doch op de vruchten daarvan; zouden overigens uit de onderwerpelijke transactie door hem als inkomsten aan te merken voordelen zijn genoten, dan geschiedde dit niet ten tijde van het aangaan dezer transactie, doch bij het einde van het vruchtgebruik, aangezien eerst op laatstgenoemd tijdstip viel vast te stellen, of en tot welk bedrag voor- deel was behaald;

's Inspecteurs subsidiaire verweer, dat te dezen fraus legis aanwezig zou moeten worden geoordeeld, moet worden verworpen; het betreft hier een geenszins ongebruikelijke transactie, welker eigen praktische betekenis gelegen was voor de verkoopster indekking tegen verlies wegens koersdaling dan wel tegen daling van koopkracht en voor hem, belanghebbende, in de kans op het behalen van een vermogensvoordeel;

met het oog op deze aspecten en niet ter verijdeling van belastingheffing is de transactie afgesloten; van het ontgaan van belasting was zelfs geen sprake, omdat de tijdens de duur van het vruchtgebruik vervallen coupons door de vennootschap (terecht) tot haar winst werden gerekend; niet valt in te zien hoe doel en strekking van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 zouden worden miskend, indien een bij een transactie als de onderhavige genoten vermogensvoordeel niet tot de inkomsten wordt gerekend; welbewust heeft de wetgever in deze wet niet opgenomen bepalingen als vervat in artikel 10 van de Successiewet 1956, artikel 42 van de Registratiewet 1917 en artikel 4 van de Overgangsbeschikking belastingen van rechtsverkeer;

dat belanghebbende als subsidiaire grief heeft aangevoerd, dat, zou door hem uit de onderhavige transactie in 1972 enig tot zijn inkomen te rekenen voordeel zijn genoten, het beloop daarvan dient te worden bepaald op het verschil tussen enerzijds de beurswaarde der obligaties en anderzijds niet de contante waarde van de tijdens het vruchtgebruik opeisbaar wordende coupons, doch de in feite overeengekomen prijs;

dat belanghebbende als meer subsidiaire grief heeft aangevoerd, dat indien te dezen sprake zou zijn van een bij de vestiging van een vruchtgebruik bedongen vergoeding, zodanige vergoeding zou zijn genoten ter vervanging van te derven inkomsten en mitsdien op de voet van artikel 57, lid 2, voormeld zou moeten worden belast;

dat de Inspecteur tegenover de primaire grief heeft gesteld, kort weergegeven, het navolgende:

daargelaten, of het naar burgerlijk recht mogelijk is een recht van vruchtgebruik te vestigen door dat recht bij verkoop voor te behouden, voor de heffing van inkomstenbelasting de onderhavige transactie dient te worden geïnterpreteerd als verkoop (door de vennootschap aan belanghebbende) van de volle eigendom der obligaties, onmiddellijk gevolgd door verkoop (door belanghebbende aan de vennootschap) van het tijdelijke vruchtgebruik dier obligaties; de bij de verkoop van dit tijdelijke vruchtgebruik door belanghebbende genoten contraprestatie bestond in een korting (ten belope van de contante waarde van de vruchten) op de door hem voor de volle eigendom der obligaties te betalen koopprijs; deze contraprestatie moet tot de in artikel 24 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 bedoelde inkomsten worden gerekend; de verkoop van het vruchtgebruik stelde een beschikking bij voorbaat over de vruchten voor, zodat deze vruchten door de verkoper bij de verkoop werden genoten, ook al doordat de vruchten met vorenbedoelde korting werden verrekend; voor zijn hierboven weergegeven zienswijze is steun te vinden in de arresten van de Hoge Raad, gepubliceerd in BNB 1969/211 en 212 en BNB 1963/292, alsmede bij de schrijvers dr. J. Zwemmer ( "De fiscale gevolgen van de vervreemding van genotsrechten" ) en mr. J. Spaanstra ("Vruchtgebruik en inkomstenbelasting"); zou de onderhavige transactie niet als bevattende verkoop van een recht van tijdelijk vruchtgebruik mogen worden opgevat, dan dient zodanige verkoop niettemin aanwezig te worden geacht, omdat de transactie als in fraudem legis afgesloten moet worden beschouwd; het betreft hier immers een gekunstelde transactie, die niet om haar praktische betekenis - hoedanige betekenis ontbrak, te eerder omdat belanghebbende tezamen met zijn moeder alle zeggenschap had in de vennootschap - werd aangegaan, doch uitsluitend ter vermijding van belasting;

dat de Inspecteur belanghebbendes subsidiaire grief alsnog als juist heeft erkend;

dat 's Inspecteurs verweer tegen de meer subsidiaire grief hierop neerkomt, dat het hier betreft niet een afkoopsom, schadeloosstelling of tegemoetkoming voor te derven inkomsten, doch een tegenprestatie voor een afgestaan vermogensbestanddeel, te weten het recht van vruchtgebruik; dat het tarief van artikel 57, lid 2, derhalve toepassing mist in het onderhavige geval;";

Overwegende dat het Hof omtrent het geschil heeft overwogen:

"omtrent de primaire grief :

dat volgens de bewoordingen van de voormelde acte van 3 januari 1972 daarbij werd overeengekomen de koop en verkoop van de onderhavige obligaties met behoud door verkoper van een zakelijk recht van vruchtgebruik voor een periode van vijf jaren, eindigende op 3 januari 1977;

dat vóór de totstandkoming van de obligatoire overeenkomst de onderhavige obligaties niet met vruchtgebruik waren bezwaard; dat de vestiging van een recht van vruchtgebruik ten behoeve van de verkoper niet bij die overeenkomst, doch uitsluitend bij een zakelijke overeenkomst kon worden bewerkstelligd, hetzij door de koper, hetzij - door zich dat recht bij de levering voor te behouden - door de verkoper;

dat het Hof daarom de obligatoire overeenkomst aldus opvat, dat gekocht en verkocht werd de volle eigendom van de obligaties onder beding, dat die eigendom bij de levering zou worden bezwaard met een aan de verkoper toekomend tijdelijk recht van vruchtgebruik; dat de woorden "met behoud van" het Hof reden geven aan te nemen, dat het contract voorzag in de vestiging van zodanig recht van vruchtgebruik door de verkoper; dat deze interpretatie steun vindt in de considerans van de acte;

dat ten gevolge van voormeld beding de onderhavige obligaties op 3 januari 1972 in blote eigendom aan belanghebbende werden geleverd; dat met dit gevolg van het beding rekening werd gehouden bij de vaststelling van de overeengekomen prijs; dat, zou het te vestigen vruchtgebruik van lange duur zijn geweest, de prijs zou zijn bepaald op de aan de blote eigendom der obligaties toe te kennen waarde, afgeleid uit de - daarbij uitsluitend als rekengrootheid gehanteerde - waarde van de volle eigendom; dat, nu het hier betrof een voor betrekkelijk korte tijd te vestigen vruchtgebruik, de verwerving - krachtens de obligatoire overeenkomst - van de volle eigendom in een zo nabij verschiet lag, dat voorwerp van die overeenkomst niet alleen naar burgerlijk recht, doch ook naar maatschappelijke opvattingen was de volle eigendom der obligaties, verkocht tegen beurskoers onder toekenning van een korting wegens tijdelijke rentederving;

dat enig in deze - met een disconto op één lijn te stellen - korting besloten voordeel, bij realisering daarvan - door het einde van het vruchtgebruik of door eerdere verkoop van de blote eigendom - gerekend dient te worden tot de uit de obligaties - in het jaar van realisering - genoten inkomsten;

dat de primaire grief mitsdien in zoverre gegrond is, dat de aan belanghebbende bij de verkoop der obligaties toegekende korting op de prijs, niet als een in 1972, het jaar van verkoop, uit de obligaties genoten voordeel is te beschouwen;

dat derhalve overeenkomstig deze grief de bestreden uitspraak dient te worden vernietigd en de aanslag behoort te worden verminderd tot een, volgens tariefgroep I berekend naar een belastbaar inkomen van f 48.006, --;";

Overwegende dat het Hof op die gronden de uitspraak van de Inspecteur heeft vernietigd en de aanslag heeft verminderd tot een, berekend volgens tariefgroep I naar een belastbaar inkomen van f 48.006,--;

Overwegende dat de Minister 's Hofs uitspraak bestrijdt met de volgende middelen van cassatie, toegelicht zoals daarna vermeld:

"Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 24 in verbinding met artikel 33 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, doordat het Hof heeft beslist, dat belanghebbende niet reeds in 1972 tot een bedrag van f 117.182,-- inkomsten uit obligaties heeft genoten, zulks ten onrechte (primair) aangezien belanghebbende het bedrag waarmede de beurswaarde van de obligaties de per saldo aan hem in rekening gebrachte prijs overtreft - f 117.182,-- - in 1972 door verrekening heeft genoten, (subsidiair) aangezien belanghebbende in 1972 tot het bedrag van de waardestijging van de blote eigendom van de obligaties opbrengst van vermogen heeft genoten.

Toelichting:

Ad primair.

Naar het Hof heeft vastgesteld kocht belanghebbende de volle eigendom van de obligaties welke eigendom, overeenkomstig het gemaakte beding, bij de levering werd bezwaard met een aan de verkoper toekomend tijdelijk recht van vruchtgebruik. De beurswaarde van de obligaties bedroeg f 661.388,--.

In verband met de vestiging van het tijdelijk recht van vruchtgebruik werd aan belanghebbende per saldo een prijs in rekening gebracht van f 544.206,-- ofwel f 117.182,-- minder dan de beurswaarde.

Naar het oordeel van de Minister verschilt deze gang van zaken niet wezenlijk van die welke door de Hoge Raad is berecht in zijn arrest van 25 juni 1969, rolnummer 16.172, BNB 1969/212 met noot Hofstra. In beide gevallen werd voor een beperkte duur een zakelijk genotsrecht gevestigd. De Minister ziet ook ten aanzien van het tijdstip van betaling geen wezenlijke verschillen. Werd in BNB 1969/212 bij de vestiging van het tijdelijk recht van erfpacht een bedrag ineens voldaan, in het onderhavige geval is met de tegenwaarde van het tijdelijk recht van vruchtgebruik ad f 117.182,-- rekening gehouden bij de vaststelling van de per saldo tussen belanghebbende en de verkoper van de obligaties overeengekomen prijs van f 544.206,--. ""De belastingheffing dient te geschieden bij de aankoop zijnde het moment waarop de koper het voordeel door verrekening geniet"" (dr. J. Zwemmer, De Fiscale gevolgen van de vervreemding van genotsrechten, bladzijde 70). Naar het oordeel van de Minister spreekt het Hof ten onrechte van een met een disconto op één lijn te stellen voordeel.

De Minister meent derhalve dat belanghebbende reeds in 1972 tot een bedrag van f 117.182,-- opbrengst van obligaties heeft genoten. Belanghebbende heeft in de procedure voor het Hof nog gesteld dat het bedrag van f 117.182,-- zou moeten worden belast volgens het tarief van artikel 57, tweede lid, van de Wet.

Naar het oordeel van de Minister is hiervoor geen reden. Belanghebbende heeft immers gekozen voor een bepaalde wijze van rendabel maken van de obligaties waarbij hij zich de opbrengst bij vooruitbetaling liet toekomen. In een dergelijk geval is naar de mening van de Minister geen sprake van vervanging van gederfde of te derven inkomsten, als bedoeld in artikel 31, eerste lid, der Wet.

Ook het stelsel der Wet brengt naar zijn oordeel niet mede dat op een cumulatie van inkomsten als de onderhavige het bijzonder tarief moet worden toegepast.

De Minister moge verwijzen naar de uitgebreide jurisprudentie van de Hoge Raad over vooruitbetaalde en nabetaalde inkomsten alsmede naar de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 september 1968, nummer 44/1968 M 1, BNB 1969/211.

Ad subsidiair.

De subsidiaire stelling gaat uit van de gedachte dat bij belanghebbende jaarlijks de waardestijging van de blote eigendom van de obligaties ten gevolge van het naderende einde van het recht van vruchtgebruik als opbrengst van vermogen (obligaties in blote eigendom) moet worden belast. Bij gegrondbevinding van deze stelling zou verwijzing moeten plaatsvinden ter bepaling van de aan 1972 toe te rekenen opbrengst.";

Overwegende naar aanleiding van het middel en ambtshalve:

dat het Hof de in de onderhandse akte van 3 januari 1972 neergelegde overeenkomst aldus heeft opgevat, dat werd gekocht en verkocht de volle eigendom van de obligaties onder beding dat die eigendom bij de levering zou worden bezwaard met een aan de verkoper toekomend recht van vruchtgebruik voor de tijd van vijf jaren;

dat deze uitlegging klaarblijkelijk niet is gegrond op de bewoordingen van die akte, doch op 's Hofs opvatting, dat bij verkoop van een niet met een recht van vruchtgebruik bezwaarde zaak de vestiging van een aan de verkoper toekomend recht van vruchtgebruik slechts kan worden bereikt door de verkoop van de volle eigendom onder beding dat die eigendom bij de levering wordt bezwaard met dat aan de verkoper toekomend recht;

dat die opvatting echter niet juist is;

dat indien - gelijk te dezen naar 's Hofs vaststelling het geval is - een overeenkomst van koop en verkoop het beding inhoudt dat de verkoper zich bij de levering van het verkochte een recht van vruchtgebruik daarop zal voorbehouden, zodat dienovereenkomstig slechts de blote eigendom van het verkochte wordt geleverd, niet - gelijk het Hof doet - kan worden gezegd dat het voorwerp van die overeenkomst van koop en verkoop de volle eigendom van het verkochte is;

dat 's Hofs uitspraak op dit punt derhalve blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en die uitspraak, nu de verdere oordelen van het Hof daarop voortbouwen, niet in stand kan blijven;

dat verwijzing moet volgen en het voorgestelde middel, dat vorenbedoelde uitlegging van het Hof tot uitgangspunt kiest, buiten behandeling kan blijven;

Vernietigt de uitspraak van het Hof;

Verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest.

Gedaan bij de Heren Van Dijk, Voorzittend Raadsheer, Reynders, Martens, Van Vucht en Koopmans, Raden, en door Raadsheer Van Dijk uitgesproken ter Raadkamer van de zevende februari 1900 negen en zeventig, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Pieters.