12.4 Proeftijd en de Wet Overgang van ondernemingen

Afdeling 8 van boek 7, titel 10 van het Burgerlijk Wetboek regelt de positie van werknemers bij de overgang van een onderneming (art. 7:662 tot en met 7:666 BW). De wet bepaalt dat de rechten en verplichtingen die op grond van de arbeidsovereenkomst voor de vervreemder ten opzichte van de werknemer bestaan, van rechtswege op de verkrijger overgaan. De consequentie hiervan is dat ontslag door de vervreemder of verkrijger wegens of met het oog op de overname van de onderneming in beginsel niet geoorloofd is (art. 4 lid 1 van de EG-Richtlijn 77/187). Indien het ontslag niet is gebaseerd op de bedrijfsovergang, maar bijvoorbeeld op economische, technische of organisatorische gronden, bestaat de mogelijkheid om op grond van deze omstandigheden het dienstverband te beëindigen (art. 7:685 BW en de arts 2 en 6 van het BBA). Nu de arbeidsovereenkomst uit het algemeen vermogensrecht is voortgekomen, moet ontbinding daarvan door de rechter op grond van onvoorziene omstandigheden eveneens mogelijk worden geacht.1 Pas als het ontslag of de ontbinding louter is gebaseerd op de bedrijfsovergang, is het strijdig met EG-Richtlijn 77/1872 en ingevolge art. 7:670 lid 8 jo. art. 7:677 lid 5 BW vernietigbaar.3 Bij de beoordeling hiervan spelen de omstandigheden waaronder het ontslag werd gegeven een belangrijke rol.4

Als een proeftijdbeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, heeft de overgang van de onderneming gevolgen als deze plaatsvindt op het moment dat de proeftijd nog niet is verstreken. De proeftijd loopt dan na de overgang door tot het moment dat hij, al dan niet van rechtswege, zal zijn geëindigd. In het geval de proeftijd op het moment van overgang van de onderneming reeds is verstreken, kan geen nieuwe proeftijd worden afgesproken, aangezien er geen sprake is van een nieuwe arbeidsovereenkomst.5 De tweede proeftijd is in dat geval nietig (art. 7:652 lid 7 BW). Dit laatste houdt in dat in het geval in de eerste arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld een proeftijd is opgenomen voor de duur van één maand, na de overgang aansluitend een nieuwe proeftijd voor de duur van nog één maand mogelijk moet worden geacht, indien daarmee de maximumduur van de proeftijd tenminste niet wordt overschreden. De werknemer belandt daardoor niet in een nadeliger positie, nu ook de vervreemder het recht had om een nieuwe proeftijd aan te gaan zolang de maximumtermijn daarmee niet is overschreden.6 In het geval de opvolgend werkgever de identiteit van de arbeidsovereenkomst zodanig wijzigt dat voor het vervullen van de -nieuwe- functie duidelijk andere vaardigheden en/of verantwoordelijkheden zijn vereist,7 blijft ook na overgang van een onderneming het aangaan van een nieuwe proeftijd mogelijk.

In de praktijk is niet altijd duidelijk of op grond van de bekende feiten en omstandigheden in een concreet geval nu wel of niet van overgang van een onderneming in de zin van de wet kan worden gesproken. Daardoor ontstaat tevens onzekerheid over de vraag of een nieuwe proeftijd bij een nieuwe werkgever al dan niet geoorloofd is. Die onzekerheid is praktisch onvermijdelijk. Deze situatie wordt nog complexer als wordt aangenomen dat van overgang geen sprake is, maar een nieuwe proeftijd desalniettemin ongeoorloofd is, omdat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de te verrichten arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn.8 Deze situatie is uiterst ongewenst, mede gelet op de toch al zwakke rechtspositie van de werknemer tijdens de proeftijd.