HR, 17-07-2020, nr. 19/02029

HR, 17-07-2020, nr. 19/02029

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 17‑07‑2020

Inhoudsindicatie

Erfrecht; procesrecht. Vereffening nalatenschap. Is vereffenaar ontvankelijk in cassatieberoep? Beschikking op verzet waartegen slechts cassatieberoep openstaat (art. 4:218 lid 3 en lid 5 BW; art. 187 lid 1 Fw)? Geschil over aflegging van rekening en verantwoording (art. 1:374 lid 2 BW) waartegen hoger beroep openstaat (art. 358 en 261 Rv)? Ambtshalve onderzoek rechtsmiddel. Zelfstandig kwalificeren bestreden beschikking.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 19/02029

Datum 17 juli 2020

BESCHIKKING

In de zaak van

[de vereffenaar], in haar hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van [erflater],kantoorhoudende te [vestigingsplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

hierna: de vereffenaar,

advocaat: J.P. Heering,

tegen

1. [verweerder 1],wonende te [woonplaats],

2. [verweerder 2],wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie, verzoekers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

hierna gezamenlijk: [verweerders],

advocaat: J. den Hoed.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikkingen in de zaak 5889593 van de rechtbank Oost-Brabant van 8 juni 2018, 17 juli 2018 en 12 april 2019.

De vereffenaar heeft tegen de beschikkingen van de rechtbank van 8 juni 2018 en 12 april 2019 beroep in cassatie ingesteld.

[verweerders] hebben een verweerschrift tot niet-ontvankelijkverklaring althans verwerping ingediend en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

De vereffenaar heeft een verweerschrift tot verwerping van het ontvankelijkheidsverweer en het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de vereffenaar in het cassatieberoep.

De advocaat van de vereffenaar heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Bij beschikking van 15 juli 2015 heeft de rechtbank Oost-Brabant de vereffenaar aangesteld als vereffenaar van de nalatenschap van [erflater] (hierna: erflater), overleden op 26 januari 2015. Erflater was ten tijde van zijn overlijden ongehuwd en liet zes kinderen achter, onder wie [verweerders]

(ii) In maart 2017 heeft de vereffenaar een rekening en verantwoording/slotuitdelingslijst ingediend bij de rechtbank.

2.2

[verweerders] hebben verzet tegen de rekening en verantwoording/slotuitdelingslijst aangekondigd en dat vervolgens nader onderbouwd.

2.3

Bij tussenbeschikking van 8 juni 2018 heeft de kantonrechter, samengevat, overwogen dat het door [verweerders] ingediende document aan de formele vereisten voor een verzetschrift voldoet en dat [verweerders] in hun verzoek kunnen worden ontvangen (rov. 5.2-5.4). De kantonrechter heeft daarnaast onder meer overwogen dat het handelen van de vereffenaar moet worden getoetst aan het bepaalde in art. 4:211 lid 1 BW (rov. 5.5). De kantonrechter wenst ten aanzien van onder andere het gestelde onzorgvuldige handelen van de vereffenaar de door [verweerders] aangekondigde rapporten van deskundigen te ontvangen (rov. 5.7), alsmede een cijfermatig opgebouwde slotuitdelingslijst van de vereffenaar (rov. 5.9).

De kantonrechter heeft partijen in de gelegenheid gesteld deze stukken in het geding te brengen en daarop over en weer te reageren; iedere verdere beslissing is aangehouden.

2.4

In de eindbeschikking van 12 april 2019 heeft de kantonrechter als volgt overwogen:

‘3.2. De kantonrechter acht het van belang vast te stellen dat uit de overgelegde cijfermatige uitdelingslijst blijkt dat alle schulden van de nalatenschap kunnen worden voldaan. Ingevolge art. 4:221 lid 2 BW hoeft er in dergelijke gevallen geen rekening en verantwoording/slotuitdelingslijst te worden gedeponeerd bij de rechtbank. Lid 3 van deze bepaling schrijft vervolgens voor dat rekening en verantwoording dient te worden afgelegd aan degenen die recht op het overschot uit de nalatenschap hebben, op de wijze als voor bewindvoerders is bepaald. Het verzoek zal daarom niet worden getoetst aan het bepaalde in art. 4:218 BW (met op basis van de huidige stand in de rechtspraak een verkorte termijn voor beroep in cassatie, zonder de mogelijkheid van hoger beroep), maar aan de bepalingen van art. 4:151 BW [HR: 4:161 BW] en de paragrafen 10 en 11 van afdeling 6 van titel 14 van Boek 1 BW. De bevoegdheid om te beslissen op het verzoek ontleent de kantonrechter in dit geval aan art. 1:374 lid 2 BW. Desondanks zal in het vervolg van de beschikking gesproken worden over een “verzet”.’

Vervolgens heeft de kantonrechter de geschilpunten opgesomd waarover in het kader van het verzet een beslissing zal worden genomen (rov. 3.3). De kantonrechter heeft het verzet gegrond verklaard met betrekking tot twee geschilpunten (rov. 3.13-3.15 en rov. 3.16-3.19).

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

3.1

[verweerders] hebben in hun verweerschrift een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van de vereffenaar in haar cassatieberoep. Daaraan hebben zij ten grondslag gelegd dat naar het oordeel van de kantonrechter op het door [verweerders] ingediende verzoek niet het bepaalde in art. 4:218 BW, maar het bepaalde in art. 4:161 BW en de paragrafen 10 en 11 van afdeling 6 van titel 14 van Boek 1 BW van toepassing is. De eindbeschikking van de kantonrechter is derhalve niet aan te merken als een beschikking op verzet als bedoeld in art. 4:218 lid 3 BW, waartegen slechts cassatieberoep openstaat (art. 4:218 lid 5 BW in verbinding met art. 187 lid 1 Fw). De eindbeschikking is volgens [verweerders] gegeven op de voet van art. 1:374 lid 2 BW, en daartegen staat hoger beroep open (art. 358 Rv in verbinding met art. 261 Rv). In hoger beroep kan aan de orde komen of de kantonrechter op de juiste gronden tot dit oordeel is gekomen en of dit een ontoelaatbare verrassingsbeslissing oplevert, aldus [verweerders]

3.2

Volgens de vereffenaar blijkt uit de eindbeschikking niet dat de kantonrechter (de gronden van) het verzet heeft beoordeeld op een andere grondslag dan art. 4:218 lid 3 BW in verbinding met art. 4:211 lid 1 BW, zodat het om een procedure op grond van art. 4:218 lid 3 BW moet gaan, waartegen (alleen) het rechtsmiddel van cassatie binnen acht dagen openstaat.

3.3

De rechter die op het rechtsmiddel moet beslissen, moet ambtshalve onderzoeken of de bestreden uitspraak vatbaar is voor het ingestelde rechtsmiddel.1.In dat verband dient de rechter de bestreden uitspraak zelfstandig te kwalificeren.

3.4

In rov. 3.2 van de eindbeschikking heeft de kantonrechter (anders dan in de tussenbeschikking) uitdrukkelijk overwogen dat het verzoek van [verweerders] niet zal worden beoordeeld aan de hand van het voor vereffenaars bepaalde in art. 4:218 BW, maar op grond van art. 4:221 lid 3 BW aan de hand van de bepalingen voor bewindvoerders van art. 4:161 BW en de in art. 4:161 lid 4 BW van overeenkomstige toepassing verklaarde paragrafen 10 en 11 van afdeling 6 van titel 14 van Boek 1 BW betreffende de bewindvoering door een voogd (zie hiervoor in 2.4). De bevoegdheid om te beslissen op het verzoek van [verweerders] heeft de kantonrechter in overeenstemming hiermee uitdrukkelijk gebaseerd op art. 1:374 lid 2 BW, dat bepaalt dat de kantonrechter geschillen beslist die bij de aflegging van de rekening en verantwoording door een voogd over het door hem gevoerde bewind mochten rijzen. De eindbeschikking van de kantonrechter kan dan ook niet anders worden geduid dan als een beslissing op de voet van art. 1:374 lid 2 BW in verbinding met art. 4:161 leden 1 en 4 BW.

Ten aanzien van een op art. 1:374 lid 2 BW berustende beslissing geldt geen afwijkende rechtsmiddelenregeling. Daartegen kan binnen drie maanden hoger beroep worden ingesteld (art. 358 Rv in verbinding met art. 261 Rv).

Dit een en ander betekent dat de vereffenaar hoger beroep had behoren in te stellen tegen de eindbeschikking.

3.5

Nu het onderhavige cassatieberoep tijdig is ingesteld, maar tegen de eindbeschikking geen cassatieberoep openstaat, vangt de termijn van hoger beroep tegen de eindbeschikking opnieuw aan, te rekenen van de dag van deze uitspraak in cassatie (art. 340 Rv).

Opmerking verdient dat indien het hof in een eventuele appelprocedure tot het oordeel komt dat het verzoek van [verweerders] moet worden aangemerkt als een verzet in de zin van art. 4:218 lid 3 BW, het hof de beschikkingen van de kantonrechter in zoverre zal moeten vernietigen en alsnog op het verzet van [verweerders] zal moeten beslissen. Tegen die beschikking van het hof staat dan cassatieberoep open.

3.6

Uit het voorgaande volgt dat de vereffenaar niet-ontvankelijk is in haar beroep.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- verklaart de vereffenaar niet-ontvankelijk in haar beroep;

- veroordeelt de vereffenaar in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] begroot op € 404,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren C.H. Sieburgh, als voorzitter, H.M. Wattendorff en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 17 juli 2020.

Conclusie 07‑02‑2020

Inhoudsindicatie

Erfrecht; procesrecht. Vereffening nalatenschap. Is vereffenaar ontvankelijk in cassatieberoep? Beschikking op verzet waartegen slechts cassatieberoep openstaat (art. 4:218 lid 3 en lid 5 BW; art. 187 lid 1 Fw)? Geschil over aflegging van rekening en verantwoording (art. 1:374 lid 2 BW) waartegen hoger beroep openstaat (art. 358 en 261 Rv)? Ambtshalve onderzoek rechtsmiddel. Zelfstandig kwalificeren bestreden beschikking.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/02029

Zitting 7 februari 2020

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

[de vereffenaar]

(hierna: de vereffenaar)

tegen

1. [verweerder 1] (hierna: verweerder sub 1),

2. [verweerder 2] (hierna: verweerder sub 2),

(gezamenlijk aan te duiden als [verweerders] )

Art. 4:218 lid 3 BW regelt het verzet tegen de rekening en verantwoording/slotuitdelingslijst van de vereffenaar van een nalatenschap. Art. 4:218 lid 5 in verbinding met art. 187 Fw kent een beperkte regeling van de rechtsmiddelen in die zin dat tegen de beschikking van de kantonrechter slechts beroep in cassatie open staat. In dit geval heeft de kantonrechter geoordeeld dat geen sprake is van verzet tegen de uitdelingslijst, maar van een geschil over de handelwijze van de vereffenaar, welk geschil beoordeeld moet worden op basis van art. 4:151 BW. In deze zaak staat in cassatie de vraag centraal of voor de toepassing van deze rechtsmiddelroute beslissend is de kwalificatie van de partij die het verzet heeft ingesteld of de kwalificatie die de kantonrechter daaraan heeft gegeven. Is de vereffenaar ontvankelijk in het cassatieberoep?

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan kort samengevat van de volgende feiten worden uitgegaan.1.Op 26 januari 2015 is overleden [erflater] (hierna: erflater). Erflater was ten tijde van zijn overlijden ongehuwd en liet zes kinderen achter, waaronder [verweerders]

1.2

Erflater is (groot)aandeelhouder geweest in [de vennootschap] Beheer BV (hierna: de vennootschap). Tot september 2007 hebben de ondernemingsactiviteiten van deze vennootschap bestaan uit het verhuren van een onroerende zaak, die op 14 september 2007 door brand is verwoest. Na de brand resteerde louter de grond als onroerende zaak.

1.3

Ten gevolge van de brand is een recht ontstaan op uitkering uit hoofde van een overeenkomst van schadeverzekering. De uitkering is als herinvesteringsreserve opgenomen in de jaarstukken van de vennootschap per 31 december 2008.

1.4

Op 17 april 2009 heeft erflater bij notariële akte aandelen overgedragen aan verweerder sub 2. Daarbij is een zogeheten fiscale glijclausule overeengekomen. In verband met die transactie heeft de belastingdienst aan erflater een naheffingsaanslag IB/PVV 2009 opgelegd. Daarnaast is er door een van zijn kinderen bij de belastingdienst melding gedaan van fraude rondom deze aandelentransactie.

1.5

Op enig moment is bij erflater Alzheimer vastgesteld en zijn de goederen van erflater onder bewind gesteld.

1.6

In november 2013 heeft de wettelijk vertegenwoordiger van erflater, aangezien de waarde van de aandelen nog steeds ter discussie stond, opdracht verstrekt aan een accountant om (onder meer) de waarde van de aandelen vast te stellen (naar de toestand in 2009). Dit heeft geleid tot een tussentijdse rapportage op 18 april 2014. Bij brief van 30 september 2014 heeft de accountant aan de wettelijk vertegenwoordiger van erflater bericht dat de rapportage van 18 april 2014 voorlopig niet kon worden gebruikt totdat de accountant nadere werkzaamheden zou hebben verricht en dat informatie uit de rapportage (zoals een berekende waarde) niet mocht worden gebruikt voor een mogelijke afwikkeling met de belastingdienst.

1.7

De accountant is in zijn rapportage tot de slotsom gekomen dat de verzekeringsuitkering, mede in aanmerking nemende alle andere omstandigheden van het geval, dient te leiden tot de verschuldigdheid van een extra tegenprestatie van € 1.283.000,- door de verkrijgers van de aandelen van de vennootschap.

1.8

Bij beschikking van 15 juli 2015 heeft de rechtbank Oost-Brabant de vereffenaar aangesteld als vereffenaar van de nalatenschap van erflater.

1.9

De vereffenaar heeft verschillende vaststellingsovereenkomsten gesloten, achtereenvolgens met de belastingdienst, de vennootschap2., en met [verweerders]

1.10

In maart 2017 heeft de vereffenaar een ‘vereffeningsverslag/rekening en verantwoording/uitdelingslijst’ ingediend bij de rechtbank.

1.11

Bij brief van 7 april 2017, ter griffie van de rechtbank binnengekomen op 11 april 2017, heeft de gemachtigde van [verweerders] een verzet tegen deze rekening en verantwoording/slotuitdelingslijst aangekondigd.3.Bij per fax verstuurde brief van 29 mei 2017 heeft de gemachtigde gronden van verzet gericht tegen met name de vaststelling van de waarde van de aandelen.

1.12

Bij tussenbeschikking van 8 juni 2018 heeft de kantonrechter, kort samengevat, overwogen dat het verzetschrift aan de formele vereisten voldoet en het verzet ontvankelijk is (rov. 5.2-5.3). De kantonrechter heeft overwogen dat het handelen van de vereffenaar moet worden getoetst aan het bepaalde van art. 4:211 lid 1 BW (rov. 5.5). De kantonrechter wenst ten aanzien van de waarde van de aandelen en het onzorgvuldig handelen van de vereffenaar rapporten te ontvangen (rov. 5.7), alsmede van de vereffenaar een cijfermatig opgebouwde slotuitdelingslijst (rov. 5.9). Iedere verdere beslissing is aangehouden.

1.13

In de eindbeschikking van 12 april 2019 heeft de kantonrechter in rov. 3.2 het volgende overwogen:

‘De kantonrechter acht het van belang vast te stellen dat uit de overgelegde cijfermatige uitdelingslijst blijkt dat alle schulden van de nalatenschap kunnen worden voldaan. Ingevolge art. 4:221 lid 2 BW hoeft er in dergelijke gevallen geen rekening en verantwoording/slotuitdelingslijst te worden gedeponeerd bij de rechtbank. Lid 3 van deze bepaling schrijft vervolgens voor dat rekening en verantwoording dient te worden afgelegd aan degenen die recht op het overschot uit de nalatenschap hebben, op de wijze als voor bewindvoerders is bepaald. Het verzoek zal daarom niet worden getoetst aan het bepaalde in art. 4:218 BW (met op basis van de huidige stand in de rechtspraak een verkorte termijn voor beroep in cassatie, zonder de mogelijkheid van hoger beroep), maar aan de bepalingen van art. 4:151 BW en de paragrafen 10 en 11 van afdeling 6 van titel 14 van Boek 1 BW. De bevoegdheid om te beslissen op het verzoek ontleent de kantonrechter in dit geval aan art. 1:374 lid 2 BW. Desondanks zal in het vervolg van de beschikking gesproken worden over een “verzet”.’

Vervolgens is de kantonrechter ingegaan op de diverse geschilpunten (rov. 3.3). De kantonrechter verklaart het verzet slechts gegrond ten aanzien van het gestelde onzorgvuldige handelen van de vereffenaar bestaande in een dubbele aftrek van een vordering uit hoofde van een rekening-courant (rov. 3.13-3.15), alsmede ten aanzien van de door de vereffenaar verleende korting van EUR 171.000,- in de met de vennootschap gesloten vaststellingsovereenkomst (rov. 3.16-3.19).

1.14

De vereffenaar heeft bij verzoekschrift van 23 april 2019 cassatieberoep ingesteld zowel tegen de tussenbeschikking als tegen de eindbeschikking.4.[verweerders] hebben een verweerschrift ingediend tevens houdende een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. In het verweerschrift hebben zij een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep van de vereffenaar. De vereffenaar heeft een verweerschrift tegen het beroep op niet-ontvankelijkheid en in het voorwaardelijk incidentele beroep ingediend.

2. Bespreking van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1

[verweerders] hebben in hun verweerschrift een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van de vereffenaar in cassatie. Volgens [verweerders] volgt uit rov. 3.2 van de eindbeschikking dat de kantonrechter het geding nadrukkelijk niet als een verzetprocedure in de zin van art. 4:218 lid 3 BW heeft aangemerkt, waartegen slechts beroep in cassatie openstaat. Het verweerschrift betoogt dat in het geval dat de vereffenaar het met de kantonrechter niet eens is, hoger beroep had moeten worden ingesteld en dat in dat beroep moet worden beoordeeld of de kantonrechter tot dit oordeel kon en mocht komen en of sprake is van een verrassingsbeslissing.

2.2

Over de vraag of de vereffenaar niet-ontvankelijk in cassatie is, merk ik het volgende op. [verweerders] hebben hun verzoekschrift/verzet in eerste aanleg zelf gekwalificeerd als een verzet in de zin van art. 4:218 lid 3 BW.5.Ingevolge art. 4:218 lid 5 BW geldt dat ten aanzien van het verzet tegen een uitdelingslijst de dienaangaande in de Faillissementswet voorkomende voorschriften zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing worden verklaard. Dit houdt in dat art. 187 Fw van toepassing is op het verzet in de zin van art. 4:218 lid 3 BW. Zoals ook uit recente rechtspraak van de Hoge Raad blijkt, betekent dit dat als enige rechtsmiddel tegen de beschikking op het verzet cassatieberoep openstaat, met een verkorte termijn van 8 dagen voor het instellen van het cassatieberoep.6.

2.3

In de tussenbeschikking heeft de kantonrechter overwogen dat [verweerders] ontvankelijk zijn in hun verzet (rov. 5.4) en dat het verzet zal worden getoetst aan het bepaalde in art. 4:211 lid 1 BW, zodat het verzet slechts gegrond kan worden verklaard voor zover het zich richt tegen handelingen die een redelijk en zorgvuldig handelende vereffenaar niet zou hebben verricht (rov. 5.5). In de tussenbeschikking heeft de kantonrechter onder meer beslist dat de vereffenaar wordt verzocht een cijfermatig opgebouwde slotuitdelingslijst in het geding te brengen. In de eindbeschikking heeft de kantonrechter overwogen dat uit de overgelegde slotuitdelingslijst blijkt dat alle schulden van de nalatenschap kunnen worden voldaan, zodat ingevolge art. 4:221 lid 2 BW de vereffenaar een rekening en verantwoording en een uitdelingslijst niet behoeft neer te leggen. De kantonrechter heeft vervolgens het verzoek behandeld als een geschil over de rekening en verantwoording van de bewindvoerder op grond van art. 4:151 BW in samenhang met paragrafen 10 en 11 van afdeling 6 van titel 14 van Boek 1 BW. Daarbij heeft de kantonrechter ook uitdrukkelijk in rov. 3.2 overwogen dat het verzoek niet getoetst wordt aan art. 4:218 BW (met een verkorte termijn van beroep in cassatie zonder de mogelijkheid van hoger beroep).

2.4

De kantonrechter heeft dus eerst het verzoek beschouwd als een verzet tegen de uitdelingslijst om vervolgens in de eindbeschikking te overwegen dat daarvan geen sprake is en dat het verzoek daarom moet worden behandeld als een geschil over de handelwijze van de vereffenaar. De vereffenaar schrijft dan ook in het verzoekschrift tot cassatie dat deze onduidelijkheid de reden is ‘waarom de Vereffenaar zich genoodzaakt ziet tegen de bestreden beschikking zowel appel als cassatieberoep in te stellen’.7.Ik heb ambtshalve door de griffie van de Hoge Raad navraag bij beide partijen laten doen over de vraag of thans hoger beroep tegen de beschikkingen is ingesteld, maar dit bleek (vooralsnog) niet het geval te zijn.

2.5

Moet voor de vraag of een afwijkende rechtsmiddelregeling van toepassing is, worden gekeken naar (i) de rechtsgrond die de partij aan het onderhavige verzoek ten grondslag heeft gelegd (art. 4:218 lid 3 BW) of (ii) naar de door de kantonrechter in de eindbeschikking toepasselijk geachte rechtsgrond (art. 4:151 BW)? Vooropgesteld moet worden dat het stelsel van rechtsmiddelen van openbare orde is, zodat de rechter ambtshalve moet onderzoeken of het juiste rechtsmiddel is ingesteld en, zo ja, of dit is ingesteld binnen de daarvoor geldende termijn.8.In het kader van de absolute competentie geldt dat een rechter zelfstandig onderzoek moet verrichten en niet gebonden is aan de kwalificatie die de eiser aan de door hem gestelde rechtsverhouding heeft gegeven.9.Het alternatief zou kunnen betekenen dat een onjuist gebleken kwalificatie van de eiser leidt tot competentie. Deze zelfstandige onderzoekplicht volgt uit de opdracht van art. 25 Rv om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Hetzelfde dient naar mijn mening te gelden voor het antwoord op de vraag die in deze zaak aan de orde is, namelijk of hoger beroep dan wel uitsluitend het rechtsmiddel van cassatie tegen de bestreden uitspraak openstaat. Niet de vorm van die uitspraak is beslissend, maar het wezen of de essentie daarvan.10.In ieder geval is niet beslissend de kwalificatie die [verweerders] aan hun verzoek hebben gegeven. De opvatting dat de kwalificatie van de eiser of van de verzoeker leidend is voor de vraag welk rechtsmiddel moet worden aangewend, staat haaks op de plicht die de rechter op grond van art. 25 Rv heeft om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. In het geval dat de rechter zou oordelen dat anders moet worden gekwalificeerd dan de kwalificatie van eiser of verzoeker, zou in die opvatting toch die laatste (naar het oordeel van de rechter onjuiste) kwalificatie doorslaggevend zijn voor de vraag welk rechtsmiddel kan worden ingesteld. Deze opvatting zou leiden tot een onoverzichtelijk rechtsmiddelenstelsel.

2.6

Uit ‘het wezen’ van de eindbeschikking van de kantonrechter volgt duidelijk dat de kantonrechter het verzoek niet heeft gekwalificeerd als een verzet in de zin van art. 4:218 lid 3 BW, maar als een geschil over de rekening en verantwoording van de vereffenaar in de zin van art. 4:151 BW, zodat geen afwijkende rechtsmiddelenregeling van toepassing is. De kantonrechter heeft de handelingen van de vereffenaar getoetst aan de maatstaf van art. 4:211 lid 1 BW of sprake is van een redelijk handelend en vakbekwaam vereffenaar (rov. 3.18 van de eindbeschikking). Ook in dat geval is geen afwijkende rechtsmiddelenregeling van toepassing. Dit betekent dat tegen de beschikking van de kantonrechter hoger beroep openstaat en dat de vereffenaar niet-ontvankelijk is in het cassatieberoep.

2.7

De vereffenaar kan op de voet van art. 340 Rv alsnog hoger beroep instellen. In art. 340 Rv is bepaald dat indien tijdig beroep in cassatie van een vonnis is ingesteld maar dit vonnis niet voor cassatie vatbaar wordt bevonden, de termijn van beroep van dat vonnis opnieuw aanvangt te rekenen van de dag van de uitspraak in cassatie, mits het beroep in cassatie werd ingesteld binnen de termijn van beroep.11.

2.8

In het verweerschrift tegen het beroep op niet-ontvankelijkheid wijst de vereffenaar erop dat in het geval dat in hoger beroep zou worden geoordeeld dat sprake is van een verzet van [verweerders] op de voet van art. 4:218 lid 3 BW, de vereffenaar alsdan niet-ontvankelijk in hoger beroep zou worden verklaard en de vereffenaar dus klem zou komen te zitten. Volgens de vereffenaar laat zich dit niet rijmen met de beginselen van een goede procesorde.12.Indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat in deze zaak art. 4:218 lid 5 BW in verbinding met art. 187 Fw niet van toepassing is en dus de uitsluiting van het rechtsmiddel van hoger beroep niet van toepassing is, kan de vereffenaar na niet-ontvankelijkverklaring in cassatie alsnog op de voet van art. 340 Rv hoger beroep instellen. Door de beslissing van de Hoge Raad is daarmee het station gepasseerd dat het hof de vereffenaar niet-ontvankelijk kan verklaren op de grond dat slechts beroep in cassatie openstaat. Dit neemt niet weg dat in het kader van de beoordeling van de grieven het hof tot het inhoudelijke oordeel kan komen dat sprake is van een geschil over de slotuitdelingslijst, maar dit oordeel kan in de omstandigheden van het onderhavige geval niet leiden tot een niet-ontvankelijkheid in hoger beroep, omdat anders voor de vereffenaar een kafkaëske situatie ontstaat. Tegen de uitspraak van het hof kan beroep in cassatie worden ingesteld.

2.9

De slotsom is dat de vereffenaar niet-ontvankelijk is in het cassatieberoep. Bij deze stand van zaken behoeft het principale middel geen bespreking en kan ook de bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel achterwege blijven.

3. Conclusie in het principale cassatieberoep

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de vereffenaar in het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 07‑08‑2019

VERWEERSCHRIFT TEGEN HET BEROEP OP NIET-ONTVANKELIJKHEID EN IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTELE BEROEP

Hoge Raad der Nederlanden

Hiermee voert:

MR. [de vereffenaar], notaris met plaats van vestiging [vestigingsplaats], hierna ‘[de vereffenaar]’ of ‘de vereffenaar’, in deze zaak woonplaats kiezende te Den Haag aan het Lange Voorhout 3 (2514 EA), ten kantore van BarentsKrans N.V., van welk kantoor mr. J.P. Heering als advocaat wordt gesteld en als zodanig dit verweerschrift ondertekent en indient;

verweer tegen het verweerschrift dat namens:

[verweerder 1], wonende te [woonplaats] en [verweerder 2], wonende te [woonplaats], hierna ‘[verweerders] c.s.’, die in cassatie worden bijgestaan door mr. J. den Hoed, (Köster Advocaten N.V., Dreef 22, [2012 HS] Haarlem)

is ingediend tot niet-ontvankelijkverklaring van het principaal cassatieberoep, althans tot verwerping, en in het voorwaardelijk incidenteel beroep tot vernietiging van de beschikkingen van de kantonrechter van 12 april 2019 en 8 juni 2018.

Verweer

1. Ontvankelijkheid

1.

In hoofdstuk 3 van het verweerschrift bepleiten [verweerders] c.s. de niet-ontvankelijkheid van de vereffenaar in haar cassatieverzoek. Daartoe wordt aangevoerd dat de kantonrechter in rov. 3.2 van eindbeschikking de zaak heeft gekwalificeerd als een bezwaarprocedure tegen de rekening- en verantwoording op grond van artikel 4:151 BW, en ook op die grondslag heeft beoordeeld, reden waarom alléén appel open zou staan tegen de beschikking (nr. 3.1-3.3 van het verweerschrift). De onduidelijkheid van de beschikking wordt weliswaar erkend (nr. 3.4 van het verweerschrift1.), maar op basis van een redelijke uitleg van de gedingstukken en een aanvulling van de rechtsgronden op grond van artikel 25 Rv, menen [verweerders] c.s. dat de kantonrechter terecht en begrijpelijk het geding heeft gekwalificeerd als een bezwaar tegen de rekening en verantwoording van de vereffenaar op grond van 4:151 BW. Dit wordt mede gebaseerd op de verzetsgronden gericht tegen het — vermeend — onrechtmatig handelen van de vereffenaar jegens [verweerders] c.s. (nr. 3.5–3.6 van het verweerschrift).

2.

Het betoog van [verweerders] c.s. tot niet-ontvankelijkverklaring gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de artikelen 4:218 en 4:221 BW en mist bovendien feitelijke grondslag. Mr. [de vereffenaar] is door de rechtbank benoemd als vereffenaar van de nalatenschap van erflater,2. en heeft die nalatenschap op grond van artikel 4:202 lid 1 aanhef en sub b BW vereffend. De vereffeningswerkzaamheden hebben geresulteerd in de slotuitdelingslijst van 20 maart 2017, waaruit ondubbelzinnig en niet voor misverstand vatbaar blijkt dat het saldo van de nalatenschap niet voldoende is om alle schuldeisers te voldoen:

‘3.

Schuldeisers die vallen onder de schulden als bedoeld in artikel 4:7 lid 1 letter i BW (quasi-legaten):

[…]

Voor wat onder 3 genoemde schuldeisers betreft na gehele vermindering aangezien de omvang van de nalatenschap niet toereikend blijkt om de legaten te voldoen.’3.

[onderstreping deels toegevoegd]

Dit is bij uitstek de situatie waarvoor de wetgever de deponeringsplicht van artikel 4:218 lid 1 BW heeft bedoeld. De ratio achter die deponeringsplicht is gelegen in het beschermen van de positie van (andere) schuldeisers van de nalatenschap, die immers in verzet moeten kunnen komen tegen de door de vereffenaar voorgenomen verdeling:

‘Uit een en ander volgt dat de neerlegging in de praktijk hoofdzakelijk beperkt zal blijven tot de situatie dat de schuldeisers niet volledig uit het actief kunnen worden voldaan en de erfgenamen het tekort niet aanzuiveren […] In zulke gevallen is het ook voor en schuldeiser die zich niet tijdig heeft aangemeld , van groot belang dat hij recht van inzage heeft en alsnog tegen de voorgenomen verdeling van het actief verzet kan doen […]’

[onderstreping toegevoegd]4.

3.

Omdat de kantonrechter de vereffenaar ook niet op grond van artikel 4:221 lid 2 BW van haar verplichting heeft vrijgesteld om de slotuitdelingslijst/rekening en verantwoording te deponeren, deed geen van de (twee) uitzonderingen uit artikel 4:221 lid 2 BW op de deponeringsplicht van artikel 4:218 lid 1 BW zich voor,5. zodat artikel 4:221 lid 3 BW niet van toepassing kon zijn. De vereffenaar was dus verplicht een slotuitdelingslijst te deponeren, hetgeen zij dan ook daadwerkelijk heeft gedaan op 22 maart 2017.

4.

Indien belanghebbenden bij de vereffening bedenkingen tegen de slotuitdelingslijst hebben, staat hen ingevolge artikel 4:218 lid 3 BW uitsluitend het middel van verzet tegen die slotuitdelingslijst open.6. Daarom heeft de gemachtigde van [verweerders] c.s. — mr. T.P. Boer — bij brief van 7 april 2017 dat verzet op grond van artikel 4:218 lid 3 BW binnen de daarvoor geldende termijn van één maand aangekondigd:

‘[[verweerders] c.s.] hebben ondertussen wel kennis genomen van de brief van 20 maart 2017 inzake het verslag van de vereffenaar. Ingevolge artikel 4:218 lid 3 BW zullen ze daartoe komen met een verzetschrift tegen de afwikkeling door de vereffenaar. Ik kondig dit verzet thans reeds aan.’

[onderstreping toegevoegd]

5.

De rechtbank heeft mr. Boer (en per afschrift de vereffenaar) op 13 april 2017 als volgt bericht:

‘Hierbij bevestig ik de ontvangst van uw brief van 7 april jl. U kondigt in uw brief een verzet tegen de slotuitdelingslijst aan. De kantonrechter beschouwt (gelet op de van toepassing zijnde termijnen) het verzet als ingediend’

[onderstreping toegevoegd]

De verwijzing naar de ‘van toepassing zijnde termijnen’ kan enkel doelen op de termijn van één maand waarbinnen krachtens artikel 4:218 lid 3 BW het verzet moet worden gedaan. Voor het bezwaar tegen een rekening en verantwoording op grond van artikel 4:151 jo. 4:161 lid 4 BW en de van toepassing zijnde onderdelen van boek 1 BW geldt immers geen termijn. Het was dus vanaf het moment van indienen evident dat het geschil tussen [verweerders] c.s. en de vereffenaar een verzetprocedure tegen een slotuitdelingslijst betrof.

6.

Op 29 mei 2017 heeft mr. Boer een verzetschrift ingediend, en later aangevuld met het verzetschrift van 1 augustus 2017. Beide verzetschriften verwijzen naar de brief van 7 april 2017, en merken daarover op dat de kantonrechter de brief aangemerkt heeft als — tijdig ingediend — verzetschrift. [verweerders] c.s. hebben dus ondubbelzinnig de bedoeling gehad in verzet te komen tegen de door de vereffenaar gedeponeerde slotuitdelingslijst op grond van artikel 4:218 lid 3 BW.

7.

Anders dan het verweerschrift in nr. 3.6 stelt, is uit (de bewoordingen van) de tussenbeschikking geenszins op te maken dat de kantonrechter voornemens was het geschil bij eindbeschikking anders te beoordelen dan als verzet op grond van artikel 4:218 lid 3 BW, Integendeel, blijkens rov. 5.3 van de tussenbeschikking merkte de kantonrechter de schriftuur van mr. Boer expliciet aan als een — tijdig ingediend — verzetschrift tegen een slotuitdelingslijst:

‘Namens verzoekers is binnen de termijn van 3 maanden na deponering van de rekening en verantwoording / slotuitdelingslijst, verzet aangekondigd. Hoewel dit document geen inhoudelijke punten van verzet bevatte, is het door de kantonrechter aangemerkt als een verzetschrift en zijn verzoekers in de gelegenheid gesteld de gronden van het verzet in te dienen. […]’

De kantonrechter heeft hierin abusievelijk een termijn van 3 maanden van toepassing geacht. Zoals uit de hierboven benoemde briefwisseling tussen de rechtbank en (de gemachtigde van) [verweerders] c.s. blijkt, is de termijn waarop de kantonrechter kennelijk gedoeld heeft die van één maand ex artikel 4:218 lid 3 BW. De brief waarin het verzetschrift is aangekondigd is tijdig binnen die termijn ingediend. Voor zover [verweerders] c.s. menen in de verschrijving van de kantonrechter steun voor hun standpunt te vinden dat het geschil op grond van artikel 4:151 jo. 4:161 lid 4 jo. 1:374 lid 2 BW beoordeeld had moeten worden (en daadwerkelijk is), zij er — nogmaals — op gewezen dat er voor een geschilprocedure op die grondslag (ook) geen termijn van drie maanden geldt.

8.

De kantonrechter kòn de schrifturen van 29 mei en 1 augustus 2017 van mr. Boer (aangevuld door [verweerders] c.s.) bovendien niet anders aanmerken dan als een verzetschrift tegen de slotuitdelingslijst. Andere rechtsmiddelen om bezwaar tegen een gedeponeerde slotuitdelingslijst aan te voeren kent de wet immers niet, zodat [verweerders] c.s. niet-ontvankelijk waren geweest als zij niet in verzet op grond van artikel 4:218 lid 3 BW waren gekomen.7. Voor de volledigheid moge erop worden gewezen dat, voor zover [verweerders] c.s. menen mee te kunnen liften op de rechtens én feitelijk onjuiste beslissing van de kantonrechter in rov. 3.2 van de eindbeschikking om de schrifturen aan artikel 4:151 jo. par. 1.14.6.10 en 11 BW te toetsen, het onderdeel eraan voorbij ziet dat artikel 4:151 BW alléén op de rekening- en verantwoordingsplicht ziet en dus niet op de slotuitdelingslijst (zoals gedeponeerd door de vereffenaar). In dit verband is niet zonder belang dat de kantonrechter in zijn beoordeling van de verzetsgronden uitsluitend de maatstaf van artikel 4:218 lid 3 BW jo. 4:211 lid 1 BW heeft gehanteerd,8. zoals hij overigens ook expliciet heeft overwogen in rov. 5.5 van de tussenbeschikking. Het beroep op niet-ontvankelijkheid van [verweerders] c.s. is reeds daarom ongegrond.

9.

Het beroep op niet ontvankelijkheid van [verweerders] c.s. berust voorts op een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 25 Rv. Ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden vindt zijn grenzen in het verbod tot aanvulling van de feitelijke grondslag (artikel 24 Rv) en de regels van de goede procesorde, met name dat de aanvulling géén verrassingsbeslissing mag opleveren;9. die grenzen zijn door de kantonrechter ruim overschreden.

10.

Zoals hiervoor is uiteengezet, heeft de vereffenaar een slotuitdelingslijst gedeponeerd omdat niet alle schulden konden worden voldaan, en zij van die plicht niet was vrijgesteld. Tegen die slotuitdelingslijst heeft de advocaat van [verweerders] c.s. een verzet op grond van artikel 4:218 lid 3 BW aangekondigd. Bij tussenbeschikking heeft de kantonrechter uit het verzetschrift een aantal gronden van verzet geïdentificeerd waarop de vereffenaar heeft mogen reageren. Vervolgens is het verzet van [verweerders] c.s. ook daadwerkelijk beoordeeld volgens de maatstaf die geldt voor een verzet op grond van artikel 4:218 lid 3 jo 4:211 lid 1 BW. Uit niets bleek dat het (de advocaat van) [verweerders] c.s. te doen was in beroep te gaan tegen een rekening en verantwoordingslijst als voor bewindvoerders is bepaald; dit was ook onmogelijk geweest, aangezien de vereffenaar op grond van artikel 4:218 lid 1 BW verplicht was ook een slotuitdelingslijst te deponeren (waartegen alleen verzet op grond van artikel 4:218 lid 3 BW mogelijk is). Er is derhalve geen enkel feitelijk aanknopingspunt waarop de kantonrechter op grond van artikel 25 Rv de rechtsgrondslag heeft kunnen ‘aanvullen’ naar artikel 4:151 BW en de paragrafen 10 en 11 van afdeling 6 van titel 16 van Boek 1 BW. Nu uit de beoordeling van de gronden van het verzet in rov. 3.4 t/m 3.23 van de eindbeschikking evenmin blijkt dat de kantonrechter (de gronden van) het verzet heeft beoordeeld op een andere grondslag dan artikel 4:218 lid 3 BW jo. 4:211 lid 1 BW, moet het om een procedure op grond van artikel 4:218 lid 3 BW gaan waartegen (alleen) het rechtsmiddel van cassatie binnen acht dagen openstaat.10. De vereffenaar is in haar cassatieberoep derhalve ontvankelijk.

11.

Tot slot wijst de vereffenaar in dit verband op het volgende. Indien het geschil in weerwil van alle hierboven aangedragen bezwaren tóch als bezwaar tegen de rekening- en verantwoording van de bewindvoerder (is en) wordt beoordeeld, op grond waarvan de vereffenaar (slechts) in hoger beroep had gekund, was zij in een fuik terechtgekomen. Indien een grief tegen het beklaagde oordeel van de kantonrechter in rov. 3.2 van de eindbeschikking gegrond was geweest, had het hof ingevolge de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel de stellingen van [verweerders] c.s. in eerste aanleg ter zake moeten beoordelen. Het hof had dan kunnen constateren dat [verweerders] c.s. het geding met een verzetschrift op grond van art. 4:218 lid 3 BW zijn aangevangen: dit brengt met zich dat het geschil derhalve op grond van dat artikel (is en) had moeten worden beoordeeld, zodat de vereffenaar in hoger beroep niet ontvankelijk zou kunnen zijn verklaard. Een dergelijke situatie — waarin linksom of rechtsom de vereffenaar klem wordt gezet — laat zich niet rijmen met elementaire beginselen van een goede procesorde.

2. Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

Onderdeel 1a
12.

Onderdeel Ia van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep bevat twee klachten. De eerste klacht acht het rechtens onjuist dat de kantonrechter in rov. 3.4 t/m 3.6 van de eindbeschikking van oordeel is dat een redelijk handelend vereffenaar wel gebruik zou maken van de rapportages van accountant [deskundige 1] om de aandelen in [A] te waarderen, omdat daarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking hadden moeten worden genomen (verweerschrift nr. 4.11).

13.

Deze klacht rust op een verkeerde lezing van de gedingstukken. Uit rov. 3.5 van de eindbeschikking blijkt dat de kantonrechter het rechtens juiste criterium heeft gehanteerd om de werkzaamheden van de vereffenaar te beoordelen, namelijk of zij als redelijk handelend vereffenaar heeft gehandeld.11. Uit rov. 3.6 blijkt dat de kantonrechter wél alle omstandigheden van het geval in aanmerking heeft genomen. De kantonrechter bespreekt in rov. 3.6 van de eindbeschikking beide door [verweerders] c.s. ingebrachte rapporten over de aandelenwaarde, en bevindt beide rapporten niet objectief en onvoldoende onderbouwd. Naast deze twee rapporten resteerde slechts het rapport van [deskundige 1], welk rapport volgens de kantonrechter niet gebaseerd is op verkeerde uitgangspunten of onjuiste (waarderings-)grondslagen. Bovendien was het rapport [deskundige 1] (vóór de vereffening) al door de belastingdienst gebruikt als grondslag voor de waardering van de aandelen. De belastingdienst heeft (ook) geen reden gezien om de waardering van de aandelen naar aanleiding van de bezwaren van [verweerders] c.s. aan te passen. Meer of andere omstandigheden van het geval zijn er niet. De kantonrechter heeft dus wél alle (relevante) omstandigheden van het geval in de beoordeling van het gebruik door de vereffenaar van het [deskundige 1]-rapporten in zijn beoordeling verdisconteerd.

14.

De tweede klacht van middelonderdeel la acht dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de volgende stellingen van [verweerders] c.s.:

a)

dat het rapport niet mocht worden gebruikt in onderhandelingen met de belastingdienst;

b)

dat de belastingadviseur van [verweerders] c.s. aan de belastingdienst heeft laten weten dat hij fouten had gemaakt in de waardering van de aandelen van [A];

c)

dat de waarde van de aandelen gelet op de grondtaxatie en de uitkering van de verzekering ten minste € 3 miljoen had moeten bedragen;

d)

dat [deskundige 1] zich (onder andere) heeft gebaseerd op een rapport waarin de helft van het pand als taxatiegrondslag is gebruikt;

e)

dat er bij de leveringsakte een brief is bijgevoegd waarin de aandelen eveneens op € 3 miljoen zijn gewaardeerd;

f)

dat in interne documenten van [A] ook een waarde van € 3 miljoen werd gehanteerd;

g)

dat de vereffenaar in ‘de vaststellingsovereenkomst’12. heeft erkend een informatieachterstand te hebben;

h)

dat uit verschillende taxaties een hogere aandelenwaarde blijkt;

i)

dat bij herberekening op basis van de waarde van het onroerend goed wordt uitgekomen op (een waarde van) € 5.039.000,-- en

j)

dat de bouw vóór de verkoop van de aandelen in volle gang was.

Deze omstandigheden heeft de kantonrechter niet kenbaar meegewogen in zijn oordeel dat een redelijk handelend vereffenaar zich volledig op het rapport van [deskundige 1] mocht verhalen, aldus de tweede klacht van onderdeel I a (verweerschrift, nrs. 4.11–4.12).

15.

Deze klacht mist eveneens feitelijke grondslag. De kantonrechter behandelt in rov. 3.4–3.6 van de eindbeschikking de verzetsgrond gericht tegen de waardering van de aandelen op grond van het rapport van accountant [deskundige 1]. Zoals uit rov. 5.7 van de tussenbeschikking blijkt, zijn [verweerders] c.s. in de gelegenheid gesteld om inhoudelijk te motiveren waarom een goed handelend vereffenaar géén gebruik van het [deskundige 1]-rapport had gemaakt. Alle in het onderdeel genoemde stellingen komen uit de verzetschriften van 29 mei en 1 augustus 2017, oftewel van vóór de tussenbeschikking waarin de kantonrechter [verweerders] c.s. opdracht had gegeven hun bezwaren tegen het gebruik van het [deskundige 1]-rapport inhoudelijk te motiveren. Daarin ligt reeds besloten dat de kantonrechter deze stellingen (al bij tussenbeschikking) als onvoldoende inhoudelijk onderbouwd niet (verder) in zijn oordeelsvorming hoefde te betrekken. Blijkens rov. 3.4 van de eindbeschikking hebben [verweerders] c.s. hun bezwaren tegen (het gebruik van) het [deskundige 1]-rapport inhoudelijk willen motiveren met gebruikmaking van de twee door hen ingebrachte rapportages; nadere onderbouwing van de in het onderdeel opgesomde stellingen (na die tussenbeschikking) ontbreekt.13. De kantonrechter kon er dus op goede grond vanuit gaan dat [verweerders] c.s. hun inhoudelijke onderbouwing van deze verzetsgrond hebben beperkt tot de twee rapportages. De beslissing van de kantonrechter in rov. 3.6 van de eindbeschikking dat de rapportages niet tot de slotsom kunnen leiden dat de vereffenaar het [deskundige 1]-rapport niet mocht gebruiken of dat het rapport ondeugdelijk was, behelst dus een begrijpelijke en voldoende gemotiveerde ongegrondverklaring van alle bezwaren tegen (het gebruik van) het [deskundige 1]-rapport door de vereffenaar en daarmee ook van de in het onderdeel genoemde stellingen. Tot slot zij opgemerkt dat, zoals in het verweer tegen de eerste klacht reeds uiteen is gezet, de belastingdienst óók geen aanleiding heeft gezien om aan de (de juistheid van) het rapport van [deskundige 1] te twijfelen.

16.

Ten overvloede zij erop gewezen dat de stellingen onder a), b), c), e), f), g), h), i) en j) iedere onderbouwing ontberen. Deze blote stellingen heeft de vereffenaar bij pleidooi vóór de tussenbeschikking betwist,14. waartegen [verweerders] c.s. geen nadere onderbouwing hebben ingebracht. Voorts worden de stellingen onder b), c), f), g), h) en i) inhoudelijk weersproken door bijlagen 6 en 8 zijdens de vereffenaar.15. De stellingen onder d) verwijzen naar een handgeschreven brief van [verweerders] c.s. waarin de zelfde stellingen worden betrokken. De in de klacht opgesomde, niet-onderbouwde stellingen zijn niet als essentieel aan te merken. Deze behoefde de kantonrechter dan ook niet individueel in zijn beoordeling van de verzetsgronden te betrekken.

Onderdeel 1b
17.

Volgens onderdeel 1b van het voorwaardelijk incidentele middel is (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk waarom het rapport van accountant [deskundige 1] niet als ondeugdelijk is aangemerkt, nu niet is gebleken dat inmiddels wel van het rapport mocht worden gebruikgemaakt, terwijl [deskundige 1] het rapport uiteindelijk heeft teruggetrokken omdat hij daarin fouten had gemaakt.

18.

De klacht faalt om dezelfde redenen als de motiveringsklacht in middelonderdeel la. De kantonrechter behoefde uit het verweerschrift ‘dat niet alleen omvangrijk is, maar [waarvan] het ook uiterst lastig is om daarin qua opbouw en redenering een consistente en logische lijn, een rode draad, vast te kunnen stellen’,16. niet elke niet-onderbouwde stelling in zijn beoordeling betrekken. [deskundige 1] heeft slechts aangegeven dat er voorlopig geen gebruik van zijn rapport diende te worden gemaakt, waarin — zoals de kantonrechter in rov. 3.5 van de eindbeschikking overweegt — niet besloten ligt dat het rapport als zodanig ondeugdelijk is. Nu de door [verweerders] c.s. ingebrachte rapporten door de kantonrechter op begrijpelijke gronden als niet-objectief en onvoldoende onderbouwd terzijde konden worden geschoven, kon de kantonrechter tot het oordeel komen dat er geen grond is om aan te nemen dat een goed handelend vereffenaar géén gebruik zou hebben gemaakt van het [deskundige 1]-rapport.

Onderdeel 2a en 2b
19.

Onderdeel 2 van het voorwaardelijk incidentele middel keert zich tegen rov. 3.18–3.19, waarin de kantonrechter oordeelt dat een vereffenaar op slagvaardige wijze de boedel dient af te wikkelen, in welk verband mogelijk vaststellingsovereenkomsten worden gesloten waarin, om de wederpartij te bewegen een dergelijke overeenkomst te sluiten, een korting wordt verleend, een en ander met inachtneming van alle betrokken belangen. Onderdeel 2a van het middel acht dit oordeel rechtens onjuist, daar de kantonrechter zou hebben miskend dat het de vereffenaar alleen vrij staat dergelijke kortingen te verlenen in het belang van de vereffening van de nalatenschap, althans die van de erfgenamen. Dat zij zulks heeft gedaan dient de vereffenaar aannemelijk te maken anders met een algemene verwijzing naar de vaststellingsovereenkomst. Onderdeel 2b klaagt dat de kantonrechter in rov. 3.19 onvoldoende heeft gemotiveerd waarom een korting van 5 % begrijpelijk en verklaarbaar was, omdat de vereffenaar niet bevoegd was dergelijke (aanzienlijke) kortingen te verlenen.

20.

Deze klachten treffen geen doel, omdat zij berusten op een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverwegingen en tevens op een verkeerde rechtsopvatting omtrent de toetsing van het handelen van een vereffenaar op grond van artikel 2:211 lid 1 BW. In rov. 3.18 van de eindbeschikking overweegt de kantonrechter als volgt:

‘De kantonrechter merkt op dat van een vereffenaar verwacht mag worden dat hij de boedel afwikkelt. Daartoe zal een vereffenaar in veel gevallen slagvaardig dienen op te treden. Om hieraan gestalte te kunnen geven zal een vereffenaar in voorkomende gevallen vaststellingsovereenkomsten moeten kunnen aangaan. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zal de vereffenaar — om een partij te bewegen een vaststellingsovereenkomst aan te gaan — kortingen mogen verlenen op aan de nalatenschap verschuldigde prestaties. Bij dit alles zal de vereffenaar zich wel moeten laten leiden door de betrokken belangen van niet alleen de schuldeiser van de nalatenschap, maar ook van de erfgenamen. Deze handelingen van een vereffenaar dienen beperkt te worden getoetst, te weten aan het hiervoor vervatte criterium van een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam vereffenaar.’

[onderstreping toegevoegd].

Hieruit blijkt dat de kantonrechter het door onderdeel 2a voorgestelde criterium kennelijk wél onder ogen heeft gehad. Die klacht mist dus feitelijke grondslag.

21.

Voorts geldt het volgende. De door de rechtbank benoemde vereffenaar is een notaris met ervaring in het vereffenen van nalatenschappen. Daarom dient te worden uitgegaan van haar deskundigheid, en kunnen haar handelingen slechts beperkt worden getoetst. De wetgever heeft toegelicht dat ‘de deskundigheid van een gerechtelijk benoemde vereffenaar, b.v. een notaris, deze bijstand [van een boedelnotaris, toevoeging advocaten] overbodig maakt.’17. De vereffenaar mag bijvoorbeeld ook duurovereenkomsten opzeggen indien hij dit in het belang van de boedel acht.18. Dit alles brengt met zich dat in beginsel van de bijzondere deskundigheid en het beoordelingsvermogen van de vereffenaar moet worden uitgegaan. De goed en vakbekwaam handelend vereffenaar dient ter vereffening van de boedel en met inachtneming van alle betrokken belangen slagvaardig op te treden, reden waarom zij in dit geval vaststellingsovereenkomsten heeft gesloten met — onder andere — [A]. De financiële verhoudingen tussen de boedel en [A] werden gekarakteriseerd door ‘een groot aantal geschillen, geschilpunten en onzekerheden […] Met name de aandelentransactie uit 2009 is oorzaak van dergelijke onduidelijkheden en conflicten […]’.19. In die conflictueuze en ondoorzichtige feitelijke situatie heeft de vereffenaar — met het oog op haar taak om de boedel slagvaardig en in het belang van alle schuldeisers te vereffenen- een korting verleend die samenhing met de wijze waarop de vordering van de boedel op [A] door die laatste zou worden voldaan.20. Tegenover die korting heeft [A] (ook) afstand gedaan van haar toekomende mogelijkheden, en heeft zij bovendien de voor de boedel relevante zekerheid gesteld en rente vergoed. De vereffenaar behoeft geenszins meer of anders aannemelijk te maken dat zij in het belang van de boedel de vaststellingsovereenkomst heeft gesloten en de daarin vermelde korting heeft gegeven. Dit blijkt genoegzaam uit de overeenkomst en kan, zoals de kantonrechter in rov. 3.18 van de eindbeschikking terecht overweegt, slechts beperkt worden getoetst. Middelonderdeel 2 loopt ook daarop stuk.

Redenen waarom:

de vereffenaar Uw Raad verzoekt de bestreden beschikkingen van de kantonrechter te 's‑Hertogenbosch te vernietigen op de in het principale beroep aangegeven gronden, met verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer alsmede het (voorwaardelijk) incidentele cassatieverzoek van [verweerders] c.s. en zodanige verdere beslissing als Uw Raad geraden acht; kosten rechtens.

Den Haag, 7 augustus 2019

Advocaat

Beroepschrift 23‑04‑2019

132445/2778371/210

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft te kennen:

MR. [de vereffenaar], notaris met plaats van vestiging [vestigingsplaats], in haar hoedanigheid van vereffenaar van na te melden nalatenschap, voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te (2514 EA) Den Haag aan het Lange Voorhout 3 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. J.P. Heering, die door haar is aangewezen om haar in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen en als zodanig dit verzoekschrift ondertekent en indient.

Gerekwestreerden zijn [verzoeker 1], wonende te [woonplaats] en [verzoeker 2] wonende te [woonplaats], voor wie in hoger beroep als advocaat optrad mr. T.P. Boer (Boer & Van Wees Advocaten), kantoorhoudende te (6814 CC) Arnhem aan de Zijpendaalseweg 47.

Met dit verzoekschrift wordt beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikkingen van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant (zittingplaats 's‑Hertogenbosch) van 8 juni 2018 en 12 april 2019 onder zaaknummer 5889593, rolnummer 17-171, gegeven tussen [de vereffenaar] q.q. als verweerster en [verzoeker] c.s. als verzoekers, met als belanghebbenden (de wettelijke vertegenwoordiger van) [belanghebbende 1], wonende te [woonplaats]; [belanghebbende 2], wonende te [woonplaats], [belanghebbende 3], wonende te [woonplaats], en [belanghebbende 4], wonende te [woonplaats].

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen doordat de kantonrechter heeft overwogen en beslist als vervat in de ten deze bestreden beschikkingen, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende — in onderlinge samenhang te lezen — redenen:

Feiten en procesverloop

a.

De heer [erflater] (hierna: ‘erflater’) was bij leven grootaandeelhouder van [de vennootschap] B.V. (hierna: ‘[de vennootschap]’). Tot september 2007 hebben de ondernemingsactiviteiten van [de vennootschap] bestaan uit het verhuren van een onroerende zaak. Deze onroerende zaak is op 14 september 2007 door brand verwoest. Na deze brand resteerde er louter grond als onroerende zaak. Ten gevolge van de brand is er een recht ontstaan uit hoofde van een overeenkomst van schadeverzekering op Fortis ASR. De uitkering is als herinvesteringsreserve opgenomen in de jaarstukken van de BV per 31 december 2018.

b.

In 2009 heeft erflater aandelen in [de vennootschap] overgedragen aan — onder anderen — zijn zoon [verzoeker 2]. Bij deze transactie zijn partijen een ‘fiscale glijclausule’ overeengekomen. Deze clausule houdt kortweg in dat, indien tussen de verkoper en de belastingdienst later een andere waarde van de aandelen komt vast te staan dan de verkoopprijs, deze waarde ook als verkoopprijs zal komen vast te staan.

c.

Op een gegeven moment is de ziekte van Alzheimer bij erflater geconstateerd. De goederen van erflater zijn onder bewind gesteld. Eén van de kinderen van erflater heeft aangifte van fraude omtrent de aandelentransactie gedaan bij de Belastingdienst.

d.

In november 2013 heeft de wettelijk vertegenwoordiger van erflater accountant [betrokkene 1] gevraagd om onderzoek te doen naar de daadwerkelijke waarde van de aandelen in 2009. De accountant heeft in 2014 een tussenrapport uitgebracht naar de waarde van de aandelen (het ‘[betrokkene 1] rapport’).

e.

Op 26 januari 2015 is erflater overleden. De overledene heeft 6 kinderen nagelaten, onder wie verzoekers.

f.

Op 3 maart 2015 heeft de Belastingdienst met de bestuurder van [de vennootschap] een overeenkomst gesloten waarbij het akkoord inzake de AB transacties IB 2009 is vastgesteld.

g.

Op 15 juli 2015 is mr. [de vereffenaar] (hierna: de ‘Vereffenaar’) benoemd tot vereffenaar van de nalatenschap van erflater.

h.

Op 29 maart 2016 is de Vereffenaar een vaststellingsovereenkomst aangegaan met [de vennootschap] ter zake van de omvang van de vordering van erflater op die vennootschap, rekening houdend met de aandelentransactie uit 2009. In deze vaststellingsovereenkomst is de vordering uit hoofde van rekening-courant van [de vennootschap] op erflater in mindering gebracht op de vordering van erflater op de vennootschap, zijn betalingsafspraken gemaakt, is zekerheid daarvoor gesteld en heeft de Vereffenaar aan [de vennootschap] een korting verleend.

i.

Op 7 november 2016 heeft de Vereffenaar een vaststellingsovereenkomst gesloten met de belastingdienst. De belastingdienst heeft daarmee bevestigd de reeds eerder gesloten overeenkomst van 3 maart 2015 en de daarin gemaakte afspraken gestand te doen houden en daarmee ook de overeengekomen waardering.

j.

Op 22 maart 2017 heeft de Vereffenaar een rekening en verantwoording/slotuitdelingslijst bij de rechtbank gedeponeerd. Bij brief van 7 april 2017, bij de griffie van de rechtbank binnengekomen op 11 april 2017, hebben verzoekers/opposanten een verzet op grond van artikel 4:218 lid 3 BW tegen die uitdelingslijst aangekondigd. Bij brief van 13 april 2017 heeft de kantonrechter het verzet als ingediend beschouwd, en heeft hij verzoekers/opposanten vier weken de tijd gegeven om de gronden van het verzet aan te vullen. Op 29 mei 2017 heeft mr. Boer, gemachtigde van verzoekers/opposanten een verzetschrift ingediend. Op 4 augustus 2017 heeft de heer [betrokkene 3] het verzetschrift aangevuld met (nadere) verzetsgronden.

k.

Op 8 juni 2018 heeft de kantonrechter te Den Bosch een tussenbeschikking gegeven (de ‘tussenbeschikking’). De kantonrechter heeft het verzet ondanks de vele termijnoverschrijdingen als tijdig ingediend beoordeeld, en heeft verzoekers/opposanten ontvankelijk verklaard. De kantonrechter heeft overwogen ‘dat het verzoekschrift niet alleen omvangrijk is, maar dat het ook uiterst lastig is om daarin qua opbouw en redenering een consistente en logische lijn, een rode draad, vast te kunnen stellen’ (tussenbeschikking, rov. 5.4). Desondanks heeft de kantonrechter een aantal daadwerkelijke verzetsgronden in het verzetschrift geïdentificeerd. Hieronder bevonden zich (voor zover in cassatie relevant) één verzetsgrond gericht tegen een (vermeende) dubbeltelling van de schuld in rekening- courant in de vaststellingsovereenkomst gesloten tussen Vereffenaar en [de vennootschap] (tussenbeschikking, rov. 3.1). De kantonrechter heeft Vereffenaar de gelegenheid gegeven om op alle door de kantonrechter geïdentificeerde verzetsgronden te reageren. Ook heeft de kantonrechter verzoekers/opposanten in de gelegenheid gesteld om een aantal van hun verzetsgronden van (cijfermatige) onderbouwing te voorzien.

l.

Bij eindbeschikking van 12 april 2019 (de ‘eindbeschikking’) heeft de kantonrechter te Den Bosch geoordeeld dat het verzet van verzoekers/opposanten gegrond was voor zover gericht tegen de (vermeende) dubbeltelling in de vaststellingsovereenkomst tussen Vereffenaar en [de vennootschap]. Ook heeft de kantonrechter het verzet gegrond verklaard voor zover gericht tegen de hoogte van de korting in die vaststellingsovereenkomst, welke verzetsgrond bij tussenbeschikking nog niet was geïdentificeerd.

m.

De Vereffenaar kan zich in deze beschikkingen van de kantonrechter niet vinden en voert daartegen de volgende cassatie klachten aan.

Klachten en de toelichting daarop

De kantonrechter stelt in rov. 2.1 van zijn tussenbeschikking vast dat de Vereffenaar op 22 maart 2017 een rekening en verantwoording/slotuitdelingslijst heeft ingediend, en dat bij brief van 7 april 2017 gemachtigde van verzoekers/opposanten een verzet op grond van artikel 4:218 lid 3 BW heeft aangekondigd. In rov. 5.3 stelt de kantonrechter vast dat hij deze brief als verzet aanmerkt, en geeft hij verzoekers/opposanten een verlenging om de verzetsgronden in te dienen. In rov. 5.5 van zijn tussenbeschikking overweegt de kantonrechter dat hij het verzet zal toetsen aan het bepaalde in artikel 4:211 lid 1 BW en dat het verzet slechts gegrond zal worden verklaard voor zover het zich richt tegen handelingen die een zorgvuldig handelende vereffenaar niet zou hebben verricht (het maatmancriterium).

In rov. 3.2 van zijn eindbeschikking overweegt de kantonrechter echter dat uit de overgelegde uitdelingslijst blijkt dat alle schulden van de nalatenschap kunnen worden voldaan, in welk geval ingevolge artikel 4:221 lid 2 BW geen rekening en verantwoording/slotuitdelingslijst hoeft te worden gedeponeerd bij de rechtbank. Artikel 4:221 lid 3 BW bepaalt dat slechts rekening en verantwoording dient te worden afgelegd aan degenen die recht hebben op het overschot uit de nalatenschap, op de wijze als voor bewindvoerders bepaald. Het verzoek zal daarom niet worden getoetst aan artikel 4:218 BW, maar aan de bepalingen van artikel 4:151 BW en de paragrafen 10 en 11 van afdeling 6 van titel 16 van Boek 1 BW. De kantonrechter ontleent zijn bevoegdheid om te beslissen op het verzoek aan artikel 1:374 lid 2 BW.

De oordeelsvorming in rov. 3.2 van de eindbeschikking is om verschillende redenen rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk ofwel onvoldoende gemotiveerd.

1.
(a)

Het oordeel in rov. 3.2 van de eindbeschikking, dat het verzoek (kennelijk) niet langer is aangemerkt als verzetschrift tegen de gedeponeerde uitdelingslijst in de in van artikel 4:218 lid 3 BW, maar als geschil over de rekening en verantwoording van de bewindvoerder (ex artikel 4:151 BW jo. paragrafen 10 en 11 van afdeling 6 van titel 16 van Boek 1 BW), behelst een door art. 24 Rv. verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verzet en is derhalve rechtens onjuist. De gedingstukken laten immers geen andere lezing toe dan dat verzoekers aan hun verzet geen geschil in een rekening- en verantwoordingsprocedure ten grondslag hebben gelegd. De gemachtigde van verzoekers/opposanten heeft expliciet aangekondigd dat verzoekers/opposanten in verzet komen tegen de slotuitdelingslijst van de Vereffenaar ex artikel 4:218 lid 3 BW (vgl. rov. 2.1 van de tussenbeschikking). Bovendien heeft de kantonrechter de schriftuur van verzoekers/opposanten ook als een verzetschrift aangemerkt en verzoekers vervolgens de gelegenheid geboden om de gronden van het verzet aan te vullen (vgl. rov. 5.3 van de tussenbeschikking). Tevens is van belang dat de kantonrechter in rov. 5.5 van de tussenbeschikking heeft geoordeeld dat het verzet zal worden beoordeeld naar het maatmancriterium van de redelijk (en/of vakbekwaam) handelend vereffenaar, welk criterium slechts van toepassing is in de beoordeling van verzetschriften. Daarbij komt dat de kantonrechter de verzetsgronden in zijn eindbeschikking ook daadwerkelijk beoordeelt op grond van het maatmancriterium (dat geldt in geval van verzet op grond van artikel 4:218 lid 3 BW) zoals blijkt uit de verwijzingen naar dat criterium (zoals bijv. blijkt uit rov. 3.18 van de eindbeschikking). Al met al boden de gedingstukken, het verhandelde ter zitting en de tussenbeschikking geen enkele aanleiding om de kwalificatie van de schriftuur van verzoekers/opposanten te wijzigen van ‘verzetschrift’ (in de zin van artikel 4:218 lid 3 BW) naar ‘geschilschrift’ (in de zin van artikel 1:374 lid 2 BW) en daarmee dus de toetsingscriteria voor dat verzetschrift te veranderen. Door niettemin te oordelen dat het verzet zal worden beoordeeld als een geschil in een rekening- en verantwoordingsprocedure zoals die geldt voor bewindvoerders (art. 4:151 BW), is de kantonrechter op ontoelaatbare wijze buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden.

(b)

De kantonrechter heeft althans in strijd met de eisen van een goede procesorde partijen voor een beslissing geplaatst waarop zij niet bedacht hoefden te zijn. Gelet op het hiervoor geschetste partijdebat, de inhoud van de tussenbeschikking en de nadien geproduceerde gedingstukken hoefden partijen er geen rekening mee te houden dat de kantonrechter het verzet zou beoordelen als geschil in een rekening- en verantwoordingsprocedure zoals die geldt voor bewindvoerder (art. 4:151 jo. art. 1:374 lid 2 BW). Alvorens het verzet op die gronden te beoordelen, had de kantonrechter partijen in elk geval in de gelegenheid moeten stellen om hun stellingen en verweren aan te passen aan de voorgenomen toetsing aan art. 4:151 BW, hetgeen niet is geschied.

(c)

Het bestreden oordeel is mede in zoverre strijdig met de eisen van een goede rechtsbedeling, dat de kantonrechter aldus op volstrekt onduidelijke wijze aangeeft op welke wijze hij het ‘verzet’ heeft getoetst, ten gevolge waarvan hij partijen ook in het ongewisse heeft gelaten welk rechtsmiddel open staat tegen zijn beschikking(en). Uit de door de kantonrechter gebruikte zinsnede ‘het verzoek zal daarom niet worden getoetst aan het bepaalde in artikel 4:218 BW (met op basis van de huidige stand in de rechtspraak een verkorte termijn voor beroep in cassatie, zonder de mogelijkheid van hoger beroep) […]’ zou immers kunnen voortvloeien dat tegen deze beslissing het rechtsmiddel van appel openstaat. Daartegenover staat echter dat verzoekers/opposanten zelf spreken van een verzetschrift (in de zin van artikel 4:218 lid 3 BW), en dat de beoordeling van de kantonrechter van de verzetsgronden (ondanks de geciteerde zinsnede) in zijn eindbeschikking (rov. 3.3 e.v.) zich moeilijk anders laat interpreteren dan als de beoordeling van een verzetschrift, waartegen ingevolge artikel 187 Fw het rechtsmiddel van cassatie (binnen 8 dagen) open staat. De kantonrechter heeft zijn oordeel dan ook op onbevattelijke, althans innerlijk tegenstrijdige wijze gemotiveerd. Deze onduidelijkheid is de reden waarom de Vereffenaar zich genoodzaakt ziet tegen de bestreden beschikkingen zowel appel als cassatieberoep in te stellen.

(d)

In elk geval is de bestreden beslissing ontoereikend gemotiveerd, nu uit de gedingstukken niet anders kan worden opgemaakt dan dat het geschil tussen verzoekers/opposanten en de Vereffenaar moet worden aangemerkt als een verzetprocedure in de zin van artikel 4:218 lid 3 BW en de kantonrechter in dat licht niet (toereikend) inzichtelijk heeft gemaakt of en waarom hij het geding niettemin als een geschil in een rekening- en verantwoordingsprocedure heeft aangemerkt.

2.

De deeloverweging in rov. 3.2 van de eindbeschikking, dat uit de overgelegde uitdelingslijst blijkt dat alle schulden van de nalatenschap kunnen worden voldaan, is in het licht van de bewoordingen van de slotuitdelingslijst niet begrijpelijk. Uit artikel 3 van de slotuitdelingslijst van 20 maart 2017 (gedingstuk 1) blijkt immers dat de omvang van de nalatenschap niet toereikend is om de daarin vermelde legaten te voldoen. De kantonrechter ziet eraan voorbij dat legaten ingevolge artikel 4:7 lid 1 sub 1 BW ook schulden zijn van de nalatenschap, zodat zonder nadere motivering — die ontbreekt — niet valt in te zien waarom de uit de slotuitdelingslijst zou blijken dat alle schulden van de nalatenschap konden worden voldaan.

3.

De daarop volgende deeloverweging, dat geen slotuitdelingslijst hoefde te worden gedeponeerd (rov. 3.2 eindbeschikking), is evenmin begrijpelijk gemotiveerd. Voor zover dit oordeel rust op de overweging dat het saldo van de nalatenschap toereikend was om alle schuldeisers daarvan te voldoen, deelt dat oordeel het lot van de hiervoor (in klacht 2) bestreden deeloverweging. Afgezien daarvan is dat oordeel mede onbegrijpelijk, omdat er blijkens de feitenvaststelling van de kantonrechter al een slotuitdelingslijst was gedeponeerd (vgl. rov. 2.1 tussenbeschikking). Juist tegen die slotuitdelingslijst hebben verzoekers/opposanten het verzetschrift gericht dat de insteek van de onderhavige procedure vormde. Zonder nadere motivering — die ontbreekt — valt dan niet in te zien hoe en waarom de kantonrechter tot het oordeel kon komen dat er geen aanleiding bestond om de slotuitdelingslijst niet te deponeren; daarover beschikte hij immers reeds.

De kantonrechter interpreteert in rov. 3.1 van zijn tussenbeschikking de verzetsgronden in het verzetschrift van verzoekers/opposanten aldus dat het verzet zich richt tegen: (1) de vaststelling van de waarde van de door [de vennootschap] aan [verzoeker 2] overgedragen aandelen (welke waarde is vastgesteld op basis van het teruggetrokken rapport van accountant [betrokkene 1]); (2) de vaststellingsovereenkomst die de Vereffenaar heeft gesloten met de belastingdienst; (3) het onzorgvuldig handelen van de Vereffenaar bestaande uit de dubbele aftrek van de vordering uit hoofde van rekening courant in de vaststellingsovereenkomst die zij met [de vennootschap] heeft gesloten en (4) de (hoogte van de) declaraties van de Vereffenaar, De kantonrechter beslist in de tussenbeschikking (voor zover relevant) tot stot dat de Vereffenaar zich mag uitlaten over de stelling dat er een dubbele aftrek zou zijn geweest van de vordering uit hoofde van de rekening-courant in de met [de vennootschap] gesloten vaststellingsovereenkomst, en dat verzoekers in de gelegenheid worden gesteld om de rapporten ter ondersteuning van hun standpunten in het geding te brengen.

In rov. 3.3 onder d van zijn eindbeschikking voegt de kantonrechter naast de eerder door hem geïdentificeerde verzetsgronden een vijfde verzetsgrond tegen het gestelde onzorgvuldig handelen van de Vereffenaar toe. Die verzetsgrond zou zijn gericht tegen de zonder deugdelijke grond verleende korting van € 171.000,-- in de met [de vennootschap] gesloten vaststellingsovereenkomst. De kantonrechter overweegt in rov. 3.17 van zijn eindbeschikking dat hij geen rechtvaardiging voor deze korting ziet. In rov. 3.18 overweegt de kantonrechter vervolgens dat een vereffenaar, die zich moet laten leiden door de betroken belangen van niet alleen de schuldeisers van de nalatenschap, maar ook van de erfgenamen, kortingen mag verlenen. In rov. 3.19 van die eindbeschikking overweegt de kantonrechter dat de korting zowel op zichzelf als in verhouding tot de omvang van de nalatenschap als substantieel valt aan te merken, terwijl uit de verstrekte toelichting door de kantonrechter niet kan worden opgemaakt dat een zodanige korting noodzakelijk was om medewerking van de bestuurders van [de vennootschap] te verkrijgen. De kantonrechter gaat er in rov. 3.19 van die eindbeschikking bovendien schattenderwijs van uit dat een redelijk handelend vereffenaar geen korting van hoger dan circa 5 % van het belang van de vaststellingsovereenkomst zou hebben gegeven, hetgeen de Vereffenaar wel heeft gedaan. De kantonrechter komt tot de slotsom dat het verzet van de verzoekers/opposanten slaagt voor zover het ziet op het bedrag waarmee de door de Vereffenaar verleende korting het bedrag van 5 % van het belang van de vaststellingsovereenkomst overstijgt.

4.
(a)

Het oordeel van de kantonrechter, dat het verzet van verzoekers/opposanten mede ziet op (de hoogte van) de door de Vereffenaar aan [de vennootschap] verleende korting in de tussen hen gesloten vaststellingsovereenkomst (rov. 3.3 en 3.16 t/m 3.19 eindbeschikking), is rechtens onjuist. Dit oordeel behelst immers (eveneens) een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verzet in de zin van art. 24 Rv. De kantonrechter ziet eraan voorbij dat, mede blijkens het verzetschrift en rov. 3.1 van de tussenbeschikking, het verzet (voor zover gericht tegen de met [de vennootschap] gesloten vaststellingsovereenkomst) zag op de (veronderstelde) dubbele telling van de in die vaststellingsovereenkomst verdisconteerde vordering van [de vennootschap] op erflater uit hoofde van een schuld in rekening-courant. De verzetsgrond ten aanzien van de (hoogte van de) korting verleend in die vaststellingsovereenkomst is niet door verzoekers/opposanten aan hun verzet ten grondslag gelegd, noch door de kantonrechter genoemd in zijn tussenbeschikking noch door verzoekers/opposanten aangevuld na die tussenbeschikking. Door aldus deze verzetsgrond zonder aanleiding in de gedingstukken of het partijdebat zelfstandig aan het verzet toe te voegen en te beoordelen, is de kantonrechter op ontoelaatbare wijze buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden.

(b)

De kantonrechter heeft in strijd met de eisen van een goede procesorde partijen voor een ontoelaatbare verrassingsbeslissing geplaatst. Gelet op het hiervoor beschreven procesverloop hoefden partijen immers niet bedacht te zijn op een beoordeling van de (hoogte van de) door de Vereffenaar aan [de vennootschap] verleende korting in de tussen hen gesloten vaststellingsovereenkomst. Alvorens over deze vermeende ‘verzetsgrond’ een oordeel te vellen, had de kantonrechter de Vereffenaar althans in de gelegenheid moeten stellen om zich te verweren tegen deze (nieuwe/vermeende) verzetsgrond, hetgeen niet is geschied.

(c)

in elk geval rust het oordeel van de kantonrechter, dat verzoekers/opposanten zich hebben verzet tegen de (hoogte van de) korting in de tussen de Vereffenaar en [de vennootschap] gesloten vaststellingsovereenkomst, op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken. De gedingstukken van verzoekers/opposanten noch het verhandelde ter zitting noch het overwogene in de tussenbeschikking biedt immers enig aanknopingspunt voor een dergelijke verzetsgrond, zodat zonder aanvullende motivering — die ontbreekt — niet valt in te zien waarom en hoe de kantonrechter deze verzetsgrond kan hebben geïdentificeerd en in zijn oordeel kan hebben betrokken.

5.

Afgezien daarvan is ook onjuist het oordeel van de kantonrechter in rov. 3.1 van zijn tussenbeschikking en rov. 3.3 van de eindbeschikking, dat de verzetsgronden gericht tegen ondoelmatig beheer door de Vereffenaar ontvankelijk zijn (en voor beoordeling in aanmerking komen) voor zover de verzetsgronden zijn gericht tegen door de Vereffenaar gesloten vaststellingsovereenkomsten. De kantonrechter heeft aldus miskend dat ingevolge artikel 185 Fw en het arrest De Kok/Ginneken q.q. (HR 8 juni 1962, NJ 1963, 525) verzet tegen ondoelmatig beheer door de vereffenaar niet-ontvankelijk is voor zover dat is gericht tegen door de vereffenaar gesloten vaststellingsovereenkomsten, tenzij die vaststellingsovereenkomsten zijn gesloten in strijd met een wettelijke bepaling. Uit de gedingstukken noch de overwegingen van de kantonrechter blijkt dat deze uitzondering hier van toepassing is, zodat de kantonrechter het verzet niet-ontvankelijk had dienen te verklaren voor zover gericht tegen de (doelmatigheid van de) door de Vereffenaar gesloten vaststellingsovereenkomsten.

6.

Evenzeer onjuist is het oordeel van de kantonrechter in rov. 3.19 van zijn eindbeschikking, dat een redelijk handelend vereffenaar geen korting van meer dan 5 % van de waarde van de vaststellingsovereenkomst had gegeven. De kantonrechter heeft daarmee miskend dat een redelijk en bekwaam handelend vereffenaar slagvaardig dient op te treden, en dus vaststellingsovereenkomsten moet kunnen aangaan waarin hij kortingen geeft zonder dat die kortingen zijn gemaximeerd op 5 % van de waarde van de vaststellingsovereenkomst (of überhaupt gemaximeerd tot enig ander percentage).

Althans is het oordeel dat een redelijk handelend vereffenaar geen korting van meer dan 5 % van de waarde van de vaststellingsovereenkomst had gegeven, onbegrijpelijk gemotiveerd. De kantontrechter licht immers niet toe waarop hij het oordeel baseert dat een korting van 5 % als maximum voor een redelijk handelend vereffenaar zou gelden. Deze maatstaf vindt in ieder geval geen grondslag in de gedingstukken en evenmin in het recht, zodat er voor de kantonrechter geen feitelijke of juridische basis was om dit percentage als maximum te hanteren.

In rov. 3.13 van zijn eindbeschikking overweegt de kantonrechter dat de Vereffenaar heeft gereageerd op de stelling van verzoekers dat een verhouding uit hoofde van rekening-courant twee maal is meegenomen in de vaststellingsovereenkomst gesloten tussen haar en [de vennootschap]. De Vereffenaar heeft een brief van accountant [betrokkene 2] ingebracht, die opmerkt dat in het [betrokkene 1] rapport ‘geen vordering in rekening- courant is verwerkt’. In rov. 3.14 uit de kantonrechter zijn verbazing over deze opmerking, nu het [betrokkene 1] rapport een bijlage bevat met daarin een overzicht van alle schulden van [de vennootschap] in rekening- courant. In het [betrokkene 1] rapport is ook het volgende te lezen: ‘de koopsom van de aandelen € 911.457 is voor een bedrag van € 114.700 voldaan door overname van de schuld van de heer [erflater] aan [de vennootschap]’. De kantonrechter concludeert in rov. 3.15 van zijn eindbeschikking dat de verklaring van accountant [betrokkene 2] haaks staat op deze stellingen in het [betrokkene 1] rapport, en dat zonder nadere toelichting de kantonrechter vermoedt dat er wél een dubbele aftrek heeft plaatsgevonden in de vaststellingsovereenkomst tussen de Vereffenaar en [de vennootschap], zodat de kantonrechter het verzet op dit punt gegrond acht.

7.

Het oordeel in rov. 3.14–3.15 van de eindbeschikking, dat er (het vermoeden bestaat dat er) een dubbele aftrek van de schuld in rekening-courant van [de vennootschap] aan erflater heeft plaatsgevonden in de vaststellingsovereenkomst tussen de Vereffenaar en [de vennootschap], is in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. Uit artikel 1 sub 2 van die Vaststellingsovereenkomst blijkt immers dat sprake is van één vordering uit hoofde van een rekening-courant verhouding van [de vennootschap] op erflater. De omvang van die vordering wordt vastgesteld op € 277.851. Dat bedrag komt niet overeen met (het tweevoud van) het bedrag van € 114.700, zodat niet valt in te zien hoe dat bedrag zou kunnen worden opgevat als een dubbele aftrek van het bedrag € 114.700. Bovendien citeert de kantonrechter de door de Vereffenaar ingebrachte brief van accountant [betrokkene 2] slechts ten dele, en wel voor het verkeerde deel. Uit de volledige tekst van de brief van accountant [betrokkene 2] blijkt namelijk dat er in de waardebepaling van de aandelen in het [betrokkene 1] rapport géén vordering in rekening-courant is verwerkt. Het gedeelte van het [betrokkene 1] rapport waar de kantonrechter uit citeert, ziet evenwel op de wijze waarop de koopsom voor de aandelen is voldaan (namelijk onder andere met overneming van een schuld). De vaststellingsovereenkomst tussen de Vereffenaar en [de vennootschap] (en de daarin verleende korting) is — zoals ook blijkt uit artikel 1 sub 1 van die vaststellingsovereenkomst — gebaseerd op de waardebepaling van de aandelen in het [betrokkene 1] rapport, waarin dus géén vordering in rekening-courant is verwerkt — zoals de brief van accountant [betrokkene 2] bevestigt. De conclusie van de kantonrechter, dat de stellingen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] haaks op elkaar staan, rust derhalve op een onbegrijpelijke gevolgtrekking uit de gedingstukken.

Redenen waarom:

de Vereffenaar Uw Raad verzoekt de bestreden beschikkingen van kantonrechter te 's‑Hertogenbosch te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als Uw Raad geraden acht; kosten rechtens.

Den Haag, dinsdag 23 april 2019

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.