HR, 09-10-2018, nr. 16/05621 E

3. Het eerste middel klaagt dat de onder 4 bewezenverklaarde plaats van het misdrijf, te weten Nederland, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen volgt namelijk dat de omzettingshandelingen grotendeels op Curaçao en in India zijn gepleegd. Daarnaast volgt uit de gebezigde bewijsmiddelen niet dat de in de damesmodezaak “ [A] ” te Capelle aan den IJssel verrichte betalingen door verdachte zijn gedaan uit gelden die zijn verkregen door het plegen van de onder sub 1, 2 en 3 bewezenverklaarde feiten.

4. Ten laste van verdachte is onder 4 bewezenverklaard dat:

“Zij in de periode van 1 januari 2009 tot 1 september 2013 in Nederland, meermalen, voorwerpen te weten geldbedragen (zijnde ten onrechte ontvangen PGB gelden en uitkeringen), (AAMB-021), heeft omgezet, zulks terwijl zij, verdachte wist dat bovenomschreven voorwerpen - onmiddellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf, heeft zij, verdachte aldus van witwassen een gewoonte gemaakt.”

5. Gelet op de bevestiging van het vonnis door het hof berust de bewezenverklaring op de in de bijlage bij het vonnis van de rechtbank opgenomen bewijsmiddelen. Daaruit volgt - kort samengevat - onder meer het volgende. Uit het proces-verbaal van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (bewijsmiddel 45) volgt dat verdachte in de bewezenverklaarde periode in totaal een bedrag van € 314.106,90 aan uitkeringen heeft ontvangen op een van haar bankrekeningen. Daarvan heeft verdachte in de periode van 1 januari 2009 tot en met 1 augustus 2013 een bedrag van € 176.018,73 overgemaakt naar bankrekeningen van haar dochter [betrokkene 1] . Verdachte heeft ook verklaard dat zij op haar bankrekening gelden en uitkeringen ontving en dat zij geldbedragen op de bankrekeningen van haar kinderen heeft gestort (bewijsmiddel 1). Tevens heeft verdachte verklaard dat zij later van die bankrekeningen geld heeft opgenomen om gezamenlijk met haar kinderen op vakantie te gaan (bewijsmiddel 1). Uit bewijsmiddel 46 volgt dat van een bankrekening van de dochter van verdachte tussen 17 en 22 juli 2012 zestien betalingen zijn verricht op Curaçao, alwaar verdachte op dat moment samen met haar zoon verbleef. Daarnaast zijn van een bankrekening van de dochter van verdachte tussen 16 en 22 juli 2012 diverse betalingen verricht in India, waar de dochter van verdachte op dat moment verbleef (bewijsmiddel 46).

6. Voorts heeft de rechtbank het volgende overwogen, voor zover hier van belang:

“Feit 4

Op pagina 202 van het dossier (AMB/021) staat gespecificeerd uit welke bedragen het tenlastegelegde totaalbedrag van € 342.485,44 is opgebouwd. Ter terechtzitting heeft de officier van justitie aangegeven dat van het bedrag van € 28.378,54 (WAO + TW) op basis van het dossier niet kan worden vastgesteld dat dit bedrag ten onrechte door de verdachte is ontvangen. Aldus gaat het bij feit 4 om de verdenking van het witwassen voor een bedrag van € 314.106,90 (€ 342.485,44 -/- € 28.378,54).

Op grond van het dossier en de behandeling ter terechtzitting is komen vast te staan dat de verdachte geldbedragen tot een totaalbedrag van € 314.106,90 op één van haar bankrekeningen heeft ontvangen. Vervolgens heeft zij in totaal een bedrag van € 176.000,— contant opgenomen en een bedrag van in totaal € 134.000,— naar bankrekeningen op naam van haar dochter ( [betrokkene 1] ) en zoon ( [betrokkene 2] ) overgemaakt. Van laatstgenoemde bankrekeningen heeft de verdachte - die beschikte over de bankpassen van deze rekeningen - vervolgens een bedrag van in totaal € 93.665,28 contant opgenomen en een bedrag van €3.130,— teruggestort op haar eigen bankrekening.

Uit het pv bevindingen ‘onderzoek gebruik van bankrekeningen’ (AMB/035) en de verklaring van de verdachte ter zitting blijkt dat zij de ontvangen gelden onder meer heeft uitgegeven aan vakanties, een scooter voor haar zoon, kleding en de rijlessen van haar zoon. Aldus heeft de verdachte de door haar ten onrechte ontvangen gelden omgezet en daarmee ‘witgewassen’. Op basis van de stukken in het dossier kan niet worden vastgesteld dat de verdachte het volledige bedrag van de door haar ten onrechte ontvangen gelden heeft omgezet.

Ter terechtzitting heeft de verdachte verklaard dat het contant opgenomen geld (in totaal een bedrag van € 269.665,73) volledig door haar is uitgegeven en dat het in haar woning aangetroffen geldbedrag van (ongeveer) € 70.000,- afkomstig is van een aan haar in 2005 uitgekeerde schadevergoeding. Aldus gaat de rechtbank ervan uit dat genoemd bedrag van (ongeveer) € 70.000,- geen uit misdrijf afkomstig bedrag is en dat ten aanzien van dit geldbedrag geen bewezenverklaring van witwassen aan de orde is. Het verweer van de raadsman, inhoudende dat het voorhanden hebben van het uit eigen misdrijf afkomstige geldbedrag van (ongeveer) € 70.000,—, geen witwassen oplevert, behoeft derhalve geen bespreking.

Gelet op het voorgaande kan het onder 4 ten laste gelegde feit worden bewezen als na te melden.”

7. Het bewezenverklaarde witwassen bestaat hieruit dat verdachte ten onrechte ontvangen bedragen PGB2.gelden en uitkeringen heeft omgezet. Voor de vraag of uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de pleegplaats Nederland is, is van belang wat onder het bestanddeel ‘omzetten’ wordt verstaan. De parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van de witwasbepalingen vermeldt hierover het volgende:

“«Omzetten» wordt door Van Dale omschreven als: (geld en goederen) verwisselen met een andere geldswaarde of met zekere handelsartikelen. Het gaat om die handelingen (vervanging, ruil, investering) waardoor de betrokkene een ander voorwerp verkrijgt dat het voordeel uit het oorspronkelijke misdrijf belichaamt. Het hiervoor genoemde kopen van luxegoederen kan dus behalve «gebruik maken» ook «omzetten» opleveren. Omzetten zal veelal tot doel hebben de criminele opbrengsten weer in het legale verkeer te investeren.”3.

8. Het kan dus gaan om de handelingen die zijn verricht waardoor de verdachte een ander voorwerp verkrijgt dan hetgeen oorspronkelijk uit misdrijf afkomstig is verkregen. Omzetten is echter nog ruimer.4.Diepenmaat wijst terecht op andere verschijningsvormen van omzetten:

“Er is niet alleen sprake van omzetten na afloop van het witwasproces, wanneer het misdaadgeld – dat inmiddels een ogenschijnlijk legale oorsprong kent – wordt aangewend voor de aanschaf van luxe goederen. Juist gedurende het witwasproces en kort daaraan voorafgaand, speelt deze handeling een belangrijke rol. Zo zal een drugsdealer de bankbiljetten in kleine coupures waarover hij beschikt, omwisselen in een andere waardedrager. Bij aanvang van het witwasproces zal hij het chartale geld omzetten in een giraal tegoed, terwijl het ook denkbaar is dat hij in de fase van versluiering besluit zijn girale tegoed om te zetten in cheques of effecten aan toonder. Deze kan hij vervolgens elders ter wereld weer laten opduiken. Het beeld dat de minister omtrent het omzetten schetst is derhalve eenzijdig en het doet geen recht aan de realiteit. Deze handeling wordt niet alleen verricht met het doel de criminele opbrengsten weer in het legale verkeer te brengen, maar juist ook om de band met het onderliggende misdrijf te doorbreken.”5.

9. Gelet op het voorgaande bestaat het “omzetten” als bedoeld in art. 420bis, 420ter en 420quater Sr, in een geval als het onderhavige niet alleen uit (onder meer) de pinbetalingen die met het saldo op de bankrekening van de dochter van verdachte in het buitenland (Curaçao en India) zijn verricht, maar tevens uit het bewerkstelligen dat de door verdachte ten onrechte ontvangen PGB gelden en uitkeringen op bankrekeningen van een ander, te weten de dochter van verdachte, zijn gestort.6.Niet ter discussie staat dat verdachte ten tijde van het bewezenverklaarde in Nederland woonachtig was. Gelet hierop heeft het hof uit de bewijsmiddelen kunnen opmaken dat het onder 4 bewezenverklaarde is begaan in Nederland, ook voor zover sprake is van pintransacties op Curaçao en in India, nu het kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen dat verdachte in Nederland het beheer voerde over haar banksaldi en geldbedragen heeft gestort op de bankrekeningen van haar kinderen, met welke bankrekeningen de pintransacties vervolgens zijn verricht.7.

10. Met betrekking tot de betalingen die zijn verricht bij de damesmodezaak [A] geldt het volgende. Uit bewijsmiddel 45 volgt dat verdachte in de periode juni 2011 tot en met september 2013 een bedrag van € 14.725,00 heeft overgemaakt naar de bankrekeningen van haar zoon [betrokkene 2] . Met een van de bankrekeningen van de zoon van verdachte zijn op verschillende data gelegen tussen 25 oktober 2011 en 5 juli 2013 negen betalingen verricht aan [A] (bewijsmiddel 46). Over de geldbedragen die verdachte op de bankrekeningen van haar kinderen heeft gestort heeft verdachte ook verklaard dat zij daar kleding van heeft gekocht (bewijsmiddel 1). Aldus heeft het hof uit de bewijsmiddelen kunnen opmaken dat de bij [A] verrichte betalingen door verdachte zijn gedaan uit gelden die zijn verkregen door het plegen van de onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde feiten.

11. Het eerste middel heeft geen kans van slagen.

12. Het tweede middel klaagt dat het hof met betrekking tot de onder sub 3 bewezenverklaarde oplichting niet heeft gereageerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en/of verweer van verdachte inhoudende “dat zij haar ziekte niet heeft overdreven en de getuige [getuige 1] van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid in dit verband met betrekking tot de toekenning van een indicatie voor vijf jaar niet alleen heeft beslist op wat hij bij zijn huisbezoek (op 12 april 2011) heeft gezien, maar ook op basis van medische gegeven van artsen, huisartsen en specialisten. Bij hen heeft hij, aldus [verdachte], informatie opgevraagd op basis waarvan hij haar vervolgens een aantal uren heeft toegekend.”

13. Het middel bevat geen citaat of een expliciete aanduiding van de vindplaats van hetgeen waarop het middel betrekking heeft. Verwezen wordt slechts naar het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 november 2016. Gelet op hetgeen ik hiervoor onder randnummer 12 heb geciteerd uit het middel, ga ik er van uit dat het middel doelt op de ter terechtzitting afgelegde en in het proces-verbaal (p. 7) opgenomen verklaring van verdachte, inhoudende:

“Ik heb mijn ziekte nooit overdreven. [getuige 1] heeft gezien hoe erg het was. Net als nu heb ik toen niet al mijn medicatie genomen zodat ik kon praten, maar dan kan ik bijvoorbeeld mijn rechterhand niet gebruiken. Ook nu is mijn hand helemaal blauw opgezet. [getuige 1] heeft dat gezien en hij heeft me gevraagd wat ik wel en niet kon. [getuige 1] heeft, niet alleen beslist op basis van wat hij toen heeft gezien, maar ook op basis van medische gegevens van artsen, huisartsen en specialisten. Bij hen heeft hij informatie opgevraagd, op basis waarvan hij mij vervolgens een aantal uren heeft toegekend. Hetzelfde gebeurt bij het CIZ: ze onderzoeken je, en daarnaast wordt alle medische informatie opgevraagd. [getuige 1] heeft mij voor een langere periode een indicatie gegeven, voor het aantal uren persoonlijke verzorging en verpleging. Hoe kan het dan dat mij wordt verweten dat ik zorg heb gekregen?”

14. Een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt lees ik hier niet in en voor zover daar anders over wordt gedacht heeft het hof daar voldoende op gerespondeerd, gelet op de door het hof bevestigde overwegingen van de rechtbank, inhoudende voor zover hier van belang:

“Feit 3

De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat de verdachte op 31 januari 2011 contact heeft opgenomen met de gemeente Rotterdam in verband met verlenging van een PGB voor huishoudelijke zorg. Op 12 april 2011 heeft [getuige 1] een huisbezoek afgelegd bij de verdachte aan de [a-straat] te Rotterdam. Hij verklaart een erg hulpbehoevende vrouw (verdachte) aan te hebben getroffen die in bed lag en tot in details niets meer kon (G/004- 01). Op 3 mei 2011 heeft de gemeente Rotterdam besloten aan de verdachte, naar aanleiding van haar aanvraag van 31 januari 2011, een PGB-WMO toe te kennen voor huishoudelijke verzorging op basis van 10 uren per week ten bedrage van € 667,20 per vier weken (DOC/OOl-29 t/m 31). De dochter van de verdachte, [betrokkene 1] heeft verklaard dat zij haar moeder op diens verzoek voor het huisbezoek van 12 april 2011 van de [b-straat] te Rotterdam, waar zij gewoonlijk verbleef, naar de [a-straat] te Rotterdam heeft gereden en dat haar moeder aldaar ten behoeve van het bezoek van [getuige 1] in een bed is gaan liggen. Nadat [getuige 1] weg was, heeft zij haar moeder teruggebracht naar de [b-straat] in Rotterdam. [betrokkene 1] verklaart in aanvulling hierop dat alles die dag in scene was gezet (V/03-04).

Op 13 april 2007 heeft het CIZ zorgkantoor Rotterdam besloten aan de verdachte een PGB- AWBZ toe te kennen voor ondersteunende begeleiding, algemeen klasse 4 = 7 tot 9.9 uur/week, en persoonlijke verzorging, klasse 4 = 7 tot 9.9 uur/week (DOC/006-67 t/m 69). Bij brief van 13 mei 2009 heeft [betrokkene 3] , verbonden aan de Stichting Mee Rotterdam Rijnmond, namens de verdachte aan het CIZ te Rotterdam verzocht om uitbreiding van de persoonlijke verzorging en behoud van de ondersteunende begeleiding (DOC/006-87 t/m 90). Ter adstructie van de beperkingen en de medische klachten van de verdachte werd een schrijven d.d. 21 april 2009 schijnbaar afkomstig van [betrokkene 4] - maar naar later bleek valselijk opgemaakt door de verdachte - bijgevoegd (DOC/006-91 t/m 96). Naar aanleiding van dit verzoek met bijlage heeft het CIZ zorgkantoor Rotterdam op 22 juni 2009 besloten aan de verdachte een hogere PGB-AWBZ toe te kennen voor persoonlijke verzorging, klasse 6 = 13 tot 15.9 uur/week, en de begeleiding individueel te handhaven, klasse 4 = 7 tot 9.9 uur/week (DOC/006-110 t/m 112).

Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de verdachte in ieder geval op de hiervoor genoemde momenten haar beperkingen heeft overdreven met als gevolg dat zij een zorgindicatie tot een bepaalde hoogte en de daarbij behorende gelden heeft gekregen, terwijl zij die zorg niet in die mate nodig had en deze gelden dus ten onrechte kreeg. Een extra indicatie dat de verdachte de door haar benodigde zorg heeft overdreven, is dat - naar nu is gebleken - zij de PGB-gelden niet heeft aangewend voor de geïndiceerde zorg en ook niet met andere gelden zorg heeft ingekocht, terwijl zij ook niet op een andere manier al de zorg heeft gekregen die zij stelde nodig te hebben. Weliswaar hebben haar zoon en dochter enige zorg aan hun moeder verleend, maar dit is bij lange na niet de hoeveelheid zorg die de verdachte voorwendde nodig te hebben en waarvoor zij een indicatie had gekregen.”

15. Het tweede middel faalt evident.

16. Het derde middel klaagt dat “de artt. 6 lid 3 sub d EVRM, 219, 330, 331 Sv [zijn] geschonden doordat het hof het voorwaardelijk verzoek van de raadsman van verzoeker om [getuige 2] als getuige te horen heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen”.

17. Uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken blijkt het volgende. Op 22 juli 2015 is namens verdachte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Vervolgens is door de raadsman van verdachte op 4 augustus 2015, en aldus binnen de daarvoor in art. 410, eerste lid, Sv gestelde termijn, een appelschriftuur houdende grieven ingediend, inhoudende onder meer het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 2] . Na beoordeling van het verzoek tot het horen van (onder meer) de getuige [getuige 2] heeft de poortraadsheer de verdediging in de gelegenheid gesteld om een verzoek te doen tot het verrichten van nader onderzoek door de raadsheer-commissaris als bedoeld in art. 411a, eerste lid, Sv. Het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 2] is door het hof in de eerste plaats dus toegewezen, waarna de zaak is verwezen naar de raadsheer-commissaris. Vervolgens heeft de raadsheer-commissaris de getuige [getuige 2] tweemaal opgeroepen en gedagvaard om als getuige te worden gehoord, namelijk op 23 mei 2016 en op 10 augustus 2016. De getuige is op voornoemde data niet verschenen. Het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris van 10 augustus 2016 vermeldt hierover het volgende:

“De raadsheer-commissaris constateert:

In de strafzaak tegen [verdachte] (22-003383-15) is op 17 maart 2016 door de verdediging een verzoek ex artikel 411a van het Wetboek van Strafvordering ingediend, inhoudende onder meer het horen van [getuige 2] als getuige.

Op 29 maart 2016 is de getuige [getuige 2] opgeroepen door het Gerechtshof Den Haag en gedagvaard door het Openbaar Ministerie om op 23 mei 2016 te verschijnen in het Paleis van Justitie, teneinde door mij te worden gehoord. Om 12.15 uur verscheen de getuige [getuige 2] niet.

Op 13 juni 2016 is de getuige [getuige 2] gedagvaard om op 10 augustus 2016 om 09:30 te verschijnen in het Paleis van Justitie. De dagvaarding is niet in persoon betekend op het BRP adres en uitgereikt aan de zus van [getuige 2] , [betrokkene 5] . Om 09:30 verscheen de getuige [getuige 2] niet.

Het niet verschijnen van de getuige [getuige 2] vat ik op als een uiting van de wil van de getuige om gebruik te maken van het verschoningsrecht ex artikel 217 van het Wetboek van Strafvordering, welke hem toekomt als eerdere echtgenoot van de verdachte [betrokkene 6] . De getuige behoeft daarom in het geheel geen verklaring af te leggen. Gelet op dit verschoningsrecht zie ik af van een bevel tot medebrenging.

De raadsman van verdachte heeft geen afstand gedaan van de getuige [getuige 2] .”

18. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 november 2016 volgt dat door de raadsman van verdachte het volgende is aangevoerd:

“Ook zijn er een aantal getuigen gehoord door de raadsheer-commissaris, maar is de toegewezen getuige, [getuige 2] , niet gehoord. Ik doe geen afstand van deze getuige. Ik heb uit praktische overwegingen wel begrip voor de redenering van de raadsheer-commissaris om af te zien van het horen van de getuige, maar de verdediging doet nog geen afstand van deze getuige, of de overige toegewezen getuigen.

(…)

De voorzitter deelt voorts mede dat niet is verzocht tot het opnieuw oproepen van [getuige 2] , maar slechts is medegedeeld door de raadsman van de verdachte dat geen afstand zal worden gedaan van de verdachte.

De raadsman van de verdachte deelt mede dat hij het verzoek om de getuige alsnog op te roepen bij pleidooi als voorwaardelijk verzoek zal verwoorden.”

19. Daarnaast volgt uit voornoemd proces-verbaal dat de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep het woord tot verdediging heeft gevoerd, inhoudende voor zover hier van belang:

“Voor wat betreft [getuige 2] doe ik het voorwaardelijke verzoek om hem alsnog te horen, als uw hof besluit zijn verklaring voor het bewijs te bezigen. Zoals de stand van zaken nu is heeft er geen effectief ondervragingsrecht kunnen plaatsvinden van zowel de vader als de kinderen, terwijl de verklaringen wel belastend zijn. Er dient dus heel terughoudend te worden omgegaan met deze verklaringen. (…)”

20. Het hof is met bevestiging van het vonnis van de rechtbank tot een bewezenverklaring gekomen van de hiervoor onder 1 genoemde feiten. Het hof heeft voor de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde een tweetal bij de politie afgelegde verklaringen van de getuige [getuige 2] voor het bewijs gebezigd (bewijsmiddel 30 en 31). Aldus is de aan het verzoek gekoppelde voorwaarde vervuld. Het hof heeft in het bestreden arrest als volgt op het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 2] beslist:

“De raadsman heeft ter terechtzitting een voorwaardelijk verzoek gedaan om [getuige 2] als getuige te horen.

Het hof verwijst naar het proces-verbaal van bevindingen van 10 augustus 2016 van de raadsheer-commissaris, mr. R.J. de Bruijn, inhoudende dat [getuige 2] , aan wie als eerdere echtgenoot van de verdachte een verschoningsrecht toekomt, twee maal als getuige is opgeroepen en niet is verschenen en dat de raadsheer-commissaris dit niet verschijnen opvat als uiting van de wil van de getuige om gebruik te maken van het hem toekomende verschoningsrecht. Het hof verenigt zich hiermee en zal op dezelfde grond afzien van verdere oproeping van deze getuige en van een bevel medebrenging.

Het hof acht geen redenen aanwezig om de verklaringen van [getuige 2] van het bewijs uit te sluiten.”

21. Voor de beoordeling van het middel zijn in het bijzonder de volgende wettelijke bepalingen in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv van belang:

Art. 217 Sv:

Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich verschoonen:

1°. des verdachten of mede-verdachten bloed- of aanverwanten in de rechte lijn;

2°. des verdachten of mede-verdachten bloed- of aanverwanten in de zijlijn tot den derden graad ingesloten;

3°. des verdachten of mede-verdachten echtgenoot of eerdere echtgenoot dan wel geregistreerde partner of eerdere geregistreerde partner.

Art. 219 Sv:

indien hij daardoor of zichzelf of een zijner bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of in de zijlijn in den tweeden of derden graad of zijn echtgenoot of eerdere echtgenoot dan wel geregistreerde partner of eerdere geregistreerde partner aan het gevaar eener strafrechtelijke veroordeeling zou blootstellen.

Art. 287 Sv:

1. De voorzitter stelt vast welke personen, al dan niet daartoe opgeroepen, als getuige ter terechtzitting zijn verschenen.

2. De verschenen getuigen worden gehoord, tenzij daarvan wordt afgezien met toestemming van de officier van justitie en van de verdachte dan wel op de gronden genoemd in artikel 288, eerste lid, onder b en c.

3. Ten aanzien van de niet verschenen getuigen beveelt de rechtbank:

a. de oproeping, indien de oproeping door de officier van justitie is verzuimd of op de voet van artikel 264, eerste lid, is geweigerd en de verdachte hierom verzoekt of de rechtbank oproeping wenselijk oordeelt;

b. de hernieuwde oproeping, indien de getuige aan de eerdere oproeping geen gevolg heeft gegeven. De rechtbank kan daarbij tevens zijn medebrenging gelasten.

4. Bij het horen van getuigen zijn de artikelen 274 tot en met 276, derde lid, van overeenkomstige toepassing.

Art. 288 Sv:

1. De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat:

a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen;

b. het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige of deskundige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige of deskundige ter terechtzitting te kunnen ondervragen;

c. redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor het openbaar ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad.

2. Indien de officier van justitie op grond van artikel 264, tweede lid, onder b, heeft geweigerd een door de verdachte opgegeven getuige te doen oproepen of een door de rechtbank gegeven bevel tot oproeping van een getuige ten uitvoer te leggen en ten aanzien van die getuige geen beschikking op grond van artikel 226a, eerste lid, of 226n, eerste lid, is gegeven, stelt de rechtbank de stukken in handen van de rechter-commissaris teneinde de getuige te doen verhoren. In geval van een door de verdachte opgegeven getuige blijft de vorige volzin buiten toepassing, indien de rechtbank bij met redenen omklede beslissing van oordeel is dat door het achterwege blijven van het verhoor de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad. De officier van justitie dient onmiddellijk nadat de stukken in handen van de rechter-commissaris zijn gesteld, de vordering, bedoeld in artikel 226a, eerste lid, of artikel 226m, eerste lid, in. Artikel 316 is van overeenkomstige toepassing.

3. De rechtbank kan voorts van de oproeping of hernieuwde oproeping van niet verschenen getuigen afzien, indien de officier van justitie en de verdachte daarmee uitdrukkelijk instemmen of hebben ingestemd.

4. Artikel 226 is van overeenkomstige toepassing.

Art. 315 Sv:

1. Indien aan de rechtbank de noodzakelijkheid blijkt van het verhoor van op de terechtzitting nog niet gehoorde getuigen o van de overlegging van bescheiden of stukken van overtuiging, die niet op de terechtzitting aanwezig zijn, beveelt zijn, zo nodig onder bijvoeging van een bevel tot medebrenging, tegen een door haar te bepalen tijdstip de dagvaarding of schriftelijke oproeping dier getuigen of de overlegging van die bescheiden of die stukken van overtuiging.

(…)

22. Het middel mist feitelijke grondslag nu het de afwijzing van het voorwaardelijk verzoek op basis van art. 219 Sv bestrijdt. Zowel art. 217 als art. 219 Sv betreft het zogenaamde familiale verschoningsrecht. Art. 217 Sv verschaft onder meer de vroegere echtgenoot8.als getuige de bevoegdheid om zich te verschonen van het geven van antwoord op alle vragen wegens de vroegere familiebetrekking.9.

23. Art. 219 Sv betreft het zogenaamde nemo tenetur-verschoningsrecht10.en is beperkter. De getuige kan zich van het beantwoorden van een (concreet) gestelde vraag verschonen indien hij daardoor zichzelf of naaste verwanten of zijn (vroegere) echtgenoot of (vroegere) geregistreerd partner blootstelt aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling.11.

24. Het middel en de toelichting daarop is mijns inziens niet anders te lezen dat daarin wordt geklaagd dat het hof uit het tweemaal niet verschijnen bij de raadsheer-commissaris heeft afgeleid dat verdachte zich zou verschonen van een antwoord op elke concrete vraag in verband met het gevaar van een veroordeling van zichzelf of zijn vroegere echtgenote. Dat is echter niet de weigeringsgrond van het hof: het hof heeft kennelijk gemeend dat de getuige reeds uitsluitend wegens de vroegere familierelatie op grond van art. 217 Sv zijn algemene verschoningsrecht heeft ingeroepen. Dit leidt tot de slotsom dat het middel faalt.

25. Ten overvloede acht ik het aangewezen om nog enige aandacht te besteden aan de slotsom van het hof dat het verzoek de getuige te horen kan worden gepasseerd omdat er sprake is van een beroep op het verschoningsrecht als bedoeld in art. 217 Sv. Het hof heeft de afwijzing van het verzoek doen steunen op het oordeel dat het tweemaal niet verschijnen kan worden opgevat als een uiting van de wil van de getuige om gebruik te maken van zijn verschoningsrecht als bedoeld in art. 217 Sv. Aldus heeft het hof bij de afwijzing van het voorwaardelijk verzoek tot het horen van de getuige [getuige 2] niet geëxpliciteerd welk criterium (noodzaak of verdedigingsbelang) hier van toepassing is. Ik laat dat nu verder ook in het midden omdat het hier niet beslissend is.

26. Ik zie niet in dat als reden van de afwijzing de gezondheid of het welzijn van de getuige (art. 288, eerste lid, sub b, Sv), het belang van de verdediging (art. 288, eerste lid, sub c, Sv) of de noodzaak van het horen van de getuige (art. 315, eerste lid, Sv) in de beoordeling van het hof besloten ligt. Mijns inziens is evenmin sprake van een geval waarin het niet aannemelijk is dat de getuige niet binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen (art. 288, eerste lid, sub a, Sv).12.Zonder het geven van een bevel persoonlijke verschijning en/of een bevel medebrenging, gaat mij die conclusie in een geval als het onderhavige te ver.13.

27. De redenering van het hof komt erop neer dat een getuige het verschoningsrecht niet uitdrukkelijk mondeling ten overstaan van een verhorende rechter hoeft in te roepen, maar dat het beroep op dat recht ook kan blijken uit het gedrag van de getuige. Ik wijs er op dat het inroepen ten overstaan van de verhorende rechter niet altijd nodig is. Zie HR 2 maart 1993, NJ 1993/672 m.nt. Van Veen.14.De getuige had zich bij een eerder verhoor wel op zijn verschoningsrecht beroepen en gaf te kennen dat bij het verhoor ter terechtzitting ook weer te zullen doen. Van het enkel uit gedragingen afleiden van een beroep op het verschoningsrecht is in deze casus geen sprake.

28. In de onderhavige zaak is door de getuige geen uitdrukkelijk mondeling of schriftelijk beroep op het verschoningsrecht gedaan. Niet blijkt dat door (de raadsheer-commissaris of) het hof op enigerlei wijze is geverifieerd of de getuige inderdaad gebruik wenst te maken van het aan hem toekomende verschoningsrecht of dat er andere redenen zijn om naar aanleiding van een tweetal oproepen niet als getuige te verschijnen, bijvoorbeeld door telefonisch contact op te nemen met de getuige. Dit wringt met name nu de getuige eerder bij de Inspectie Sociale Zaken in de hoedanigheid van verdachte bereid is geweest om (in elk geval een tweetal) verklaringen af te leggen. Een beroep op het aan hem toekomende verschoningsrecht zou volgens de raadsheer-commissaris, daarin gevolgd door het hof, evenwel blijken uit het gedrag van de getuige, bestaande uit het tweemaal niet verschijnen. Het enkel uit gedragingen afleiden dat een getuige zich op het verschoningsrecht beroept lijkt mij in het algemeen te ver gaan.15.Het te snel concluderen dat een getuige niet bereid is te verschijnen en te verklaren is al snel een speculatief oordeel.16.Daarbij neem ik in aanmerking dat het aan de getuige is om het verschoningsrecht in te roepen. De getuige moet zelf beslissen op grond van een afweging van belangen of hij een verschoningsrecht wenst in te roepen, terwijl er geen algehele verplichting bestaat de getuige op dat recht te wijzen en de getuige evenmin in de strafprocedure de plicht heeft om van het verschoningsrecht gebruik te maken.

29. Kortom een bestrijding van de argumentatie van het hof in het onderhavige geval kan gelet op de overwegingen ten overvloede onder randnummer 25 t/m 28 kansrijk zijn, omdat het in het algemeen te ver gaat uit gedrag af te leiden dat er een beroep op het verschoningsrecht is gedaan. Ik teken daarbij nog aan dat de beoordeling of er een beroep op het verschoningsrecht is gedaan mede afhankelijk kan zijn van feitelijke factoren en dat voor toetsing daarvan in cassatie geen ruimte is. Het middel kiest echter een andere insteek door het hof een argumentatie (een beperkt verschoningsrecht op grond van art. 219 Sv) toe te schrijven die het hof niet heeft gebruikt en uitsluitend die dus niet gebruikte argumentatie te bestrijden. Die bestrijding zit er gewoon naast.

30. Het derde middel faalt.

31. De middelen falen. Het tweede middel kan in elk geval worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

32. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

33. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG