14.8 Aard van de kennelijke onredelijkheidstoets

Bij de wetswijziging van 1953 is het causale ontslagstelsel ingevoerd. Tot het van kracht worden van die wet werd het ontslag alleen getoetst op formele vereisten, zoals het hebben voldaan aan de opzegtermijn et cetera. Sinds de wet van 1953 geldt dat ontslag niet alleen meer op formele vereisten kan worden getoetst, maar dat ook de ontslagreden zelf inhoudelijk kan worden getoetst. De wetgever heeft voor het proeftijdontslag bepaald dat dit niet kan worden getoetst op kennelijke onredelijkheid. Een dergelijke toetsing zou volgens de toenmalige Minister van Justitie in strijd komen met het karakter van de proeftijd, omdat tijdens de proeftijd de wettelijke opzegbepalingen niet van toepassing zijn.1 Ook wetshistorisch beschouwd liep de wetgever daarmee achter de feiten aan, nu in 1953 het causale ontslagstelsel werd ingevoerd, waardoor het ontslag in het vervolg niet nog slechts op formele voorschriften werd getoetst. Voorts is in de rechtspraak uitgemaakt dat zowel een regelmatige als een onregelmatige opzegging kennelijk onredelijk kan zijn.2

De wetgever heeft in eerste instantie met de invoering van het kennelijke onredelijkheidscriterium een marginale toetsing van het ontslag willen invoeren. Het was niet de bedoeling van de wetgever dat een rechter het ontslag ten volle zou kunnen toetsen en zich daarmee op de stoel van de werkgever zou kunnen begeven. Minder ernstige vormen van onredelijk handelen vielen niet onder het begrip 'kennelijk onredelijk'.3 Na de invoering van belangenafweging in het tweede lid sub b van het wetsartikel kwam gaandeweg een meer volle toetsing van het ontslag tot stand.4

Het toepasselijk verklaren van de kennelijke onredelijkheidstoets op het proeftijd-ontslag versterkt de verbrokkelde en zwakke rechtspositie van de werknemer tijdens de proeftijd. In de praktijk zal het er in dat geval veelal op neerkomen dat het proeftijdontslag marginaal op kennelijke onredelijkheid zal worden getoetst en niet ten volle, nu een belangenafweging als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 sub b BW in het geval van proeftijdontslag in beginsel minder in de rede ligt dan bij ontslag buiten de proeftijd. Deze toetsing zou qua uitvoering naar mijn mening overeen moeten komen met de vanuit het bestuursrecht bekende toetsing van overheidshandelen op willekeur.5 Deze toetsing vindt in het bestuursrecht marginaal plaats. Het komt erop neer dat wordt getoetst op kennelijke, aperte onredelijkheid.6 Wat wel en niet als apert onredelijk moet worden aangemerkt, hangt ook in het bestuursrecht af van de concrete omstandigheden van het geval.7 Dit laatste heeft als voordeel dat de rechter niet snel op de stoel van de werkgever gaat zitten, waardoor de beoordelingsvrijheid van de werkgever over het functioneren van de werknemer tijdens de proeftijd zoveel mogelijk intact blijft.

Een ander voordeel van het van toepassing verklaren van de kennelijke onredelijkheidstoets op het proeftijdontslag is, dat deze toetsingsmogelijkheid een duidelijke basis verschaft voor zowel de inhoudelijke beoordeling van het ontslag als de mogelijkheden tot het verkrijgen van schadevergoeding. De rechter kan de hoogte van de schadevergoeding vaststellen aan de hand van alle omstandigheden van het geval en is niet gehouden om in de beoordeling acht te slaan op de daadwerkelijk ten gevolge van de beëindiging geleden schade. Ook heeft de rechter de mogelijkheid om de werkgever tot herstel van de dienstbetrekking te veroordelen.

De rechter krijgt door het van toepassing verklaren van de kennelijke onredelijkheidstoets in geval van ontslag tijdens de proeftijd kortom een goede maatstaf voor het beoordelen van de beëindiging in handen, met een goed ontwikkeld sanctiepakket. Bovendien is deze wijze van ontslagtoetsing aan te merken als één van de pijlers van het causaal ontslagstelsel.