HR, 23-03-2021, nr. 19/00603

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 12 januari 2021

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1944,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft de verdachte bij arrest van 30 januari 2019 wegens 1. “opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd”, 2. “medeplegen van van witwassen een gewoonte maken” (kort gezegd: medeplegen gewoontewitwassen) en 3. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden.

2. De zaak hangt samen met een tweede strafzaak en een ontnemingszaak tegen de verdachte (19/00604 en 19/00605), alsmede met de straf- en/of ontnemingszaken van de medeverdachten (19/00597, 19/00528, 19/00529, 19/00576 en 19/00578). In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. M.E. van der Werf, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt dat het hof wegens een eerdere veroordeling ten onrechte het Openbaar Ministerie (OM) ontvankelijk heeft geacht in de strafvervolging van de verdachte ter zake van gewoontewitwassen en deelneming aan een criminele organisatie (feiten 2 en 3).

5. Aan verdachte is onder 2 en 3 ten laste gelegd dat:

“2. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 30 mei 2011, in

- de gemeente(n) Nijmegen en/of Wijchen en/of Heumen en/of Beuningen en/of 's- Gravenhage en/of Rotterdam en/of elders in Nederland, en/of

- Kranenburg en/of Cottbus en/of Dresden en/of Berlin en/of Waidhaus en/of Nürnberg en/of Bocholt en/of Kleve en/of Goch en/of Chemnitz en/of elders in Duitsland, en/of

- Gibraltar en/of [E] on Tees en/of Chesterfield-Derbyshire en/of Cardiff en/of elders in Groot Brittannië, en/of

- Opole en/of Warschaw en/of Szczecin en/of elders in Polen,

tezamen en in vereniging met een of meer rechtsperso(o)n(en) en/of een of meer natuurlijk(e) perso(o)n(en), althans alleen, (telkens) een voorwerp, te weten

(een) geldbedrag(en) met een totaal van (ongeveer) euro 2.167.131,-, althans 505.017,— euro, althans een of meer geldbedrag(en),

heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of omgezet, althans van een voorwerp, te weten een of meer geldbedrag(en), gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist, dan wel redelijkerwijs moest vermoeden, dat bovenomschreven voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit

- het plegen van valsheid in geschrift en/of

- het plegen van sociale verzekeringsfraude en/of belastingfraude, bestaande uit het niet afdragen van sociale verzekeringspremies en/of belastingen in Nederland en/of Duitsland en/of

- het in Duitsland zonder vergunning uitlenen en/of tewerkstellen van een of meer perso(o)n(en) met een andere dan de Duitse nationaliteit, (hetgeen in Duitsland een misdrijf is volgens paragraaf 15 van het Gesetz zur Regelung der gewerbsmässigen Arbeitnehmerüberlassung) en/of

- verduistering, althans uit enig misdrijf,

terwijl hij van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt;

3. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 30 mei 2011, in - de gemeente(n) Nijmegen en/of Wijchen en/of Heumen en/of Beuningen en/of 's- Gravenhage en/of Rotterdam en/of elders in Nederland, en/of

- Kranenburg en/of Cottbus en/of Dresden en/of Berlin en/of Waidhaus en/of Nürnberg en/of Bocholt en/of Kleve en/of Goch en/of Chemnitz en/of elders in Duitsland, en/of

- Gibraltar en/of [E] on Tees en/of Chesterfield-Derbyshire en/of Cardiff en/of elders in Groot Brittannië, en/of

- Opole en/of Warscha en/of Szczecin en/of elders in Polen,

tezamen en in vereniging met

heeft deelgenomen aan een organisatie, die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, te weten onder meer:

- het in Duitsland zonder vergunning uitlenen en/of tewerkstellen van een of meer perso(o)n(en) met een andere dan de Duitse nationaliteit, (hetgeen in Duitsland een misdrijf is volgens paragraaf 15 van het Gesetz zur Regelung der gewerbsmässigen Arbeitnehmerüberlassung), en/of

- het (mede)plegen van sociale verzekeringsfraude en/of belastingfraude, bestaande uit het niet afdragen van sociale verzekeringspremies en/of belastingen in Nederland en/of Duitsland, en/of

- het (mede)plegen van (gewoonte) witwassen en/of een of meer ander(e) misdrijf/misdrijven.”

6. Het hof heeft met betrekking tot de ontvankelijkheid van het OM het volgende overwogen:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft zich, overeenkomstig zijn overgelegde pleitaantekeningen, op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging voor wat betreft de onder 2 en 3 ten laste gelegde feiten, wegens strijd met het ne bis in idem-beginsel. Hij heeft hiertoe - kort weergegeven - aangevoerd dat aan verdachte door de Duitse rechter een ‘Strafbefehl’ d.d. 1 september 2014 is uitgevaardigd, waarbij aan hem een geldboete van € 30.000,- is opgelegd. Tegen dit bevel is vervolgens verzet ingesteld. Bij besluit van 8 december 2015 heeft het Amtsgericht Dresden beslist om de hoogte van de opgelegde geldboete te verminderen tot € 5.400,-. Tegen deze uitspraak van het Amtsgericht is geen rechtsmiddel ingesteld, waardoor die uitspraak op 17 december 2015 onherroepelijk is geworden. De geldboete is inmiddels door verdachte in termijnen betaald, zoals blijkt uit de overgelegde betalingsstukken.

Uit het strafbevel en het overleveringsverzoek blijkt dat verdachte in Duitsland is vervolgd voor het uitzenden van personeel zonder vergunning en het niet betalen van sociale verzekeringspremies in Duitsland. In Nederland wordt hij, voor wat betreft de feiten 2 en 3, vervolgd voor (gewoonte)witwassen en deelname aan een criminele organisatie.

De feitelijke onderbouwing van de verwijten is in de kern echter dezelfde als in de Duitse zaak. Zowel de feitelijke handelingen van verdachte als de juridische aard van de feiten waarvoor hij in Duitsland is vervolgd en in Nederland wordt vervolgd, brengen met zich mee dat sprake is van hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr, aldus de raadsman.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 Sr moet rekening gehouden worden met enerzijds de juridische aard van de feiten en anderzijds de gedragingen van verdachte. Weliswaar staat het vast dat verdachte door de Duitse rechter onherroepelijk is veroordeeld, maar deze veroordeling heeft geen betrekking op de onder 2 en 3 ten laste gelegde strafbare feiten. Het Duitse strafbevel ziet op een veroordeling ter zake van fiscale vergrijpen, terwijl verdachte onder de feiten 2 en 3 wordt verweten een gewoonte te hebben gemaakt van witwassen van geldbedragen en deelname aan een criminele organisatie. Daarnaast lopen de door de verschillende delictsomschrijvingen beschermde rechtsbelangen van de enerzijds in Nederland en de anderzijds in Duitsland vervolgde feiten uiteen. Het hof is dan ook van oordeel dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 Sr. Het verweer van de raadsman wordt verworpen. Het hof verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging ten aanzien van de onder 2 en 3 ten laste gelegde feiten.”

7. Ter terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte in dit kader het volgende aangevoerd (voetnoten weggelaten):

In eerste aanleg is betoogd dat het OM niet ontvankelijk verklaard moet worden in de vervolging van de feiten 2 en 3.

De rechtbank heeft in zijn vonnis geoordeeld dat:

1. De veroordeling van cliënt in Duitsland ten tijde van de vervolging in eerste aanleg nog niet onherroepelijk en volledig ten uitvoer gelegd was, en

2. de juridische aard van het Strafbefehl in Duitsland anders is dan de juridische feiten waarvoor cliënt in Nederland wordt gevolgd, namelijk fiscale vergrijpen in Duitsland versus witwassen en deelname aan een criminele organisatie in Nederland.

Op grond van deze twee argumenten heeft de rechtbank het Openbaar Ministerie ontvankelijk verklaard in de vervolging wegens witwassen en 140.Naar mijn mening kan dit oordeel op dit moment niet meer in stand blijven.

Ad 1.

Het oorspronkelijke Strafbefehl dateert van 1 september 2014. Aan cliënt werd daarin een boete van 30.000 euro opgelegd.

Bij besluit d.d. 8 december 2015 heeft het Ambtsgericht Dresden besloten de hoogte van de boete te verminderen tot € 5400. Bij niet betaling zou cliënt 300 dagen moeten uitzitten. Het besluit is aan deze pleitnota gehecht. Tegen dit besluit van het Ambtsgericht is geen rechtsmiddel ingesteld. Het is derhalve op 17 december 2015 onherroepelijk geworden.

De geldboete is door cliënt in termijnen van € 400 per maand betaald (zie: door cliënt overgelegde stukken).

Daarmee is de beslissing onherroepelijk en is de straf (conform art. 68 lid 2 sub 2 Sr) volledig ten uitvoer gelegd.

Op dit moment betaalt cliënt nog af op de proceskosten, maar die maken geen deel uit van de opgelegde straf en doen dus niet af aan het feit dat de straf geheel is ondergaan.

Ad 2.

Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van dezelfde feiten geldt HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102 als uitgangspunt. De Hoge Raad overweegt daarin dat twee factoren van belang zijn voor die beoordeling: (…) [hier volgt een citaat uit genoemd arrest waarnaar ik hierna ook verwijs, zodat dubbele vermelding achterwege kan blijven]De gedragingen van cliënt zullen het probleem niet zijn. In de Duitse en de Nederlandse procedure gaat het om exact dezelfde handelingen, in dezelfde periode met behulp van dezelfde bedrijven. Deze gelijkheid wordt vrij uitputtend geïllustreerd in het uitgebreide Strafbefehl dat als bijlage aan de pleitnota d.d. 3 en 4 december 2014 is gehecht.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de juridische aard van de feiten niet voldoende gelijk is.

Uit het Strafbefehl en het overleveringsverzoek (zie ook: pleitnota 3 en 4 december 2014) blijkt dat cliënt in Duitsland is vervolgd voor het uitzenden van personeel zonder vergunning en het niet betalen van sociale verzekeringspremies. In Nederland wordt hij vervolgd voor witwassen en deelname aan een criminele organisatie. De feitelijke inhoud van die bij de verwijten is in de kern hetzelfde als in de Duitse zaak. Cliënt zou hebben witgewassen doordat hij personeel zonder vergunning tewerkstelde en de sociale premies niet betaalde.

De criminele organisatie was op diezelfde feiten gericht, aldus de telastelegging.

Het witwassen volgt onvermijdelijk uit het niet betalen van de premies. Je kunt immers niet geen premies betalen terwijl je niet witwast. Het is als de inbreker die een raampje intikt om in de woning te komen. Door het niet betalen van premies wast cliënt automatisch wit. Dat zit geïncorporeerd in die handelingen. Hetzelfde geldt voor het verwijt van deelname aan een criminele organisatie. Inhoudelijk is het verwijt aan cliënt het langdurig samen met anderen frauderen met personeel en sociale premies. Dat levert automatisch een criminele organisatie op. In die gevallen is er sprake van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr en kan er in Nederland niet nogmaals worden vervolgd.

De Duitse autoriteiten hebben ook rekening gehouden met deze feiten. In het Strafbefehl en in het overleveringsverzoek wordt de benadeling van de autoriteiten immers expliciet benoemd, waarmee het witwassen uiteraard is aangeduid (It must be assumed that the suspect contributed to losses of at least 1.166.002,51 to social security intitutions). Ook het criminele samenwerkingsverband wordt expliciet benoemd (Jointly with other persons charged and in varying compositions).

Uit het overleveringverzoek blijkt dat in Duitsland een maximumstraf van 10 jaar op deze feiten staat. De Nederlandse feiten zijn, afhankelijk van de rol die aan de verdachte wordt toebedeeld (Gewoonte of niet; 140 al dan niet als leider), daarmee vergelijkbaar (beiden 8 jaar).

Conclusie is dat zowel de feitelijke handelingen van cliënt als de juridische aard van de feiten waarvoor hij in Duitsland vervolgd is en in Nederland wordt vervolgd met zich meebrengen dat er sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr en dat in mijn visie het OM niet ontvankelijk verklaard moet worden in de vervolging van de feiten 2 en 3 op de telastelegging.”

8. Deze pleitnota bevat een verwijzing naar het Duitse Strafbefehl van 1 september 2014 dat is gehecht aan de in eerste aanleg voorgedragen pleitaantekeningen. Dit in het Nederlands vertaalde strafbevel houdt voor zover relevant het volgende in:

“geboren op [geboortedatum] -1944 in [geboorteplaats] , geboortenaam [verdachte] , gehuwd, Nederlands onderdaan,

Strafbevel (Strafbefehl1.)

Het Openbaar Ministerie legt u de volgende feiten ten laste:

U heeft tenminste sinds het jaar 2005 onder naam van diverse lege vennootschappen in de Bondsrepubliek Duitsland tegen de achtergrond van de Europese interne markt uitzendactiviteiten op het gebied van de bouwnijverheid ontplooid, daarbij ten dele gemeenschappelijk handelend met de afzonderlijk vervolgde [betrokkene 1] . Met dit doel heeft u - voornamelijk Poolse - bouwvakkers aangeworven en heeft via bedrijven in Duitsland, die geen eigen activiteiten ontplooiden maar feitelijk door u gedreven brievenbusmaatschappijen waren, genoemde werknemers aan voornamelijk naar Duitse ondernemingen uitgezonden. De vennootschappen waren er daarbij bewust op gericht de ware omstandigheden zo ondoorzichtig mogelijk te maken.

Met dit doel heeft u via deze economisch inactieve vennootschappen (Sitz- of Domizilgesellschaften [vgl. brievenbusmaatschappijen; de vert.]) die zelf geen inkomsten genereerden, aan inlenende bedrijven per telefax uitzendkrachten aangeboden, voor dumpingprijzen die voor het inlenende bedrijf onnavolgbaar waren en heeft die door het sluiten van bewust algemeen gehouden aannemingsovereenkomsten uitgezonden, waarbij u vanuit Nederland de feitelijke zakelijke leiding in handen had, zodat de opbrengsten van het illegaal uitzenden van werknemers u ten goede kwamen. De voor de diverse overeenkomsten als contactadres opgegeven vestigingen in Duitsland waren slechts domicilieadressen bij kantoorservicebedrijven. Alle contacten per telefoon en per fax werden naar Nederland doorgeleid, waar de feitelijke kantoorruimtes zich bevonden en van waaruit de zaken werden geleid.

De uitgezonden werknemers beschikten noch over een werkvergunning volgens § 284, lid 1, Sozialgesetzbuch III, noch werden documenten verstrekt met betrekking tot de toepasselijke wetgeving van het land van herkomst of woonplaats (formulier E101). Van de Poolse werknemers werd geëist dat zij zich als zelfstandig ondernemer inschreven en verzekeringen afsloten. Wettelijk voorgeschreven minimumlonen werden niet betaald. De afrekening gebeurde meestal in contanten om de omvang van de zakelijke activiteiten te versluieren.

U, resp. de gebruikte vennootschappen, beschikten niet over een vergunning voor het bedrijfsmatig uitzenden van werknemers als vereist door het Arbeitnehmerüberlassungsgesetz [Duitse wet op het uitzenden van werknemers; de vert.], terwijl u wist dat die voor het door u in de praktijk gebrachte uitzenden van werknemers vereist was. U heeft de werknemers bewust niet voor de sociale verzekeringen aangemeld, teneinde de betreffende premies sociale verzekeringen (voor de ziektekosten-, pensioen-, werkloosheids- en Pflegeversicherung [langdurige zorgverzekering]) te besparen. Daarbij was het u eveneens bekend dat u tot afdracht van de betreffende premies verplicht was.

Daar de voor het innen van de premies bevoegde instanties (ziekenfondsen) op deze wijze in onwetendheid werden gelaten van in sociaalverzekeringsrechtelijk opzicht relevante feiten, lieten deze na de op grond van de tewerkstelling verschuldigde premies sociale verzekeringen in te vorderen. De betreffende ziekenfondsen hebben door het feit dat de verschuldigde premies sociale verzekeringen niet werden afgedragen schade opgelopen met een omvang van het bedrag van die premies.

Voor de hieronder genoemde gevallen heeft u gebruik gemaakt van de volgende bedrijven: [I] , [f-straat 1] Cottbus (gezamenlijk handelend met de afzonderlijk vervolgde [betrokkene 1] ), [J] GmbH, [g-straat 1] Waidhaus (gezamenlijk handelend met de afzonderlijk vervolgde [betrokkene 1] ), [H] GmbH, [h-straat 1] Chemnitz, [Q] GmbH, [I-straat 1] Bocholt, [V] GmbH, [j-straat 1] Hannover, [W] GmbH, [j-straat 1] Hannover.

Voor wat betreft de ontdoken premies sociale verzekeringen gaat het voor alle bedrijven waarvan gebruik werd gemaakt om de volgende afzonderlijk opgesomde gevallen nrs. 1-84:(…)U wordt er daarom van beschuldigd,

in 84 gevallen

als werkgever aan de instantie die bevoegd is de premies te innen onjuiste of onvolledige gegevens te hebben verstrekt aangaande sociaalverzekeringsrechtelijk relevante feiten, of in strijd met uw plichten de voor inning van de premies bevoegde instantie in onwetendheid te hebben gelaten aangaande sociaalverzekeringsrechtelijk relevante feiten en daardoor deze instantie het werkgeversaandeel in de premies sociale verzekeringen, met inbegrip van de bijdragen ter bevordering van de werkgelegenheid, te hebben onthouden.

en in alle gevallen in eendaadse samenloop daarmee

als werkgever aan de voor de inning verantwoordelijke instantie de werknemersaandelen van de premies sociale verzekeringen, met inbegrip van de bijdragen ter bevordering van de werkgelegenheid, ongeacht of lonen betaald zijn, te hebben onthouden,

hetgeen strafbaar is als

niet-uitbetaling en verduistering van loon in 84 gevallen conform § 266a, lid 1 en lid 2, § 52 en 53 Strafgesetzbuch [Duits strafwetboek, hierna: StGB; de vert.].

Bewijsmiddelen:(…)Voor de daden nr. 1 t/m 84 worden u de volgende afzonderlijke geldboetes opgelegd:(…)Aan U wordt daarom gecombineerde totale boete ten bedrage van 300 dagboetes opgelegd.

De dagboete wordt bepaald op een bedrag van 100,00 EUR. De totale boete bedraagt dus in totaal 30.000,00 EUR.

(…)

Dit strafbevel (Strafbefehl) krijgt kracht van gewijsde en wordt voor tenuitvoerlegging vatbaar indien u niet binnen twee weken na betekening of kennisgeving bij het bovengenoemde Amtsgericht hetzij schriftelijk, hetzij door middel van het afleggen van een mondelinge verklaring ten overstaan van de griffie, verzet doet.”

9. Tegen dit strafbevel is (kennelijk tijdig) verzet ingesteld. De beslissing daarop van 8 december 2015 is gehecht aan de ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen pleitnota. Het verzet is gericht tegen de hoogte van de dagboete (“Tagessatzhöhe”).2.In die beslissing heeft het Amtsgericht Dresden die dagboete gematigd tot afgerond € 18,-. Het totaal van de dagboetes (300 x € 18,-) komt daarmee op € 5.400,-.

10. Het misdrijf dat de verdachte heeft begaan en waarop de straf onder meer is gebaseerd, houdt in:

Ҥ 266a Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt StGB

(1) Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber

1. der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder

2. die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält."

Algemene beschouwing over het ne bis in idem-beginsel

11. Vooropgesteld zij dat de strafvervolging van de verdachte ingevolge artikel 68 lid 1 Sr niet-ontvankelijk is indien en voor zover de verdachte wordt vervolgd voor een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van een Nederlandse rechter reeds onherroepelijk is beslist.3.Dit betreft dus het geval waarin de rechter onherroepelijk heeft beslist op de vragen van artikel 350 Sv over hetzelfde feit als waarvoor de verdachte nadien wordt vervolgd. Wat in dit verband onder ‘hetzelfde feit’ wordt verstaan, heeft de Hoge Raad verduidelijkt in het overzichtsarrest van 1 februari 2011, E:BM9102.4.De identiteit van een ‘feit’ wordt in beginsel bepaald door de inhoud van de (al dan niet gewijzigde) tenlastelegging. Met andere woorden, de identiteit van het feit hangt af van het verwijt dat in de tenlastelegging is omschreven. Of twee feiten ‘hetzelfde’ verwijt betreffen, vergt dus een vergelijking van de tenlastelegging in de lopende strafvervolging met de tenlastelegging in de reeds onherroepelijk besliste zaak.5.Die vergelijking vindt plaats aan de hand van twee factoren: (A) juridisch: de aard van de feiten en (B) feitelijk: de gedraging van de verdachte. De vraag naar de (eenheid van) tijd en plaats van de gedraging van de verdachte (factor B) spreekt meer voor zich. Maar ook de relevantie van factor A vloeit voort uit het karakter van het rechtsgoed dat artikel 68 Sr beoogt te beschermen. Denk bijvoorbeeld aan het geval waarin de verdachte onherroepelijk is veroordeeld voor het verkopen en verstrekken van cocaïne aan een tiental junks. Pas later komt vast te staan dat de verdachte één van hen met opzet bijna pure cocaïne heeft verstrekt opdat die (daarvan onwetende) man aan een overdosis komt te overlijden, hetgeen geschiedde. Kan de verdachte zich met succes tegen de vervolging voor moord verweren met de stelling dat hij al is veroordeeld voor het opzettelijk verstrekken van de cocaïne aan het slachtoffer?

12. Wat betreft de juridische aard van de feiten kan, als de ten laste gelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen (zoals in mijn fictieve voorbeeld), de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn. In die afweging kunnen volgens de Hoge Raad in het bijzonder worden betrokken (verschillen in) (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld. Wat betreft de gedraging van de verdachte kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht. De Hoge Raad benadrukt dat reeds uit de bewoordingen van het begrip ‘hetzelfde feit’ voortvloeit dat wat daaronder moet worden verstaan mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen kan tot de slotsom leiden dat de tenlasteleggingen niet ‘hetzelfde feit’ betreffen in de zin van artikel 68 Sr.6.

13. De vervolging wegens hetzelfde feit is krachtens artikel 68 lid 2 Sr ook uitgesloten in gevallen waarin een ‘andere’ dan de Nederlandse (dus: een buitenlandse) rechter de verdachte heeft vrijgesproken of ontslagen van rechtsvervolging, dan wel heeft veroordeeld. In dat laatste geval (‘heeft veroordeeld’) stelt artikel 68 lid 2 aanhef en onder 2⁰ Sr een additionele voorwaarde voor de rechtsbescherming gelijk aan die van artikel 68 lid 1 Sr. De (eventuele) straf waartoe de verdachte in het buitenland is veroordeeld moet geheel ten uitvoer zijn gelegd.7.Overigens wijkt de betekenis van het begrip ‘hetzelfde feit’ in de gevallen van artikel 68 lid 2 Sr niet af van dat als bedoeld in het eerste lid van artikel 68 Sr.8.

Toepassing van deze beschouwingen op het voorliggende geval

14. Terug naar de voorliggende zaak. In cassatie wordt in de eerste plaats aangevoerd dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door te oordelen dat de in de delictsomschrijving beschermde belangen “uiteenlopen” terwijl uit het door de Hoge Raad geformuleerde kader blijkt dat die belangen “wezenlijk” of “aanzienlijk” uiteen moeten lopen. In de tweede plaats heeft het hof te weinig gewicht toegekend aan de feitelijke gedragingen van de verdachte en zodoende ten onrechte één van de beoordelingsfactoren niet in ogenschouw genomen, aldus de steller van het middel.

15. In de bestreden uitspraak herhaalt het hof ter motivering van de verwerping van het ontvankelijkheidsverweer de twee factoren die op grond van het toetsingskader van de Hoge Raad moeten worden betrokken bij de vergelijking tussen de betreffende verwijten: de juridische aard van de feiten en de gedraging van de verdachte. In de nadere onderbouwing (de vergelijking van de twee tenlasteleggingen) die daarop volgt betrekt het hof dat de verdachte in Nederland niet, zoals in Duitsland het geval was, vervolgd wordt voor fiscale vergrijpen maar voor witwassen en deelneming aan een criminele organisatie. Daarnaast wijst het hof op de verschillen tussen de rechtsbelangen die door de Duitse en Nederlandse delictsomschrijvingen worden beschermd. Op grond van die – weliswaar betrekkelijk spaarzame – motivering komt het hof uiteindelijk tot het oordeel dat de feiten waarvoor de verdachte in Nederland is vervolgd, niet kunnen worden aangemerkt als dezelfde feiten als waarvoor hij in Duitsland is veroordeeld.

16. Anders dan de steller van het middel begrijp ik het hof zo dat het in die motivering uitdrukking heeft willen geven aan beide beoordelingsfactoren. Met de verwijzing naar witwassen en deelneming aan een criminele organisatie beoogt het hof kennelijk het verschil in de gedragingen ten opzichte van het (Duitse) fiscale vergrijp aan te duiden. Het oordeel van het hof daarover acht ik niet onbegrijpelijk, en wel om de volgende redenen.

17. In Duitsland is de verdachte volgens het strafbevel veroordeeld voor (kort gezegd en in mijn woorden) 84 gevallen van de eendaadse samenloop van (a) het niet, onjuist of onvolledig informeren van de voor inning van sociale premies verantwoordelijke instantie en het daardoor onthouden aan die instantie van het werkgeversdeel van de sociale premies, en (b) het niet-afdragen van het werknemersdeel van de verplichte premies voor sociale verzekeringen; een en ander wordt aangemerkt als niet-uitbetaling en verduistering van loon in 84 gevallen. De Duitse rechter overwoog in de motivering van het strafbevel nog wel dat “de vennootschappen (…) er daarbij bewust op [waren] gericht de ware omstandigheden zo ondoorzichtig mogelijk te maken” en dat “de afrekening (…) meestal [gebeurde] in contanten om de omvang van de zakelijke activiteiten te versluieren.” Deze ‘omstandigheden waaronder de delicten zijn begaan’ waren er – naar het kennelijke oordeel van de Duitse rechter – op gericht om het misdrijf zelf aan het zicht te onttrekken. Dat is, zo merk ik op, iets anders dan het verhullen van de opbrengst van het misdrijf wat vereist is om een gedraging als witwassen te kunnen aanmerken.

18. De strafbaarstelling van witwassen heeft dan ook een andere strekking dan het tegengaan van premiefraude. Het verbod op witwassen dient namelijk ter bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer en de maatschappelijke orde.9.Duitsland kent (uiteraard) eveneens de strafbaarstelling van witwassen,10.maar van gedragingen die de desbetreffende delictsomschrijving vervullen wordt in het strafbevel geen melding gemaakt. In de delicten waarvoor de verdachte in Duitsland is veroordeeld ligt niet per definitie ook witwassen besloten. Een veroordeling van witwassen vergt specifieke witwashandelingen waarmee wordt beoogd de criminele herkomst van het betreffende voorwerp te verhullen. Witwassen veronderstelt dus dat de verdachte nog andere gedragingen heeft verricht dan slechts, toegespitst op het voorliggende geval, het niet voldoen aan zijn fiscale verplichtingen (waardoor hij criminele opbrengsten genereerde). Daarvan blijkt hier niet.

19. Iets vergelijkbaars geldt voor de gedragingen die het verwijt van deelneming aan een criminele organisatie uitmaken ten opzichte van het medeplegen van ‘Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt’ waarvoor de verdachte in Duitsland is veroordeeld. Hetgeen waarvoor de verdachte in Duitsland is veroordeeld (in de woorden van de verdediging: “het langdurig samen met anderen frauderen”) is niet een-op-een gelijk te stellen met deelneming aan een criminele organisatie.11.Deelneming aan een criminele organisatie houdt in dat de verdachte deel uitmaakt van een duurzaam en gestructureerd crimineel samenwerkingsverband dat het oogmerk heeft strafbare feiten te plegen en waarbij de gedraging dus veel meer dan bij medeplegen gericht is op het bijdragen aan dat samenwerkingsverband. Ook hier geldt dat overwegingen omtrent daarop toegespitste gedragingen in de beslissing van de Duitse rechter ontbreken. Overwegingen met betrekking tot ‘samenwerkingshandelingen’ beperken zich (slechts) tot medeplegen en omvatten geen handelingen die juist voor deelneming aan een criminele organisatie zo kenmerkend zijn.

20. Dat het hof heeft nagelaten expliciet uitdrukking te geven aan het ‘wezenlijke’ of ‘aanzienlijke’ verschil in de verwijten is mijns inziens niet problematisch. In ’s hofs oordeel ligt besloten dat het verschil in de verwijten die zijn opgenomen in enerzijds het strafbevel en anderzijds het onder 2 en 3 ten laste gelegde wezenlijk en aanzienlijk is.

21. Het eerste middel faalt.

22. Het tweede middel spitst zich toe op de vervolging en veroordeling voor feit 3 (deelneming aan een criminele organisatie) en betreft nogmaals de klacht dat het hof het OM – vanwege die eerdere veroordeling: ten onrechte – ontvankelijk heeft geacht. Nu wordt aan die klacht ten grondslag gelegd dat hierdoor de beginselen van een behoorlijke procesorde zijn geschonden.

23. De klacht gaat op voor de gedragingen beschreven onder de eerste twee van de drie opsommingstekens in de tenlastelegging van feit 3; voor die delicten is de verdachte volgens de steller van het middel al door de Duitse rechter veroordeeld bij bovengenoemd Strafbefehl. Het betreft:

“- het in Duitsland zonder vergunning uitlenen en/of tewerkstellen van één of meer perso(o)n(en) met een andere dan de Duitse nationaliteit, (hetgeen in Duitsland een misdrijf is volgens paragraaf 15 van het Gesetz zur Regelung der gewerbsmässigen Arbeitnehmerüberlassung), en/of

- het (mede) plegen van sociale verzekeringsfraude en/of belastingfraude, bestaande uit het niet afdragen van sociale verzekeringspremies en/of belastingen in Nederland en/of Duitsland.”

24. De steller van het middel verwijst ter onderbouwing van de klacht naar HR 26 november 1996, E:ZD0583.12.In die zaak werd de verdachte eerst vervolgd (en onherroepelijk veroordeeld) voor de deelneming aan een criminele organisatie die onder meer het plegen van valsheid in geschrift tot oogmerk had. Vervolgens werd hij separaat vervolgd voor valsheid in geschrift. Ik citeer uit die uitspraak van de Hoge Raad:

“6.3. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat het openbaar ministerie ingevolge het bepaalde in het eerste lid van art. 68 Sr slechts dan niet-ontvankelijk is in zijn vervolging, indien het de verdachte vervolgt ter zake van een feit of feiten waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van een rechter in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba reeds onherroepelijk is beslist. Van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde echter eveneens sprake indien de officier van justitie alvorens over een eerdere dagvaarding door de rechter onherroepelijk is beslist, een tweede dagvaarding of kennisgeving van verdere vervolging uitbrengt ter zake van hetzelfde feit — in de zin van art. 68 Sr — als in die eerdere dagvaarding was telastegelegd.

6.4. Ook al is de strekking van art. 140 Sr een andere dan die van art. 225 Sr, het valt niet uit te sluiten dat met betrekking tot in opeenvolgende telasteleggingen omschreven feiten, strafbaar ingevolge art. 140 Sr onderscheidenlijk art. 225 Sr, sprake is van omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat ook dan beginselen van een behoorlijke procesorde zich ertegen verzetten dat tegen degene die ter zake van art. 140 Sr is of wordt vervolgd, vervolgens ook ter zake van feiten strafbaar ingevolge art. 225 Sr een vervolging wordt ingesteld.

6.5. Van dergelijke omstandigheden is sprake indien in de op art. 140 Sr toegesneden telastelegging de daarin bedoelde deelneming van de verdachte aan de organisatie aldus is omschreven dat deze (mede) heeft bestaan uit het begaan van concrete misdrijven ingevolge art. 225 Sr, welke vervolgens in een tweede vervolging ingevolge art. 225 Sr afzonderlijk worden telastegelegd. Dat geval doet zich te dezen niet voor.

6.6. Voorts zal, ook indien tussen de door de eerste rechter beoordeelde gedragingen en die welke in de tweede dagvaarding zijn vervat anderszins sprake is van een verband als hiervoor onder 6.4 bedoeld, het openbaar ministerie op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde in die tweede vervolging niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Zodanig geval doet zich voor indien de eerste rechter het bewijs van het op overtreding van art. 140 Sr toegesneden telastegelegde klaarblijkelijk mede heeft aangenomen op grond van bepaalde concrete gedragingen van de verdachte en deze gedragingen vervolgens in een tweede op art. 225 Sr toegespitste telastelegging zijn opgenomen.”

Algemene beschouwingen

25. Onder omstandigheden kunnen de beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat de bescherming die ligt besloten in artikel 68 lid 1 Sr ook het geval bestrijkt waarin de bijdrage van de verdachte aan de verwezenlijking van het oogmerk van het criminele samenwerkingsverband heeft bestaan uit het begaan van concrete gedragingen (delicten), en die delicten vervolgens – in het kader van een nieuwe, tweede strafvervolging – afzonderlijk zijn opgenomen in de tenlastelegging die aan de verdachte is uitgebracht (de situatie die is beschreven onder 6.5 in het geciteerde arrest). Aangezien de tenlastelegging van deelneming aan een criminele organisatie doorgaans slechts vrij globaal is opgesteld en zij alleen melding maakt van de categorieën van strafbare feiten waarop het oogmerk van de betreffende organisatie was gericht, kan onduidelijk blijven of zich het geval voordoet als hiervoor bedoeld. In die situatie kan de motivering van de bewezenverklaring, met inbegrip van de bewijsmiddelencatalogus, eventueel aanwijzingen opleveren dat de eerste rechter het bewijs voor deelneming aan een criminele organisatie heeft aangenomen op grond van bepaalde concrete gedragingen (delicten) die vervolgens – blijkens de tenlastelegging – onderdeel zijn van het verwijt dat de verdachte in de tweede zaak wordt gemaakt (de situatie als beschreven onder 6.6 in het geciteerde arrest). Ik benadruk hier dat kennelijk niet alleen gehele maar ook gedeeltelijke overlap moet worden vermeden. Dit heeft de Hoge Raad uitgedrukt door tweemaal de term ‘mede’ te gebruiken.

26. Er is geen reden om aan te nemen dat de Hoge Raad – ter beantwoording van de vraag of de verdachte op grond van beginselen van een goede procesorde een gelijke bescherming ten deel valt als die van artikel 68 lid 1 Sr – op het vlak van de identiteit van feiten meer of andere eisen stelt dan de eisen van artikel 68 lid 1 Sr. Het gaat dus nu om een vergelijking – aan de hand van de hierboven genoemde factoren A en B – van enerzijds de concrete gedragingen waarmee de verdachte volgens de rechter heeft bijgedragen aan de verwezenlijking van het oogmerk van de criminele organisatie met anderzijds de concrete gedragingen waarop de tenlastelegging in de tweede vervolging is toegesneden.

27. Het hoeft verder geen betoog dat de overwegingen van de Hoge Raad ook opgaan ingeval de chronologie een andere is. Dat betreft dus het geval waarin de verdachte eerst (onherroepelijk) is veroordeeld voor bepaalde concrete gedragingen, en daarna wordt vervolgd voor deelneming aan een criminele organisatie waarbij de verdachte heeft bijgedragen aan het verwezenlijken van het oogmerk van de organisatie door het begaan van ‘dezelfde’ concrete gedragingen als die onderwerp waren van de strafvervolging die leidde tot de onherroepelijke veroordeling.

Toepassing van deze beschouwingen op de voorliggende zaak

28. Het middel mist feitelijke grondslag voor zover ervan wordt uitgegaan dat de verdachte is veroordeeld wegens het in Duitsland zonder vergunning uitlenen en/of tewerkstellen van één of meer personen met een andere dan de Duitse nationaliteit (opgenomen in de bewezenverklaring van feit 3, van de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie was gericht, onder het eerste opsommingsteken). Hoewel dit als zodanig wel is vastgesteld in het strafbevel is de uiteindelijke veroordeling daarop niet gebaseerd, zo begrijp ik uit de kwalificatie van hetgeen de Duitse rechter bewezen heeft verklaard, die slechts een verwijzing betreft naar § 266a lid 1 en 2 StGB.

29. Voor een bespreking van de overige klachten van het middel wijs ik voor zover van belang op de volgende bewijsmiddelen die betrekking hebben op de bedrijven [I] , [J] , [H] GmbH, [Z] GmbH, [Q] GmbH en de betrokkene. Deze zijn opgenomen in de (53 pagina’s tellende) aanvulling bij het arrest:13.

“[I] en [J] GmbH

38. De schriftelijke bescheiden, genummerd als D-019, te weten:

Pagina 1230

Een brief van [I] aan [Y] Pagina 1231Een fax d.d. 30-03-2006 van [I] aan [Y] .

De hierboven aangehaalde onderdelen uit D-019 dienen, waar nodig, in samenhang te worden bezien met de aan deze onderdelen gegeven uitleg in AH-024.

39. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen d.d. 28 mei 2010 (AH-024) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant 2]:

Pagina 293

Van [I] zijn onder meer de volgende zaken bekend:

- Brief van [I] aan servicebureau [Y] , [f-straat 1] om de post door te sturen naar [A] B.V., [k-straat 1] te Kranenburg. Zie D-019, pagina 12.

- Fax d.d. 30-03-2006 van [I] aan servicebureau [Y] om een te verwachte brief van Arbeitsagentur door te sturen naar [I] , [b-straat 1] te Nijmegen. Zie D-019, pagina 13.

40. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor verdachte [betrokkene 2] d.d. 8 september 2010 (V03-03) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van medeverdachte [betrokkene 2]:

Pagina 827

V: Wat kunt u verklaren over [I] en/of [J] ?

A: De naam [I] ken ik wel ja. Ik neem aan dat het detacheren van bouw en metaal personeel van Poolse komaf was.

Pagina 828

V: Met wie van de [I] en/of [J] heeft u het eerste contact gehad?

A: Dan begrijpt u kennelijk niet hoe de structuur van het bedrijf [I] maar ook überhaupt in elkaar zit. Het beestje had ook een andere naam gehad kunnen hebben want het werkt allemaal hetzelfde.

V: Wij tonen u bijlage D-003 bladzijde 6 en 7. Kennelijk betreft het hier een opname van contant geld bij de Sparkasse Kleve op 15 mei 2008 en 23 mei 2008. Wat kunt u hierover verklaren?

A: Dat is mijn handtekening die erop staat. [I] en/of [J] heeft nooit op mijn naam gestaan. Ik heb hier 8300 euro opgehaald bij de bank. Dat was dan geld dat bedrijven gestort hadden omdat [I] en/of [J] daar mensen geleverd had(den). Dat moest ik eraf halen in opdracht van meneer X. Ik heb daar zelf een klein bedrag voor gekregen. Ik heb het contante geld persoonlijk aan meneer X gegeven.

Pagina 829

V: Hoeveel geld kreeg u per keer als u geld haalde of geld moest storten?

A: Voor het geld halen en storten kreeg ik een vast bedrag van 100 euro.

Dus 100 euro voor het ophalen van het geld en 100 euro voor het wegbrengen van het geld. Bij Western Union kreeg ik 25 euro per keer. Ik doe dit soort klusjes al vijf tot zes jaar voor meneer X.

41. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor verdachte [betrokkene 2] d.d. 9 september 2010 (V03-05) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van medeverdachte [betrokkene 2]:

Pagina 837

V : En als wij nu concluderen dat [betrokkene 1] meneer X is?

A: Dat is de enige juiste conclusie.

Pagina 838

V : En wat kunt u verklaren over de geldopnames voor [J] in mei 2008?

A: Dat geld haalde ik op en bracht ik vervolgens naar één van de locaties van [A] in Nijmegen. Ik weet niet meer precies of dat nou de [a-straat] , [b-straat] of [e-straat] was, maar het was in ieder geval één van die locaties.

V : Gaf u het geld steeds aan [betrokkene 1] ?

A: Ja

V: Klopt het dat volgens u [I] en [J] één en hetzelfde bedrijf zijn?

A: Dat is mijn vermoeden ja.

V: Waar was [I] gevestigd?

A: Volgens mij op één van de eerder genoemde locaties in Nijmegen.

V: Wat is en moment waarop een bedrijf stopt en waarom?

A: Mijn vermoeden is dat men met een nieuw bedrijf begint als de inleners teveel eisen gaan stellen aan het ‘oude bedrijf’. Met teveel eisen bedoel ik papierwerk. Het bedrijf laat zich dan insolvent verklaren.

Pagina 839

V: U haalde dus het geld van [I] op in Duitsland en gaf dit aan [betrokkene 1] in Nijmegen. Dit geld werd volgens u gebruikt voor loonbetalingen. [I] was volgens u in Nijmegen gevestigd. Klopt dit allemaal?

A: Dit klopt allemaal. Maar op papier moet het altijd zo zijn dat een GbmH ook gevestigd is in Duitsland. Dit moet dus ook in het geval van [I] zijn. Ik vermoed wel dat de zaken feitelijk vanuit Nijmegen werden gedaan, onder andere omdat ik daar het geld afleverde.

42. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor verdachte [betrokkene 2] d.d. 9 september 2010 (V03-06) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van medeverdachte [betrokkene 2]:

Pagina 847

V: Wij tonen de bijlagen D-019, pagina 88, 89 en 90. Het betreft hier documenten, kennelijk van [I] met daarop respectievelijk de namen; [betrokkene 9] , [betrokkene 10] en [betrokkene 11] . Wat kunt u hierover verklaren?

A: Ik moet hierom lachen en u weet wel waarom. Op deze documenten had iedere naam kunnen staan. Ik weet dus dat onjuiste of niet bestaande namen worden gebruikt.

43. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor verdachte [verdachte] d.d. 9 september 2010 (V01-02) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:

Pagina 713

V: Wij tonen gehoorde een op brief gesteld verhaal door een opdrachtgever D-019, pagina 99 t/m 102 en vragen hem of het klopt dat hij bij dit bedrijf is geweest voor [I] .

A: Ja, dat klopt. Ik heb hier meerdere malen contant geld opgehaald.

44. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor verdachte [betrokkene 1] d.d. 11 september 2010 (V02-003A) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van medeverdachte [betrokkene 1]:

Pagina 763

V: Wij lezen gehoorde de inhoud voor van een brief van de Sparkasse Kleve d.d. 31 augustus 2006, D-048, pagina 13, en vragen hem of het klopt dat hij, [betrokkene 1] , op naam van [J] GmbH i.Gr. een rekening bij deze bank heeft geopend.

A: Het staat daar he.

Pagina 764

V: Wij vragen gehoorde hoe hij met [J] GmbH in aanraking is gekomen.

A: [A] haalde de projecten binnen en die gingen dan naar bedrijven zoals [J] GmbH. Ik had een pasje van [J] en heb wel eens geld van de bank gehaald.

45. Het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 3 december 2014 van de meervoudige kamer, zitting houdende te rechtbank Gelderland, locatie Arnhem voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van medeverdachte [betrokkene 1]:

‘U houdt mij verklaringen op pagina 763 en 764 van het dossier voor. Ik heb wel een rekening geopend. Het klopt dat ik geld heb opgenomen van de bank. Dat was omdat degene die dat normaal deed, ziek was.’

[H] Gmbh en [N] Sp.z.o.o.

46. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te weten een uittreksel van de Kamer van Koophandel van [H] d.d. 26 januari 2010 (D-011) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven:

Pagina 1121

Rechtspersoon

Rechtsvorm: Buitenlandse vennootschap: PolenNaam: [N]

Ingeschreven in: Krajowy Rejestr Sadowy te Szczecin,

Polen

Onderneming

Handelsna(a)m(en) [N]

Adres: [l-straat 1] HZ Nijmegen

Bestuurder(s)

Naam: [verdachte]

Geboortedatum en plaats: [geboortedatum] -1944, [geboorteplaats]

Infunctietreding: 21-02-2008

Bevoegdheid: Alleen / zelfstandig bevoegd

47. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen d.d. 22 juni 2010 (AH-043) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant 1]:

Pagina 403

Zowel de GmbH als van de Sp.z.o.o. is de verdachte [verdachte] als Geschäftsführer aangesteld. [N] Sp.z.o.o. heeft in Duitsland een bankrekeningnummer waarop betalingen worden ontvangen van opdrachtgevers.

48. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor verdachte [verdachte] d.d. 9 september 2010 (V01-10) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:

Pagina 738

V: Wij vragen gehoorde hoe hij met [H] GmbH/ [N] Sp.z.o.o. in aanraking is gekomen.

A: Ik ben hieraan gekomen door [betrokkene 1] . In principe heeft [betrokkene 1] hier geen officiële functie in, maar hij is wel de uitvoerende macht.

Pagina 739

V: Wij vragen gehoorde met wie van [H] GmbH en/of [N] Sp.z.o.o. hij het eerste contact heeft gehad.

A: Ik ben zelf naar Polen geweest voor de omzetting van de bestaande Sp.z.o.o. om daar de overname te doen en de naam te wijzigen. Verder heb ik in Polen een bankrekening bij de ING geopend. Dat is ongeveer november 2007 geweest. Ik ben tussen de 19e en de 23e van november voor de tweede keer geweest. De eerste keer was bij de overname.

V: Wij vragen gehoorde naar zijn werkzaamheden voor [H] GmbH en/of [N] Sp.z.o.o.

A: Ik mocht daar directeur spelen en opdraven naar believen.

V: Wij vragen gehoorde aan wie van [H] GmbH en/of [N] Sp.z.o.o. hij verantwoording verschuldigd was.

A: Aan [betrokkene 1] .

V: Wij vragen gehoorde of hij weet waar [H] GmbH en/of [N] Sp.z.o.o. gevestigd is of was.

A: Er waren postadressen van Chemnitz en Bocholt en verder een adres in Warschau dat ook een bureauservice is. De eigenaresse van de bureauservice in Warschau is nog met mij mee geweest bij de opening van de bankrekening bij de ING in Polen.

V: Wij vragen gehoorde waar hier in Nederland het kantoor van [H] GmbH en/of [N] Sp.z.o.o. was gevestigd of van waaruit deze geleid werd.

A: In Nederland was er een kantoor op de [d-straat] in Nijmegen voor de activiteiten op naam van [N] .

Pagina 740

V: Wij vragen gehoorde wie de bankrekening voor [H] GmbH/Sp.z.o.o. heeft geopend.

A: Ik denk dat ik de rekening bij de Sparkasse in Kranenburg heb geopend. V: Wij vragen gehoorde wie hij kent van [H] GmbH en/of [N] Sp.z.o.o.

A: Eigenlijk niemand, behalve [betrokkene 1] . Ik heb me daar niet in verdiept. Ik had niets te vertellen. Ik beurde mijn centen en dat was voldoende.

49. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor verdachte [betrokkene 2] d.d. 9 september 2010 (V03-06) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van medeverdachte [betrokkene 2]:

Pagina 846

V: Wat kunt u vertellen over [H] en/of [N] S.p.z.o.o.? A: Ik ken de naam wel en heb deze faxen zien staan. Dat was op een kantoor in Nijmegen. Het betrof een fax waarop personeel werd aangeboden. Het was gewoon één van de vele namen.

V: Wat bedoelt u met ‘één van de vele namen’?

A: Dat het steeds weer om dezelfde activiteiten gaat. Uitzenden van buitenlands personeel, daar draait alles om.

50. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor verdachte [betrokkene 2] d.d. 8 september 2010 (V03-10) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van medeverdachte [betrokkene 2]:

Pagina 862

O: We hebben kennis van de volgende opeenvolgende ondernemingen: [H] GMBH [Z] GMBH

V: Welke zijn de opvolgers? Wanneer opgericht? Waar was de zetel gevestigd? Was de modus operandi dezelfde?

A: [H] GmbH en [Z] ken ik. Als de ene niet meer wil komt de andere uit de la. De bedrijven zijn hetzelfde, er zitten dezelfde mensen achter. Meneer X zit achter deze bedrijven.

(…)62. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen d.d. 28 mei 2010 (AH-026) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant 2]:

Pagina 300

Van [J] GmbH zijn onder meer de volgende zaken bekend.

- Stukken betreffende servicebureau [Y] inzake adres-service en telefoondoorschakeling.

Doorschakeling nummers per 5-3-2008 (…)

Pagina 301

Uit bovenstaande kan onder meer blijken dat:

- [J] GmbH maakt gebruik van een servicebureau voor het doorschakelen van de telefoon naar Nederland;

- Dat het doorschakelen van de telefoon van [J] GmbH in werkelijkheid vanuit Nederland wordt geleid.

63. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor getuige [betrokkene 3] d.d. 14 september 2010 (G07-001) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van getuige [betrokkene 3]:

Pagina 1022 en 1023

V: Wij vragen getuige naar zijn werkzaamheden over de laatste 10 jaar.

A: Altijd bij dezelfde firma waar ik nu werk. Dit is [C] . Toen ik begon te werken heette bedrijf [A] .

V: Wij vragen getuige of daarbij gebruik werd gemaakt van servicebureaus voor het doorschakelen van telefoons.

A: Ik weet dat we op de [a-straat] heel veel lijnen hadden. We namen de telefoon aan in het Nederlands en als de tegenpartij een andere taal sprak dan gingen we over in die taal. Ik nam de telefoon niet onder de Nederlandse naam aan. Ik weet zo niet meer onder welke naam. Dit waren Duitse namen. Dit waren Duitse bouwbedrijven en die namen wisselden elk jaar wel. Het opnemen van de telefoon onder een andere naam werd door de directie medegedeeld.

V: Wij vragen of de namen [G] , [I] , [J] GmbH en [H] hem iets zeggen.

A: [I] zegt me 100% iets. We namen de telefoon aan en schakelden de telefoon door naar collega’s die voor de desbetreffende GmbH werkten.

Pagina 1025

V: Wij vragen getuige wat hij kan verklaren over [I] GmbH. A: Op naam van [I] werd personeel weggezet. Mijn collega’s moesten personeel wegzetten bij Duitse bouwbedrijven onder de naam [I] .Met betrekking tot het niet afdragen van sociale premies en belasting, naast de hiervoor opgenomen relevante getuigenverklaringen.V: Wij vragen getuige wat hij kan verklaren over [J] GmbH.

A: De naam [I] ken ik. Of het nou [I] is of [J] .

64. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor getuige [betrokkene 7] d.d. 18 januari 2011 (G13-001) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van getuige [betrokkene 7]:

Pagina 1063

V: Wij vragen of de namen [I] en [J] GmbH hem iets zeggen.

A: [I] en [J] GmbH is allemaal hetzelfde verhaal. Hiervoor heb ik acquisitie gedaan.

(…)70. Het in de wettelijke vorm opgemaakte overzichtsproces-verbaal d.d. 14 februari 2011 (1-OPV) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant 1]:

Pagina 28

Het vermoeden bestaat dat er noch in Duitsland, noch in Polen, voor de arbeiders sociale premies zijn afgedragen of belasting is betaald. Dit vermoeden wordt geuit door de Duitse onderzoekers doordat er valse zogenaamde E101 verklaringen worden gebruikt door personeel van [G] en [I] .

Het bovenstaande dient in samenhang te worden bezien met:

Het schriftelijk bescheid, genummerd als RHV-001, inhoudende een rechtshulpverzoek van de Officier van Justitie uit Kleve d.d. 12 augustus 2009, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven: Pagina 2959 t/m 2961

Rechtshilfeverkehr mit den Ausland in strafrechtlichen Angelegenheiten.

Ich führe ein Emittlungsverfahren unter anderem gegen die niederländischen Staatsangehörigen [verdachte] und [betrokkene 1] . Diesem Verfahren liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die beide genannten Beschuldigten betrieben gemeinsam (...) für folgende Firmen:

Firma [G]

Firma [I]

Firma [J] GmbH

Firma [K]

Firma [H]

Firma [Q] GmbH

Firma [P] GmbH

Aus Auswertungen von Bankunterlagen, die von den Hauptzollämtem Dresden und Lörrach vorgenommen werden, ergibt sich, dass die genannten Firmen Einnahmen in Höhe von 2.696.527,03 euro erzielten. Diese Einnahmen dürften sich durch die hier eingeleiteten Ermittlungen, insbesondere durch die Feststellung von Barzahlungen noch erheblich erhöhen. Da der alleinige Untemehmenszweck der Firmen die Abeitnehmerüberlassung war, muss davon ausgegangen werden, das ein Grossteil der errechneten Einnahmen zur Zahlung von Löhnen verwendet wurde, ohne für deze Löhne Lohnsteuern und Sozialversicherungsbeträge einzubehalten und abzuführen.

(…)

Ten aanzien van de omzet van [Q] GmbH in de jaren 2008 en 2009

80. Het schriftelijk bescheid, genummerd als D-123, zijnde een overzicht van de omzetten van [Q] GmbH in de periode 2008 - 2009, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven:

Pagina 2873

TOTAAL OMZETTEN 2008 en 2009

Ten aanzien van de betrokkenheid van verdachte [verdachte] bij deze vennootschap

81. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor verdachte [verdachte] d.d. 10 september 2010 (V01-09) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte [verdachte]:

Pagina 734

V: Wij vragen gehoorde hoe hij met [Q] GmbH in aanraking is gekomen.

A: Die GmbH heb ik gekocht bij [betrokkene 12] te Hannover van het bedrijf [AA] .

Pagina 735

V: Wij vragen gehoorde naar zijn werkzaamheden voor [Q] GmbH.

A: [Q] deed aan het uitlenen van personeel en ik was daar de Geschäftsführer en regelde voor [Q] de algemene zaken.

V: Wij vragen gehoorde wie van of voor [Q] GmbH de formaliteiten, zoals inschrijving bij de Bauberufsgenossenschaft en Freistellungsbescheinigungen, in orde maakte.

A: Deze werkzaamheden zijn allemaal door mij verricht.

Pagina 737

V: Wij vragen gehoorde of in Duitsland de door [Q] GmbH verschuldigde Steuer en Socialangaben volledig zijn voldaan.

A: Ik denk het niet. Dit omdat ik dat geld liever in de zak heb.”

30. De beschrijving in het strafbevel bevat een aantal omstandigheden die grote overeenkomsten vertonen met omstandigheden die zijn opgenomen in de bewijsvoering van het bestreden arrest. Het gaat opgesomd om de volgende feitelijkheden die zowel in het strafbevel als in (de aanvulling op) het bestreden arrest te vinden zijn:

(i) De werkzaamheden bestaan uit uitzendactiviteiten met betrekking tot de bouwnijverheid, gedeeltelijk met [betrokkene 1] ;

(ii) De uitgeleende werknemers hebben met name de Poolse nationaliteit;

(iii) Het personeel wordt aangeboden via economisch inactieve vennootschappen;

(iv) Contact (telefonisch/fax) wordt doorgeleid naar Nederland waar de feitelijke kantoorruimtes zijn gehuisvest;

(v) Het ingeleende personeel beschikte niet over de benodigde werkvergunning;

(vi) De werknemers zijn (door hetgeen is opgenomen onder (v)) niet aangemeld voor sociale verzekeringen waardoor de verplichte premies niet werden ingevorderd en de werkgever aldus premies bespaarde;

(vii) De betrokken bedrijven zijn [I] , [J] GmbH, [H] GmbH en [Q] GmbH.

31. Op basis van deze omstandigheden kom ik tot de conclusie dat de feitelijke omstandigheden die kennelijk hebben geleid tot vermelding van de misdrijven waarop het oogmerk van de criminele organisatie ziet, in hoge mate vergelijkbaar zijn met omstandigheden die aan het Duitse strafbevel ten grondslag liggen. De overlap is evenwel gedeeltelijk: twee bedrijven ( [V] en [W] ) komen in de Nederlandse tenlastelegging niet voor en voor zover het Duitse strafbevel ziet op gedragingen die zijn gepleegd vóór 1 januari 2006 geldt de overlap evenmin. Daarbij komt dat de Nederlandse tenlastelegging (en uiteindelijk ook de bewezenverklaring) een groter aantal bedrijven en natuurlijke personen bevat die betrokken waren bij het strafbare handelen van de verdachte. Bovendien strekken de strafbare handelingen zich in de Nederlandse tenlastelegging niet alleen uit tot hetgeen in Duitsland is voorgevallen, maar ook over wat in Nederland plaatsvond (Nederlandse belastingfraude bijvoorbeeld).

32. Dit leidt tot het volgende. Wat betreft hetgeen is opgenomen in de bewezenverklaring van feit 3, van de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie was gericht, het eerste opsommingsteken, te weten “het in Duitsland zonder vergunning uitlenen en/of tewerkstellen van één of meer perso(o)n(en) met een andere dan de Duitse nationaliteit”), heeft de Nederlandse rechter het bewijs van deelneming aan een criminele organisatie klaarblijkelijk mede aangenomen op grond van bepaalde concrete gedragingen van de verdachte, terwijl deze gedragingen ook zijn opgenomen in de eerste tenlastelegging van een feit, in dit geval het Duitse misdrijf § 266a StGB (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt).

33. Wat betreft hetgeen is opgenomen in de bewezenverklaring van feit 3, van de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie was gericht, het tweede opsommingsteken, te weten “het (mede)plegen van sociale verzekeringsfraude en/of belastingfraude, bestaande uit het niet afdragen van sociale verzekeringspremies en/of belastingen in Nederland en/of Duitsland”, is de op artikel 140 Sr toegesneden tenlastelegging en met name de daarin bedoelde deelneming van de verdachte aan de organisatie aldus omschreven dat deze volgens de bewijsvoering mede heeft bestaan uit het begaan van concrete misdrijven die eerder in een vervolging ingevolge artikel § 266a StGB in Duitsland afzonderlijk zijn tenlastegelegd en waarvoor de verdachte aldaar blijkens het strafbevel is veroordeeld.

34. Dergelijke omstandigheden, die blijk geven van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, leiden ertoe dat beginselen van een behoorlijke procesorde zich ertegen verzetten indien tegen degene die ter zake van de delicten die zijn opgenomen in het strafbevel is vervolgd, in zoverre vervolgens ook ter zake van deelneming aan een criminele organisatie strafvervolging wordt ingesteld.

35. Het middel slaagt.

36. Het derde middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

37. Op 6 februari 2019 is namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 11 december 2019 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden met ruim twee maanden overschreden. Ambtshalve merk ik bovendien op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaar is verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Indien de Hoge Raad mij volgt in de door mij voorgestelde afdoening van het tweede middel kan de rechter waarnaar de zaak wordt verwezen bij de strafoplegging rekening houden met de overschrijding van de redelijke termijn.

38. Het eerste middel faalt. Het tweede en het derde middel zijn terecht voorgesteld.

39. Ambtshalve heb ik geen (andere) gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

40. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 ten laste gelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG