Rb. Noord-Holland, 04-07-2018, nr. 6516845 \ CV EXPL 17-8960

De curator heeft bij dagvaarding van 27 november 2017 een vordering tegen mr. Hartog ingesteld. Mr. Hartog heeft schriftelijk geantwoord.

Op 6 juni 2018 heeft een zitting plaatsgevonden, in aanwezigheid van partijen en hun gemachtigden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De curator heeft gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd.

Op 25 september 2010 is overleden de heer [naam 1] [hierna te noemen: erflater [naam 1] ], geboren op 9 augustus 1958 en laatstelijk wonende te Ouder-Amstel.

Mr. Hartog is op 23 december 2010 door de rechtbank Alkmaar tot vereffenaar benoemd in de nalatenschap van erflater [naam 1] .

Van de nalatenschap van erflater [naam 1] maken diverse (aandelen in) vennootschappen deel uit. [naam 1] was daarvan indirect bestuurder en 100% aandeelhouder. Een van deze vennootschappen is Vastgoed Management Projectontwikkeling II BV (hierna te noemen: VMA II).

VMA II is op 9 januari 2009 een vennootschap onder firma aangegaan met Eigen Haard Projectontwikkeling B.V. (hierna te noemen: Eigen Haard), genaamd “V.O.F. Bovenkerker-weg 5 tot en met 19 te Amstelveen” [hierna te noemen: de vof]. Uit art. 5 van de oprichtingsakte blijkt dat in deze vof zijn ingebracht de gronden met opstallen te Amstelveen aan de Bovenkerkerweg 5 tot en met 19. De koopprijs voor het vastgoed is gefinancierd door Eigen Haard met een geldlening ten behoeve van de vof. Op 9 januari 2009 is een recht van eerste hypotheek op deze percelen verstrekt ten behoeve van Eigen Haard.

Na het overlijden van erflater is er een impasse ontstaan, omdat VMA II en de vof feitelijk onbestuurbaar waren geworden. Eigen Haard wilde de percelen graag weer in eigen beheer verkrijgen, maar dat werd bemoeilijkt doordat een schuldeiser van VMA II ( [naam 2] beslag had gelegd op de percelen te Amstelveen.

Bij vonnis van 12 januari 2016 is VMA II in staat van faillissement verklaard met benoeming mr. A.C.J. Hanrath tot curator.

De curator heeft mr. Hartog en vervolgens Eigen Haard verzocht om alle correspondentie met betrekking tot de afwikkeling van de vof aan hem te verstrekken. In de correspondentie – die de curator van Eigen Haard had ontvangen – bevindt zich een e-mail d.d. 24 mei 2011 van mr. Hartog aan Eigen Haard, waarin een voorstel wordt gedaan ter afwikkeling van de projecten van de vof (waaronder de percelen in Amstelveen).

In reactie op dit voorstel wordt door Eigen Haard bij e-mail d.d. 1 juli 2011 aangegeven dat het voor haar van belang is dat het onroerend goed vrij van beslagen aan haar wordt geleverd.

Als reactie hierop wordt door mr. Hartog bij e-mail van 7 juli 2011 een korte weergave van zijn voorstel aan Eigen Haard gedaan, inhoudende:

“- Dat de boedel bereid is mee te werken aan een door Eigen Haard voorgestane overdracht van het onroerend goed en af te zien van haar vordering inzake het project te Zaandam.

- De boedel draagt zorg voor het verrichten van de voor de afwikkeling benodigde werkzaamheden (opheffing/vereffening v.o.f., opheffing van het beslag, overdracht onroerend goed etc.).

- De boedel ontvangt hiervoor een boedelbijdrage van € 20.000,-- voor alle benodigde

werkzaamheden terzake het hiervoor gestelde. Dit behoudens eventueel externe te maken

kosten, waaronder eventuele overdrachtsbelasting, notariskosten e.c., welke voor rekening

komen van Eigen Haard.

- Partijen verlenen elkaar finale kwijting terzake alle lopende kwesties.”

Diezelfde dag wordt het voorstel van mr. Hartog door Eigen Haard bevestigd met de volgende e-mail:

“Hiermee bestig ik dat Eigen Haard, onder de voorwaarde dat het beslag zonder kosten voor Eigen Haard wordt opgeheven, bereid is om tot een vergoeding van 20.000 euro voor de afhandeling door u van het dossier, tot en met en inclusief de levering van de percelen van Eigen Haard”.

Vervolgens is bij besluit van de Algemene vergadering van aandeelhouders (AvA besluit) mr. Hartog benoemd tot vereffenaar van alle vennootschappen waarvan erflater [naam 1] indirect bestuurder en 100% aandeelhouder was, waaronder VMA II.

Bij arrest van 18 maart 2014 is VMA II jegens [naam 2] veroordeeld tot afname van het onroerend goed en tot betaling van een verbeurde boete en proceskosten. Tot zekerheid van haar vordering heeft [naam 2] beslag laten leggen op de percelen van de vof.

Omdat door VMA II niet werd voldaan aan voormeld arrest is door [naam 2] het faillissement van VMA II aangevraagd. De rechtbank Noord-Holland heeft bij tussenvonnis van 10 november 2015 ter zake de faillissementsaanvraag het volgende overwogen:

“De rechtbank acht de beslissing van de vereffenaar om eerst de activa te verkopen, alvorens (eventueel) tot aanvraag van faillissement ex art. 2:23a lid 4 BW over te gaan, een redelijke, omdat eerst na verkoop van de activa de werkelijke schuldenpositie vastgesteld kan worden. (…) Indien de rechtbank gerekestreerde in het zicht van de eindstreep failliet zou verklaren, zou de te benoemen curator zich in het inmiddels omvangrijke dossier in moeten lezen, hetgeen met hoge kosten voor de boedel gepaard gaat. De rechtbank acht dit niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers van gerekestreerde.”

Mr. Hartog is verder gegaan met de afwikkeling van de vof, hetgeen geresulteerd heeft in een overeenkomst tussen hem en Eigen Haard tot beëindiging van de vof op 29 december 2015. Op basis van deze overeenkomst werden de percelen te Amstelveen aan Eigen Haard toegedeeld. In de beëindigingsakte is onder het kopje ‘Verdeling’ in lid 3 onder meer het volgende opgenomen (waarbij de letters EHP staan voor Eigen Haard Projectontwikkeling B.V.):

“(…) De toedeling zal geschieden onder de verplichting voor EHP om voormelde schuld aan Eigen Haard voor haar rekening te nemen en als eigen schuld te voldoen en om voorafgaand aan het ondertekenen van de akte van verdeling aan de nalatenschap van [naam 1] een boedelbijdrage te voldoen van twintigduizend euro (€ 20.000,--) door storting op de rekening van Van Diepen van der Kroef Advocaten.”

Aan de overeenkomst tot beëindiging van de vof is uitvoering gegeven door middel van de akte van verdeling die op 31 december 2015 bij de notaris is gepasseerd.

Op 11 januari 2016 legt mr. Hartog als vereffenaar van de nalatenschap van [naam 1] rekening en verantwoording af aan de rechtbank Amsterdam, waaruit blijkt dat voormelde betaling van Eigen Haard van € 20.000,-- in de boedel van de nalatenschap is gevloeid.

Uit de bij de rekening en verantwoording gevoegde uitdelingslijst blijkt dat er na aftrek van kosten en boedelschulden een bedrag van € 122.281,93 aan mr. Hartog wordt betaald en dat daarnaast alleen de fiscus als preferente crediteur nog enig bedrag toekomt.

Op 12 januari 2016 is VMA II door de rechtbank Noord-Holland in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. A.C.J. Hanrath tot curator.

De curator heeft aan mr. Hartog verzocht om voormeld bedrag van € 20.000,-- aan de boedel van VMA II te voldoen. Hieraan heeft mr. Hartog geen gehoor gegeven.

De curator vordert dat de kantonrechter gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 20.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente van 31 december 2015 tot aan de voldoening, alsmede een bedrag van € 975,-- aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van gedaagden in de proceskosten waaronder de nakosten.

De curator legt aan de vordering – kort weergegeven – het volgende ten grondslag. Mr. Hartog heeft onrechtmatig jegens de boedel van VMA II gehandeld door de € 20.000,-- van Eigen Haard uit te laten betalen aan de nalatenschap van [naam 1] .Bij de vereffening van meerdere vennootschappen die tot elkaar in een concernverband staan, behoort een vereffenaar te beginnen bij de onderste BV, indien sprake is van een concernstructuur, zoals in dit geval. Daarom had eerst moeten worden aangevangen met de vereffening van VMA I t/m IV.Bij mr. Hartog is geenszins sprake geweest van een gescheiden afwikkeling van vennootschappen. Hij heeft zowel de opbrengsten van alle vennootschappen als de opbrengsten in de nalatenschap op één hoop gegooid. Hij heeft voormeld bedrag van € 20.000,-- ten onrechte in de nalatenschapsboedel van [naam 1] laten vloeien. Hiermee heeft mr. Hartog als vereffenaar van de nalatenschap de nalatenschapsboedel ongerechtvaardigd verrijkt voor dat bedrag. Immers, de betreffende transactie waarbij dit bedrag met Eigen Haard is afgesproken, kon enkel door VMA II worden aangegaan en had daarom in boedel van VMA II horen te vloeien. De boedel van VMA II is hierdoor verarmd. De schade voor de boedel van VMA II bedraagt € 20.000,--.Het handelen van mr. Hartog is als onrechtmatig ten opzichte van de boedel van VMA II omdat door zijn toedoen vermogen aan de boedel van VMA II onttrokken.Ook heeft mr. Hartog pro se onrechtmatig gehandeld door geen of onvoldoende informatie aan de curator te verschaffen en omdat hij inzake de verschillende vereffeningen geen gescheiden dossiers heeft aangehouden.

Mr. Hartog betwist de vordering. Hij voert hiertoe – zakelijk samengevat – aan dat hij zich altijd coöperatief heeft opgesteld ten opzichte van de curator. Toezending van het volledige dossier was niet mogelijk doordat er sprake was van één dossier inzake de vereffening van de nalatenschap van [naam 1] . In het kader van de afwikkeling hiervan is ingestoken op een vereffening door middel van verkoop van al het actief en liquidatie van VMA II. De afwikkeling van VMA II werd ernstig bemoeilijkt door toedoen van schuldeiser [naam 2] Daar zat feitelijk het probleem.Mr. Hartog heeft op alle vragen van de curator antwoord gegeven. Ook heeft mr. Hartog aangegeven dat een bedrag van € 20.000,-- is betaald aan de nalatenschapsboedel van [naam 1] . Dit staat met zoveel woorden in beëindigingsovereenkomst van de vof.Er is nooit sprake geweest van een actief uit het vermogen van VMA II. Deze BV was zwaar verliesgevend. Er is sprake van een door mr. Hartog van Eigen Haard bedongen vergoeding voor zijn werkzaamheden in zijn rol als vereffenaar in de nalatenschap van [naam 1] .Samengevat stelt mr. Hartog:- dat sprake is van een vergoeding, welke wordt voldaan aan de nalatenschap en derhalve niet aan VMA II. De afspraak hierover is al gemaakt in 2011, derhalve ver voordatduidelijk was dater problemen met [naam 2] zouden ontstaan en ver voordat duidelijkwerd dat VMA II mogelijk failliet zou gaan;- waarbij de vergoeding bovendien bedoeld is ter dekking van uit te voeren werkzaamhedenteneinde een beslag opgeheven te krijgen en uiteindelijk de vof te beëindigen; hiervoor zijnconcrete uren gemaakt door de vereffenaar, welke gedekt worden door deovereengekomen vergoeding;- er is nimmer sprake geweest van actief in het vermogen van VMA II;- in de correspondentie met Eigen Haard wordt vaak gesproken over ‘een vergoeding voor de boedel’; feit is dat er maar één boedel is, zijnde de boedel in de vereffening van de nalatenschap van [naam 1] , wat ook duidelijk blijkt uit de mail van Eigen Haard van 24 mei 2011 waarin staat: “In casu heeft Eigen Haard de medewerking nodig van de nalatenschap”;- gelet op het voorgaande is het onredelijk om de vergoeding door de curator te laten afromen, gelet op de vele werkzaamheden van mr. Hartog in het kader van de opheffing van het beslag en de beëindiging van de vof.Met betrekking tot dit laatste punt heeft mr. Hartog ter zitting nog aangevoerd, dat hij 88 uur werk heeft verricht in deze zaak en dat met het bedrag van € 20.000,-- deze uren niet volledig worden vergoed. Van ongerechtvaardigde verrijking van de nalatenschapsboedel of van onrechtmatig handelen is daarom geen sprake.

De curator zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vordering tegen mr. Hartog als vereffenaar van VMA II, nu deze taak van mr. Hartog vanwege het uitgesproken faillissement van VMA II is geëindigd.

Kern van het geschil tussen partijen is of het door mr. Hartog ontvangen bedrag van Eigen Haard van € 20.000,-- toe moest komen aan de boedel van VMA II of aan de nalatenschapsboedel van erflater [naam 1] .

Hiertoe wordt het volgende overwogen. Anders dan mr. Hartog stelt, kon de nalatenschap van [naam 1] en de vereffening daarvan niet plaatsvinden door alles “op een grote hoop te gooien”. Nu in de boedel van de nalatenschap van [naam 1] ook de aandelen van diverse vennootschappen zaten en ook die vennootschappen moesten worden geliquideerd, mocht van mr. Hartog (als redelijk handelend vereffenaar) worden verwacht dat hij bij zijn werkzaamheden ook de vennootschapsrechtelijke consequenties van zijn handelen in ogenschouw zou nemen.

Onbetwist staat vast dat alle werkzaamheden waarvoor Eigen Haard een vergoeding van € 20.000,-- heeft betaald – te weten opheffing van beslagen teneinde de betreffende percelen in Amstelveen aan Eigen Haard te kunnen leveren en beëindiging van de vof – door mr. Hartog zijn verricht ten behoeve van VMA II. Daarmee staat naar het oordeel van de kantonrechter tevens vast er eigenlijk geen enkele materiële grond is (geweest) om de vergoeding van € 20.000,-- te betalen aan de nalatenschapsboedel van de heer [naam 1] . De ongerechtvaardigde verrijking door de nalatenschap is daarmee een gegeven.

De vergelijking met een boedelbijdrage in faillissement gaat niet op, omdat het in die situaties gaat om een bijdrage aan de failliete boedel en niet om bijdrage aan derde(n).

Het handelen van mr. Hartog is ook persoonlijk onrechtmatig. Vast staat dat mr. Hartog in december 2015 wist dat er na de afwikkeling van de vof geen actief zou resteren. Door als vereffenaar en als vereffenaar van VMA II een vergoeding te bedingen voor werkzaamheden die niet zijn verricht ten laste van de nalatenschap en eigenlijk zou moeten toebehoren aan VMA II, wetende dat daardoor schuldeisers van VMA II worden benadeeld, handelt mr. Hartog persoonlijk onrechtmatig jegens de curator. Van zijn handelen als vereffenaar van VMA II valt mr. Hartog een persoonlijk ernstig verwijt te maken.

Het verweer van mr. Hartog dat al in 2011 was overeengekomen dat de nalatenschapsboedel een vergoeding zou krijgen voor de werkzaamheden, omdat toen nog niet duidelijk was dat een faillissement voor VMA II zou dreigen, snijdt geen hout. Uit zijn brief van 24 mei 2011 aan Eigen Haard blijkt niet dat die vergoeding ten goede zal komen aan de nalatenschapsboedel. Hieruit blijkt slechts dat Hartog werkzaamheden zal verrichten ten behoeve van VMA II en dat daarvoor een bedrag aan de boedel zal worden betaald, zonder dat is gespecificeerd welke boedel dat is. Dat mr. Hartog op dat moment nog geen vereffenaar van VMA II was, doet daar niet aan af, omdat het in de lijn der verwachtingen lag dat hij dat wel zou worden. Dat sprake was van een overeenkomst van opdracht tussen de vereffenaar van de nalatenschap van [naam 1] en Eigen Haard is onvoldoende onderbouwd en ook niet aannemelijk. Zelfs als uit de brief van 24 mei 2011 zou kunnen worden afgeleid dat er zou worden betaald aan de nalatenschapsboedel – “In casu heeft Eigen Haard de medewerking nodig van de nalatenschap om het onroerend goed in haar bezit te krijgen” – dan nog had het op de weg van mr. Hartog gelegen, als vereffenaar van nalatenschap en (nadien) als vereffenaar van VMA II, om te bewerkstelligen dat de vergoeding alsnog in de boedel van VMA II zou vloeien.

Ten slotte heeft mr. Hartog nog verwezen naar het tussenvonnis van de rechtbank Noord-Holland van 10 november 2015 waaruit zou blijken dat de insolventierechter akkoord is gegaan met betaling van de vergoeding aan de nalatenschap. Het betreft het een tussenbeslissing op een faillissementsverzoek betreffende VMA II. In de eerste plaats is de kantonrechter van oordeel dat niet ter beoordeling van de faillissementsrechter voorligt of bepaalde transacties toelaatbaar zijn. Bovendien blijkt, in de tweede plaats, dit standpunt van mr. Hartog niet uit dat tussenvonnis.

Mr. Hartog heeft ook nog aangevoerd, dat hij de opdracht had om de nalatenschap van [naam 1] af te wikkelen en dat hij dat naar behoren heeft gedaan. De kantonrechter is hierover van oordeel dat, wat van deze stelling ook moge zijn, dit zijn persoonlijke onrechtmatige handelen jegens de curator niet wegneemt.

Voor zover mr. Hartog zicht beroept op verrekening is dit verweer onvoldoende gespecificeerd, zodat dit verweer wordt verworpen.

De schade wegens de ongerechtvaardigde verrijking en het onrechtmatig handelen van mr. Hartog kan worden begroot op een bedrag van € 20.000,--. Dit is immers het bedrag dat in de boedel van VMA II zou zijn gevloeid indien de nalatenschap niet ongerechtvaardigd was verrijkt en mr. Hartog niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. In zoverre is de vordering tegen mr. Hartog als vereffenaar in de nalatenschap van [naam 1] en tegen mr. Hartog pro se toewijsbaar, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.

De curator maakt tevens aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Deze zullen worden afgewezen, nu niet is onderbouwd dat deze werkzaamheden meer hebben omvat dat de normale werkzaamheden welke een curator in het kader van een faillissement dient te verrichten.

Gelet op het vorenoverwogene zullen de overige punten die door partijen naar voren zijn gebracht verder buiten beschouwing worden gelaten, nu deze niet tot een andere beslissing zullen leiden.

De proceskosten komen voor rekening van mr. Hartog als vereffenaar in de nalatenschap en pro se, omdat hij ongelijk krijgt. Daarbij wordt hij ook veroordeeld tot betaling van € 100,-- aan nasalaris voor zover daadwerkelijk nakosten door de curator worden gemaakt.

De kantonrechter:

verklaart de curator niet-ontvankelijk in zijn vordering tegen mr. Hartog in zijn hoedanigheid van vereffenaar van VMA II;

veroordeelt mr. Hartog, in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van [naam 1] en tevens pro se, hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van een bedrag van € 20.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 december 2015 tot aan de dag van de betaling;

veroordeelt mr. Hartog, in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van [naam 1] en tevens pro se, hoofdelijk als voormeld, in de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de curator tot en met vandaag vaststelt op:

dagvaarding € 80,42

griffierecht € 470,00

salaris gemachtigde € 800,00 ,

en veroordeelt mr. Hartog tevens q.q. en pro se hoofdelijk, als voormeld, tot betaling van € 100,-- aan nasalaris voor zover daadwerkelijk nakosten door de curator worden gemaakt;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de vordering voor het overige af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Gisolf en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van J.A.J. Kreijger, griffier.

De griffier De kantonrechter