HR, 19-02-2008, nr. 02940/06

Griffienr. 02940/06

Mr Wortel

Zitting:9 oktober 2007 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch waarbij verzoeker, voor zover de zaak aan het oordeel van het Hof was onderworpen, wegens (in de zaak "Slagwerk") (1) "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" (2) "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" (3) "poging tot medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" (in de zaak "Terriër") (2) "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" is veroordeeld tot vierentwintig maanden gevangenisstraf, met bijkomende beslissingen ten aanzien van inbeslaggenomen voorwerpen.

2. Namens verzoeker heeft mr G. Meijers, advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.

3. Het eerste middel klaagt over het overschrijden van de redelijke termijn, als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM bij de behandeling van dit cassatieberoep doordat de stukken van het geding te laat aan de Hoge Raad zijn toegezonden.

Aangezien het cassatieberoep is ingesteld op 20 december 2005, en de stukken eerst op 30 oktober 2006 - derhalve ruim tien maanden later - bij de Hoge Raad zijn binnengekomen en de zaak niet eerder dan heden voor het eerst op een zitting van de Hoge Raad kon worden behandeld, is het middel terecht voorgesteld.

Strafvermindering zal het gevolg moeten zijn, maar om de vertraging bij de behandeling van dit beroep nog zoveel mogelijk te beperken wordt deze conclusie bij vervroeging, namelijk op de eerste dienende dag, genomen.

4. Het tweede middel behelst de klacht dat een verzoek om een officier van justitie als getuige op te roepen ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd is afgewezen.

5. Dienaangaande is in het proces-verbaal van de op 25 januari 2005 gehouden terechtzitting te vinden:

"Zoals aangekondigd ter terechtzitting van 18 januari 2005 zal het hof heden zijn beslissing op de door de verdediging ingediende verzoeken mededelen.

Het hof heeft als volgt besloten.

De raadsman heeft verzocht om achttien getuigen te horen over -naar hij opgeeft- drie thema's. Het hof zal dit verzoek toetsen aan de criteria, genoemd in art. 288, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. Het overweegt in verband daarmee het volgende.

(...)

De verdediging heeft te kennen gegeven de officier van justitie Jeras tevens te willen horen over een door hem ter terechtzitting in eerste aanleg gedane vordering en de onderbouwing daarvan, zulks in verband met de omstandigheid dat het openbaar ministerie het -naar de voorstelling van de verdediging- opzettelijk tot een vervolging van de verdachte in België zou hebben laten komen, opdat deze daar tot een zwaardere straf zou worden veroordeeld dan in Nederland gebruikelijk is. Het hof ziet hierin een afzonderlijk onderzoeksthema. Het merkt daaromtrent allereerst op dat het in strijd zou zijn met een behoorlijke procesorde wanneer een raadsman of een officier van justitie zou worden ondervraagd omtrent de proceshouding, welke hij in een eerdere procedure heeft ingenomen. Voorts stelt het vast dat de verdachte - daargelaten of het openbaar ministerie al dan niet gerechtigd is om voorrang te geven aan diens vervolging in het buitenland - door een dergelijk optreden uiteindelijk niet wezenlijk wordt geschaad, indien de strafmaat in een WOTS-procedure als in casu voorzien naar Nederlandse normen wordt omgezet.

Op deze gronden valt naar het oordeel van het hof redelijkerwijs aan te nemen dat de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad wanneer van verhoor van de door hem opgegeven rechtmatigheidsgetuigen wordt afgezien. Het hof wijst daarom het verzoek om het horen van de onder de nrs. 3 tot en met 11 genoemde getuigen af."

6. In de toelichting op het middel wordt de hoop uitgesproken dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat het in strijd met een behoorlijke (straf)procesorde zou zijn een officier van justitie als getuige te horen met betrekking tot diens proceshouding in een eerdere procedure. Terzijde merk ik op dat het hof en de steller van het middel in dit verband met "eerdere procedure" kennelijk (mede) het oog hebben op "eerdere procesfase".

7. Deze in de toelichting op het middel uitgesproken hoop zal teleurgesteld moeten worden. Het is juist wel de regel dat een officier van justitie niet gedwongen mag worden als getuige opheldering te geven omtrent de overwegingen, beslissingen en handelingen die hij uit hoofde van zijn functie heeft gemaakt, genomen of verricht. Dat was al te vinden in HR NJ 1981, 536 en HR NJ 1988, 104, en is nog eens bevestigd in het roemruchte HR NJ 1996, 249. In bijzondere gevallen kan van dit uitgangspunt worden afgeweken, waarbij in laatstgenoemd arrest als voorbeeld is genoemd het geval waarin een lid van het Openbaar Ministerie zelf betrokken is geraakt bij onderzoek dat vóór aanvang van de vervolging door de politie is verricht, en de verdediging er belang bij kan hebben die functionaris te horen omtrent hetgeen hij toen zelf heeft waargenomen en ondervonden. Opmerking verdient dat deze nuancering geen werkelijke uitzondering op de hoofdregel vormt: het als getuige horen van een lid van het Openbaar Ministerie kan slechts aan de orde komen indien hij zichzelf in de situatie heeft gebracht dat hij uit eigen waarneming of ondervinding iets kan zeggen over de in het vooronderzoek vastgestelde, of in elk geval onderzochte, feiten. Dan verkeert hij in dezelfde positie als iedere (andere) opsporingsambtenaar. Met betrekking tot de wijze waarop hij gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheden die volgens de wet aan zijn ambt zijn voorbehouden, kan een lid van het Openbaar Ministerie evenwel niet worden gedwongen als getuige een verklaring af te leggen.

8. Reeds in verband met dit uitgangspunt kon het verzoek de officier van justitie die deze zaak in eerste aanleg heeft behandeld als getuige te horen slechts worden afgewezen, zodat hetgeen het Hof vervolgens heeft overwogen omtrent verzoekers (concrete) belangen in verband met de WOTS-procedure geen bespreking behoeft.

Het middel faalt.

9. Het derde middel keert zich tegen de beslissing op een verweer dat in de bestreden uitspraak als volgt is samengevat en verworpen:

"Namens de verdachte is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou zijn in de vervolging "ten aanzien van het bestanddeel witwassen bij de criminele organisatie", omdat verdachte terzake van dat witwassen al eerder - namelijk op 27 november 2002 te Turnhout (België) - zou zijn veroordeeld.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Daargelaten of een eerdere veroordeling terzake van - huiselijk gezegd - witwassen in casu in de weg staat aan een vervolging wegens deelname aan een criminele organisatie die mede ten doel heeft het witwassen van uit misdrijf verkregen gelden, is - anders dan wordt aangevoerd - geen sprake van de in art. 68 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht voorziene situatie. De aan verdachte in België opgelegde straf van vijf jaar gevangenis is immers niet geheel ten uitvoer gelegd. Verdachte is, integendeel, op eigen verzoek met een aanzienlijk strafrestant naar Nederland overgebracht, in verband waarmee een exequaturprocedure aanhangig is. Ook indien juist zou zijn dat hij volgens de in België geldende VI-regeling al op 18 oktober 2004 in vrijheid had moeten worden gesteld, doet dit aan het voorgaande niet af, nu die invrijheidstelling niet daadwerkelijk is gevolgd. Er is daarom naar het oordeel van het hof wel reden om bij de strafoplegging met de in België opgelegde straf rekening te houden, maar niet om het openbaar ministerie het recht op vervolging te ontzeggen.

Het beroep op niet-ontvankelijkheid wordt daarom verworpen."

10. Het gaat hier om de toepassing van het tweede lid van art. 68 Sr, voor zover hier van belang luidend:

"Is het gewijsde afkomstig van een andere rechter, dan heeft tegen dezelfde persoon wegens hetzelfde feit geen vervolging plaats in geval van:

(...)

2overoordeling, indien een straf is opgelegd, gevolgd door gehele uitvoering, gratie of verjaring der straf"

11. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat een redelijke uitleg van deze bepaling meebrengt dat het Hof die ook had moeten toepassen op het onderhavige geval, dat zich hierdoor kenmerkt dat van de in het buitenland opgelegde vrijheidsstraf aldaar reeds een groter deel is uitgezeten (ik neem aan: in verband met het verzoek de tenuitvoerlegging aan Nederland over te dragen) dan volgens de Belgische regeling voor vervroegde of voorwaardelijke invrijheidsstelling ten uitvoer gelegd had behoren te worden, terwijl te voorzien valt dat de Nederlandse rechter bij de omzetting van de in Nederland verder ten uitvoer te leggen Belgische straf geen langere vrijheidsstraf zal bepalen dan in België reeds is ondergaan.

12. Voor die uitleg zou ik, denk ik, ook wel voelen, zij het dat 's Hofs benadering natuurlijk in overeenstemming is met HR NJ 1970, 325 en herwaardering van dit standpunt de vraag zal opwerpen of in het gekozen stelsel, zoals in het tweede lid van art. 68 Sr vastgelegd, wel past dat een vervolgingsbeletsel wordt aangenomen ofschoon verdere executie van de in het buitenland opgelegde straf nog mogelijk is. Dat is immers het wezen van een 'VI-regeling'. Met het oog daarop zou het, dunkt mij, eerder aan de wetgever zijn om te bepalen of de reikwijdte van 'ne bis' in verband met buitenlandse vonnissen bijstelling behoeft.

13. Voor deze zaak heeft de kwestie evenwel geen belang. Aangenomen dat de Belgische veroordeling inderdaad een bewezenverklaring inhield van een feit dat onder de Nederlandse strafbaarstelling van 'witwassen' valt, moet worden vastgesteld dat het feit waarvoor in Nederland wordt vervolgd veel méér omvat, terwijl het ook overigens de vraag is of die Belgische veroordeling wel "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 betreft. Het feit waarvoor in Nederland wordt vervolgd, betreft (als oogmerk van de criminele organisatie) niet alleen 'witwassen', maar ook het invoeren, uitvoeren, bereiden, bewerken, verkopen, vervoeren et cetera van verdovende middelen. Er is dus een aanwijsbaar verschil in de "strekking der normen" en is er ook geen sprake van "gelijksoortigheid in het verwijt".

Daarnaast zou het misschien wat flauw zijn om op te merken dat de begunstigingshandelingen in de tenlastelegging zijn omschreven in bewoordingen die veel meer aansluiten bij de strafbaarstelling van 'opzetheling' (art. 416 Sr) dan die van 'witwassen' (art. 420bis Sr), maar reëel belang komt toe aan de plaats waar het feit zou zijn begaan. Dat is volgens de tenlastelegging Alphen en/of Tilburg, althans in het arrondissement Breda, en in ieder geval in Nederland.

Het Belgische strafvonnis waarop het verweer doelde is mij niet bekend, maar het zal noodzakelijkerwijs impliceren dat Belgische strafrechtsmacht is vastgesteld, zodat men ervan uit kan gaan dat de bewezenverklaring ten minste één pleegplaats in België noemt. Feitelijk is er dus geen (volledige) overlapping van de ginder en thans hier vervolgde feiten.

14. Witwashandelingen in België zijn simpelweg niet 'hetzelfde feit' als de deelneming, in Nederland, aan een organisatie die zowel witwassen als misdrijven tegen de Opiumwet beoogt. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat het binnen de congsi beoogde 'witwassen' ook (als zodanig strafbaar gestelde) misdrijven in België heeft opgeleverd waarvoor de in Nederland vervolgde persoon in België reeds is bestraft. Dat zou voor de Nederlandse rechter, bij de berechting van het méér omvattende complex van misdragingen, aanleiding kunnen zijn om de straf te matigen, maar een vervolgingsimpediment zal onder de hier geschetste omstandigheden niet aangenomen mogen worden.

Reeds daarom kon het verweer slechts verworpen worden, zodat het middel niet tot cassatie kan voeren.

15. In het vierde middel wordt geklaagd over de verwerping van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in deze vervolging wegens aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.

16. Dienaangaande is in de bestreden uitspraak overwogen en beslist:

"Namens de verdachte is een beroep gedaan op undue delay.

Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkómen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven.

Naar het oordeel van het hof is het recht op een openbare behandeling binnen een redelijke termijn hier geschonden.

Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 16 oktober 1997, de datum van aanhouding van verdachte. Na voornoemde datum is de voortgang als volgt geweest.

De eerste inhoudelijke behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg is geweest op 26 augustus 1999, waarna op 24 december 2002 vonnis is gewezen en op 7 januari 2002 door verdachte hoger beroep is ingesteld. Op 29 april 2003 is het dossier ter griffie van het ressortparket ingekomen. De behandeling in hoger beroep is aangevangen op 7 december 2004 en arrest is gewezen op 9 december 2005.

Het hof stelt vast dat de vervolging inderdaad onredelijk lang heeft geduurd.

In de zaak Slagwerk heeft het -gelet op vorenstaande- sinds de aanhouding van de verdachte op 16 oktober 1997, vijf jaar en ruim twee maanden geduurd eer de rechter in eerste aanleg uitspraak deed (op 24 december 2002). In hoger beroep heeft het -sinds het instellen van het hoger beroep op 7 januari 2003- twee jaar en elf maanden geduurd tot het wijzen van arrest door het hof (9 december 2005).

In de zaak Terriër bedroeg deze termijn, sinds de aanhouding van verdachte op 20 mei 1999, drie jaar en iets meer dan zeven maanden. Vervolgens is, gerekend vanaf de datum waarop het hoger beroep werd ingesteld, twee jaar en ruim elf maanden verstreken tot de einduitspraak.

Het hof stelt vast dat de vertraging met name is veroorzaakt door de ingewikkeldheid van de zaak, de omvang en de intensiteit van het onderzoek, waarbij onder meer verschillende rechtshulpverzoeken moesten worden gedaan aan buitenlandse justitiële autoriteiten en vele getuigen moesten worden gehoord. Een behandelingsduur van meer dan acht jaar is echter ook dan onaanvaardbaar.

Anderzijds moet worden vastgesteld dat de opgelopen vertraging weliswaar voor een belangrijk deel aan de justitiële autoriteiten valt te verwijten, waarbij het hof overneemt hetgeen -voor zover relevant- daaromtrent door de rechtbank in haar vonnis is overwogen voor wat betreft de procesgang in eerste aanleg en hetgeen terzake is opgemerkt door de advocaat-generaal bij requisitoir voor zover het de procesgang in hoger beroep betreft, maar dat ook de verdachte zelf c.q. het hem toerekenbare optreden van zijn toenmalige raadsman er aan heeft bijgedragen. Ook hier neemt het hof de overwegingen van de rechtbank terzake in haar vonnis voor wat betreft de procesgang in eerste aanleg en de opmerkingen van de advocaat-generaal in het requisitoir met betrekking tot de procesgang in hoger beroep over. Het hof voegt daar nog aan toe dat verdachte zich bovendien door de lopende strafzaak (Slagwerk) niet heeft laten weerhouden om nieuwe, vergelijkbare strafbare feiten te begaan. Het hof leidt hieruit af dat de verdachte -in elk geval toen- niet in ernstige mate gebukt ging onder de vervolging. In het laatste stadium van de strafzaak heeft de toenmalige raadsman van de verdachte ook nog zonder aanvaardbare uitleg een aanzienlijke vertraging in de procesgang veroorzaakt door op een ontijdig ogenblik -namelijk direct na het requisitoir in hoger beroep- de verdediging neer te leggen, zodat het onderzoek voor geruime tijd moest worden geschorst teneinde een nieuwe raadsman de gelegenheid te bieden zich in het omvangrijke dossier in te werken. Zonder te willen treden in de beweegredenen van de raadsman, merkt het hof op dat vervolgens door de verdediging nauwelijks nieuwe feiten of gezichtspunten zijn aangevoerd. Het hof meent daarom dat deze vertraging geheel aan de verdachte moet worden toegerekend en concludeert dat hij ook toen nog niet gebukt ging onder de vervolging. De uitzonderlijk lange behandelingsduur van de strafzaak heeft dientengevolge naar het oordeel van het hof het vervolgingsrecht niet aangetast. Het hof zal de opgelopen vertraging wel compenseren in de straf, door het toepassen van een reductie van 20%."

17. Hiertegen wordt aangevoerd dat er aanwijzingen zijn dat de raadsman zich heeft teruggetrokken omdat hij zich onvoldoende voorbereid voelde om op de door het Hof bepaalde datum te pleiten, en niet valt in te zien waarom verzoeker tijdens de daardoor ontstane vertraging niet de last van de vervolging gevoeld kan hebben.

18. Afgaande op hetgeen het Hof aannemelijk heeft bevonden ten aanzien van verzoekers aandrang om strafbare feiten te blijven plegen, zelfs nadat hij al eens was opgepakt, vraag ik me - met het Hof - af hoe diep verzoeker dan wel gebukt zal zijn gegaan onder de duur van het proces. If you can't stand the heat, stay out of the kitchen, zoals de Britten zeggen. Verder ligt in de zojuist weergegeven overwegingen besloten dat het Hof feitelijk heeft vastgesteld dat er geen redelijke verklaring is voor het plotseling defungeren van de raadsman. Daar moeten we het op houden, en als verzoeker in ernst wil volhouden dat de duur van deze procedure hem erg heeft aangegrepen, zal hij daar ook zijn eigen raadsman op moeten aanspreken.

Het middel faalt.

19. Het vijfde middel, ten slotte, betreft de straftoemeting. Blijkens de motivering daarvan heeft het Hof rekening gehouden met de omstandigheid dat verzoeker in België reeds een straf (gedeeltelijk) heeft uitgezeten, maar uit die motivering blijkt niet dat het Hof de/het in België uitgezeten straf/strafdeel, te weten twee jaar, volledig in mindering heeft gebracht, terwijl dat toch redelijk zou zijn geweest.

20. Verzoekers redelijkheid is de mijne niet, en het Hof heeft met juistheid vastgesteld dat voor de namens verzoeker bepleite analoge toepassing van art. 63 Sr geen steun in het recht is te vinden, waarbij overigens nog bedacht moet worden dat ook dit voorschrift niet dwingend voorschrift dat een eerder opgelegde straf volledig in mindering wordt gebracht.

De straftoemeting is naar behoren gemotiveerd, waarin besloten ligt dat het Hof niet gehouden was nader uiteen te zetten in welke mate de straf is beïnvloed door de in België reeds ondergane straf.

Ook dit middel faalt.

21. De middelen 2 tot en met 5 lenen zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend ten aanzien van de opgelegde straf, tot matiging van die straf in verband met het overschrijden van de redelijke termijn bij de behandeling van dit cassatieberoep, en verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,