HR, 05-01-2018, nr. 16/03556

Het hof houdt in zijn eindarrest d.d. 5 april 2016 onder verwijzing naar rov. 2 uit zijn arrest d.d. 8 september 2015 de volgende feiten aan:

(i) Stedin beheert onder meer in Dordrecht het openbaar elektriciteits- en gasnet.

(ii) Chemours, die tot 1 januari 2015 Du Pont de Nemours B.V. was geheten en die deel uitmaakt van het Du Pont-concern, heeft fabrieken op het bedrijventerrein aan de Baanhoekweg te Dordrecht. Op dat bedrijventerrein staan op aan Chemours in eigendom toebehorende grond twee transformatoren. Met betrekking tot die transformatoren is tussen Stedin en Chemours een verhuurovereenkomst gesloten (hierna: de Verhuurovereenkomst; productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg), die door Chemours als huurster op 6 februari 2013 en door Stedin als verhuurster op 15 april 2013 is ondertekend. In artikel 8, derde lid van die overeenkomst verbindt Chemours zich jegens Stedin tot medewerking aan de vestiging ten behoeve van Stedin van een opstalrecht met betrekking tot de transformatoren.

(iii) Door Stedin en Chemours zijn op genoemde data ook nog ondertekend een overeenkomst betreffende de aansluiting op het door Stedin beheerde openbare elektriciteitsnet en de levering door Stedin van elektriciteit (hierna: Aansluit/Transportovereenkomst; in de processtukken ook wel ‘ATO’ genoemd; productie 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg) en een vaststellingsovereenkomst (hierna: Vaststellingsovereenkomst; productie 4 bij de dagvaarding in eerste aanleg). Deze laatste overeenkomst is mede ondertekend door de commanditaire vennootschap Dordrecht Energy Supply Company (hierna: Desco).

Voor het goede begrip van de in cassatie nog spelende geschilpunten is het dienstig nog enige informatie over de achtergrond van de zaak te verstrekken. Hetgeen hierna aan feiten wordt vermeld is ontleend aan hetgeen door Chemours in haar memorie van grieven en Stedin in appel met name in hoofdstuk II van haar memorie van antwoord is aangevoerd. Het gaat om de volgende feiten:

(viii) Chemours en Desco zijn de geldigheid van de drie overeenkomsten in twijfel gaan trekken. Zij menen dat de overeenkomsten in strijd zijn met de EW jo. de TarievenCode Elektriciteit (TC) en artikel 5:20 lid 2 BW.(3.)

Bij exploot van 18 november 2013 heeft Stedin bij de Rechtbank Rotterdam tegen Chemours de onderhavige procedure aangespannen. De hoofdvordering houdt in het veroordelen van Chemours tot meewerken aan de vestiging van een opstalrecht met betrekking tot de twee transformatoren conform een aan het exploot gehechte conceptakte met verder de bepaling dat, indien Chemours geen uitvoering aan de veroordeling geeft, Stedin gemachtigd zal zijn om het vonnis met de veroordeling in de openbare registers te laten inschrijven. Voor deze vordering beroept Stedin zich op artikel 8 uit de Verhuurovereenkomst, waarin – voor zover van belang – is bepaald:

“8.1 Huurder [Chemours] verklaart eigenaar te zijn van de grond waarop het Verhuurde [de transformatoren] is geplaatst. Huurder erkent dat de eigendom van het Verhuurde bij Verhuurder [Stedin] berust.

Huurder c.q. haar rechtsopvolger is op eerste verzoek van Verhuurder verplicht mee te werken aan het voor onbepaalde tijd ten behoeve van Verhuurder vestigen van een opstalrecht met betrekking tot het Verhuurde”.

Ook wordt nog gevorderd Chemours te veroordelen tot vergoeding van de notariskosten die verbonden zijn aan de vestiging van het opstalrecht.

Chemours bestrijdt de vordering. Zij neemt nu het standpunt in dat de twee transformatoren deel uitmaken van het door Stedin beheerde net en dat de eigendom van de transformatoren reeds krachtens artikel 5:20 lid 2 BW en de bij de toepassing van deze laatste bepaling aan te houden definitie van het begrip net in artikel 1, lid 1, sub i EW aan Stedin toekomen. De eigendom kan dan ook niet met het vestigen van een opstalrecht aan Stedin worden verstrekt en Stedin heeft dan ook geen belang bij de vestiging van een opstalrecht. Subsidiair voert Chemours het verweer dat aan het vestigen van het opstalrecht in de weg staat dat de inhoud van het opstalrecht tussen partijen niet voldoende is geregeld, met name niet voor wat betreft de duur ervan en de aan Chemours in verband met het opstalrecht toekomende vergoeding.

Om te bereiken dat Chemours niet meer betrokken wordt bij een discussie over de eigendom van de transformatoren, vordert zij in reconventie dat aan Stedin wordt opgedragen om haar eigendom van de transformatoren overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 3:16 en 3:17 BW in de openbare registers in te schrijven. Daarmee krijgt de eigendom van Stedin ook werking tegenover derden.

In haar vonnis d.d. 10 september 2014 oordeelt de rechtbank dat Stedin uit hoofde van de Verhuurovereenkomst jegens Chemours recht heeft op medewerking aan het vestigen van een opstalrecht met betrekking tot de transformatoren. Stedin heeft ook belang daarbij. De transformatoren bevinden zich, bezien vanuit het door Stedin beheerde openbare net, na het overdrachtspunt aan de primaire kant van transformatoren en maken daardoor geen deel uit van het door Stedin beheerde openbare net en horen daardoor ook niet uit hoofde van artikel 5:20 lid 2 BW tot de eigendom van Stedin. De vestiging van het opstalrecht heeft de strekking om een einde te maken aan de onzekerheid over de eigendomssituatie met betrekking tot de transformatoren. Verder is de rechtbank van oordeel dat er geen aanleiding bestaat voor het toekennen aan Chemours van een vergoeding voor het recht van opstal, terwijl Chemours Stedin kan houden aan een toezegging tijdens de comparitie van partijen dat zij na verwijdering van de transformatoren zal meewerken aan een vervallenverklaring van het opstalrecht. Daarop veroordeelt de rechtbank Chemours tot het meewerken aan de vestiging van het opstalrecht conform de concept-akte. Zij verleent verder aan Stedin de machtiging om, indien Chemours die medewerking niet verleent, het vonnis in de openbare registers in te schrijven. Van deze machtiging heeft Stedin in oktober 2014 gebruik gemaakt, toen Chemours na het wijzen van het vonnis volhardde in het niet meewerken aan de vestiging van het opstalrecht. De rechtbank acht het verder redelijk dat Chemours de helft van notariskosten draagt, die aan het vestigen van het opstalrecht zijn verbonden. De reconventionele vordering van Chemours wijst de rechtbank af.

Chemours heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag.

Tegelijk met het indienen van haar grieven heeft Chemours ook een incident opgeworpen. Het incident strekt ertoe, dat de behandeling van het hoger beroep wordt opgeschort totdat een onherroepelijke beslissing is verkregen in de volgende twee procedures.

De Ontheffingsprocedure. Desco heeft op de voet van artikel 15 EW bij de ACM een verzoek ingediend om haar te ontslaan van de verplichting om een netbeheerder aan te wijzen voor het door haar op het bedrijventerrein aan de Baanhoekweg verzorgde gesloten distributiesysteem (GDS). Bij de onderbouwing van dat verzoek heeft Desco zich, althans in tweede instantie, op het standpunt gesteld dat de twee transformatoren deel uitmaken van het door haar verzorgde gesloten distributiesysteem en haar in eigendom toebehoren. Na een ontwerpbesluit d.d. 17 juni 2015 (productie 40 bij de Akte overlegging producties d.d. 16 februari 2016 van de zijde van Chemours) heeft de ACM bij Besluit d.d. 20 oktober 2015 (productie 42 bij de Akte overlegging producties d.d. 16 februari 2016 van de zijde van Chemours) het ontheffingsverzoek van Desco afgewezen. De ACM komt tot de slotsom dat Desco niet voldoende heeft aangetoond dat zij de eigendom heeft van de transformatoren (nrs. 7, 8 en 9) en van de verbinding tussen de transformatoren en het PPS (nrs. 15 t/m 21), en dat daarmee niet voldaan is aan een voorwaarde voor toewijzing van het ontheffingsverzoek. Daarbij heeft de ACM voorop gesteld dat zij in het kader van de ontheffingsaanvraag niet – in civielrechtelijke zin – besluit wie de eigenaar van een net is of wat bestanddeel van een net is (nr. 8). Tegen deze afwijzing is Desco in beroep gegaan bij het CBb bij beroepschrift d.d. 27 november 2015 gevolgd door een nader beroepschrift d.d. 12 januari 2016 (productie 43 bij de Akte overlegging producties d.d. 16 februari 2016 van de zijde van Chemours). In de nrs. 70 t/m 73 van dat beroepschrift neemt Desco het standpunt in dat de transformatoren als bestanddeel van haar net aan haar in eigendom toebehoren en dat het in 2014 gevestigde opstalrecht daarin geen verandering heeft gebracht, nu de transformatoren een bestanddeel van haar net vormen waarop geen beperkt recht als een opstalrecht kan worden gevestigd.

De Geschillenbeslechtingsprocedure. Chemours heeft op de voet van artikel 51 EW aan de ACM ter beslechting voorgelegd een geschil met Stedin over de verschuldigdheid van het systeemdienstentarief over de periode 2002 tot 1 juli 2011. Chemours en Stedin nemen in verband hiermee over en weer de volgende standpunten in. Volgens Stedin is Chemours het systeemdienstentarief verschuldigd, omdat Chemours een aansluiting op het door Stedin beheerde openbare net heeft en elektriciteit van haar afneemt. Chemours bestrijdt een en ander. Volgens haar heeft Desco een aansluiting op het openbare netwerk en neemt deze de elektriciteit af via haar achter de aansluiting gelegen net. De ACM stelt bij besluit van 18 juni 2015 (productie 41 bij de Akte overlegging producties d.d. 11 februari 2016 van de zijde van Chemours) Chemours in het gelijk en doet dat op meer gronden. De primaire grond luidt dat Chemours haar elektriciteit aangeleverd krijgt via het particuliere net van Desco en niet via het openbare net van Stedin. Stedin is van dit besluit in beroep gegaan bij het CBb.

In de – hiervoor verkort weergegeven – Ontheffings- en Geschillenbeslechtings-procedure spelen vragen, die ook in de onderhavige procedure aan de orde zijn en waarover naar de mening van Chemours uiteindelijk het CBb als hoogste, in de EW gespecialiseerde rechter een uitspraak zal doen. Aan een uitspraak van dit College van beroep komt, zo stelt Chemours, in civiele procedures leidende betekenis toe. Aanhouding van de onderhavige procedure ligt dan ook in de rede.

In zijn tussenarrest d.d. 8 september 2015 wijst het Hof de in het incident gevorderde aanhouding van de hoofdprocedure af. Naar het oordeel van het hof zijn de in de hoofdzaak te beantwoorden vragen van civielrechtelijke aard. Daaromtrent kan noch de ACM noch het CBb een beslissend oordeel vellen. Bovendien heeft Stedin belang bij voortgang van de procedure. Voor aanhouding van de hoofdprocedure is bijgevolg geen plaats.

De hoofdprocedure wordt voortgezet. In de al vóór het tussenarrest genomen memorie van grieven stelt Chemours zich, anders dan in de eerste aanleg, op het standpunt dat de transformatoren een bestanddeel vormen primair van het net van Desco, subsidiair van het openbare net, waarvan Stedin de beheerder maar ENECO de juridische eigenaar is, en meer subsidiair van een zelfstandig net, dat gelegen is tussen een aansluiting aan de primaire zijde van de transformatoren en het PPS en dat eveneens in juridische eigendom aan ENECO toebehoort.(4.) Als bestanddeel van een net horen de transformatoren uit hoofde van artikel 5:20 lid 2 BW jo. artikel 1, lid 1, onder i EW in eigendom toe aan Desco dan wel ENECO. Op een bestanddeel kan geen beperkt recht worden gevestigd, zodat met het vestigen van een opstalrecht niet kan worden bereikt dat de eigendom van de transformatoren toch aan Stedin toekomt. Dit alles brengt mee dat de Verhuurovereenkomst in strijd is met de wet, zodat de op die overeenkomst stoelende vordering tot vestiging van een opstalrecht had moeten worden afgewezen (grieven 1, 2 en 3). Ook worden bestreden de oordelen van de rechtbank dat aan Chemours geen vergoeding in verband met het opstalrecht toekomt (grief 4), dat Chemours gehouden is mee te werken aan de vestiging van een opstalrecht conform de door Stedin in het geding gebrachte conceptakte (grief 5) en dat Chemours voor de helft dient te delen in de notariskosten die aan de vestiging van het opstalrecht zijn verbonden (grief 6). Chemours concludeert in conventie tot niet-ontvankelijkheid, althans afwijzing van de vorderingen van Stedin jegens Chemours. In reconventie vordert Chemours opnieuw, kort samengevat, een veroordeling van Stedin om haar eigendom van de transformatoren overeenkomstig de daartoe in de artikelen 3:16 en 3:17 BW jo. artikel 5:20 lid 2 BW beschreven wijze in de openbare registers in te schrijven.

In haar memorie van antwoord bestrijdt Stedin de aangevoerde grieven. Die bestrijding komt voor wat de grieven 1, 2 en 3 betreft, zeer kort weergegeven, op het volgende neer. De transformatoren maken geen deel uit van het openbare net van ENECO/Stedin – [want de transformatoren liggen niet binnen dat net maar achter de aansluiting op dat net] –, en ook niet van het particuliere net van Desco of van een aan ENECO toebehorend zelfstandig net – [want de transformatoren vormen, bezien vanuit de regeling in de EW, een hulpmiddel van de installatie van Chemours op het bedrijventerrein aan de Baanhoekweg, terwijl, zo er al sprake zou zijn van een net van Desco, dit net pas begint bij het PPS; de twee van de transformatoren naar het PPS lopende railsystemen horen aan Chemours toe]. De transformatoren zijn eertijds onder eigendomsvoorbehoud aan Chemours geleverd en de met de transformatoren verband houdende kosten kunnen niet in de in de EW gereguleerde tarieven worden doorberekend. Die kosten mogen apart worden doorberekend, omdat de verhuur van de transformatoren – bezien vanuit de op de EW stoelende regelgeving – binnen een vrije, d.w.z. niet gereguleerde, markt valt. De Verhuurovereenkomst is niet in strijd met enige wettelijke bepaling. Uit hoofde van die overeenkomst heeft Stedin het recht om van Chemours nakoming van de plicht tot medewerking aan de vestiging van het opstalrecht te vorderen. Ook de andere drie grieven worden naar de mening van Stedin onterecht voorgedragen. Zij concludeert tot verwerping van het beroep van Chemours en van haar reconventionele vorderingen.

Op 5 april 2016 spreekt het hof zijn eindarrest uit. In de rov. 4 t/m 8 komt het hof tot de slotsom dat de eerste drie grieven falen. Die slotsom stoelt vooral hierop dat de transformatoren naar het oordeel van het hof noch krachtens artikel 5:20 lid 2 BW, noch krachtens artikel 3:4 BW een bestanddeel van een net van kabels en leidingen als bedoeld in artikel 5:20 lid 2 BW zijn. Verder vormen de transformatoren zelf geen net in de zin van artikel 5:20 lid 2 BW, zodat zij ook niet als (een gedeelte van een) net in aanmerking komen voor inschrijving door middel van een notariële akte in de openbare registers op de voet van de artikelen 3.16 en 3.17 BW. Stedin heeft mede hierdoor belang bij de vestiging van het overeengekomen opstalrecht. Met de vestiging van het opstalrecht wordt niet alleen tegenover Chemours en Desco maar ook tegenover derden een einde gemaakt aan de eigendomspretenties van eerstgenoemden. In rov. 9 zet het hof uiteen waarom ook de andere drie grieven geen doel treffen. Het hof beslist tot bekrachtiging van het bestreden vonnis van de rechtbank.

Chemours heeft op 14 juli 2016 en daarmee tijdig tegen beide arresten van het hof cassatieberoep ingesteld. Stedin heeft voor antwoord tot verwerping van het beroep geconcludeerd. Partijen hebben hun in cassatie ingenomen standpunten laten toelichten door hun cassatieadvocaten en Stedin mede door mr. Van Kasbergen. Daarop is er nog gere- en dupliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen die ieder subonderdelen kennen.

Onderdeel 6

Met onderdeel 6 wordt de beslissing in het tussenarrest van 8 september 2015 tot afwijzing van de incidentele vordering tot aanhouding van de behandeling van het in de onderhavige zaak ingestelde hoger beroep in afwachting van de definitieve beslissing in de hierboven in 1.7.1 en 1.7.2 genoemde Ontheffingsprocedure en Geschillenbeslechtingsprocedure bestreden. Had het hof daartoe wel moeten beslissen dan levert dat mogelijk reeds een grond op voor vernietiging van het arrest van het hof in de hoofdzaak. Om die reden wordt eerst bij onderdeel 6 stilgestaan.

Voor de afwijzing voert het hof in rov. 7 van het tussenarrest onder meer het volgende aan:

“In de hoofdzaak ligt de vraag voor of Chemours gehouden is om mee te werken aan de vestiging van een opstalrecht en of Stedin gehouden is haar (…) eigendom van de transformatoren in te schrijven in de openbare registers. Die vragen, die mede aan de hand van de tussen partijen gesloten overeenkomsten moeten worden beantwoord, betreffen uitsluitend de civielrechtelijke verhouding tussen partijen. Over de civielrechtelijke verhouding tussen partijen zal noch de ACM, noch het CBb een beslissend oordeel vellen, aangezien de beslechting van civielrechtelijke geschillen als de onderhavige aan de civiele rechter is opgedragen in een procedure waarbij de bij die verhouding betrokken partijen zijn vertegenwoordigd. (…) Vooralsnog kan daarom niet worden geconcludeerd dat het oordeel van de ACM en/of het CBb over de vraag of de transformatoren behoren tot een net in de zin van de E’98 of een aansluiting in de zin van die wet, doorslaggevend is voor de civielrechtelijke rechtsverhouding tussen partijen die in de hoofdprocedure aan de orde is. Voor aanhouding van de procedure in hoger beroep is dan ook, mede gelet op het belang dat Stedin bij de voortgang van de procedure heeft aangevoerd, geen plaats.”

In de subonderdelen 6.1, 6.2 en 6.3 wordt aangevoerd, kort weergegeven, dat in de Geschillenbeslechtingsprocedure en de Ontheffingsprocedure vraagpunten aan de orde zijn, waarop de EW van toepassing is en die van belang zijn voor de toepassing van artikel 5:20 lid 2 BW en daarmee ook voor de beoordeling van de geldigheid van de tussen partijen gesloten overeenkomsten. Verder heeft het hof in rov. 5 van zijn eindarrest onderkend dat het de vraag is of artikel 5:20 lid 2 BW zich verzet tegen afzonderlijke eigendom van of een recht van opstal op de transformatoren.

In subonderdeel 6.1 wordt in verband met de Geschillenbeslechtingsprocedure nog het volgende nader aangevoerd. In die procedure is aan de orde of Chemours met een installatie op het net is aangesloten en daarmee afnemer van Stedin is dan wel of de transformatoren een zelfstandig net vormen. De Geschillenbeslechtingsprocedure leidt tot een beslissing, die, zodra deze onherroepelijk is, de betrokken partijen – Stedin en Chemours – bindt. Het stelsel van de geschillenbeslechtingsprocedure strekt tot bescherming van afnemers als Chemours. Een en ander brengt mee dat, anders dan het hof heeft beslist, de ACM en het CBb in de geschilbeslechtingsprocedure een beslissend oordeel vellen over de civielrechtelijke verhouding tussen partijen over de civielrechtelijke verhouding tussen partijen bij de hoofdprocedure. Het hof had dan ook zijn uitspraak moeten aanhouden, althans zijn oordeel moeten afstemmen op de te verwachten beslissing in de Geschillenbeslechtingprocedure of zijn uitspraak moeten doen onder voorwaarde van de uitkomst van die procedure.

In subonderdeel 6.2 wordt in verband met de Ontheffingsprocedure aanvullend nog het volgende opgemerkt. Het hof had moeten uitgaan van de juistheid van het (ontwerp)besluit van de ACM, zolang dit niet is vervangen door een ander definitief besluit dan wel niet is ingetrokken of vernietigd. Althans het hof had de hoofdprocedure moeten aanhouden totdat de ACM een definitief besluit zou hebben genomen, dan wel in geval van bezwaar of beroep bij de bestuursrechter totdat op het bezwaar of beroep zou zijn beslist. Of het hof had zijn oordeel moeten afstemmen op de reeds door de ACM gegeven (ontwerp)beslissing of op zijn verwachting van de in bezwaar of beroep door de bestuursrechter te nemen beslissing dan wel zijn uitspraak onder voorwaarde moeten doen.

Opmerking verdient eerst dat ervan is uit te gaan dat de incidentele vordering, naar het hof in rov. 3 onbestreden vaststelt, niet meer inhoudt dan dat de procedure in hoger beroep door het hof wordt aangehouden totdat door de ACM en in voorkomend geval door het CBb in een onherroepelijk besluit respectievelijk onherroepelijke uitspraak een beslissing is gegeven in de Geschillenbeslechtingsprocedure en/of Ontheffingsprocedure. Dit betekent dat de onderdelen 6.1 en 6.2 in ieder geval niet kunnen slagen, voor zover daarin het hof het nalaten van ander handelen verweten wordt.

In rov. 7 neemt het hof, in cassatie onbestreden, tot uitgangspunt dat het in de hoofdzaak gaat om de vraag of Chemours gehouden is mee te werken aan de vestiging van een opstalrecht (vordering in conventie) en om de vraag of Stedin gehouden is, naar Chemours in de hoofdprocedure tot uitgangspunt neemt, haar eigendom van de transformatoren in te schrijven in de openbare registers (vordering in reconventie) en dat deze vragen aan de hand van de tussen Stedin en Chemours gesloten overeenkomsten moeten worden beantwoord. Het hof beschouwt deze vragen vervolgens als vragen betreffende een civielrechtelijke verhouding en oordeelt dat de beslissing over dergelijke vragen aan de civiele rechter is opgedragen. Met dit oordeel geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De zojuist genoemde opdracht aan de civiele rechter brengt mee dat het hof, voor zover bij de beantwoording van de haar voorgelegde vragen bepalingen uit de EW een rol spelen, die regels in aanmerking mag en ook moet nemen. Wel doet zich de vraag voor welke beoordelingsruimte de civiele rechter nog heeft, indien een oordeel over de betrokken bepalingen is gegeven in een in artikel 51 EW voorziene geschillenbeslechtingsprocedure tussen de zelfde partijen als in de civiele procedure dan wel in een ontheffingsprocedure als bedoeld in artikel 15 EW.

De vraag van de beoordelingsruimte van de civiele rechter in het geval dat een oordeel in een geschillenbeslechtingsprocedure is gegeven, was aan de orde in de zaak, waarop het arrest d.d. 26 juni 2015 van de Hoge Raad(5.) betrekking heeft. In het arrest gaat het om een beslissing in de geschillenbeslechtingsprocedure van artikel 51 EW, die nog door de NMA is genomen en is gericht tot dezelfde private partijen(6.) als optraden in de procedure waarin door de Hoge Raad het arrest is uitgesproken. De NMA had beslist dat Delta aan Windpark een onjuiste offerte had uitgebracht voor het ten behoeve van Windpark realiseren van een aansluiting op het net van Delta. Daardoor heeft Windpark veel meer kosten gemaakt voor de aansluiting dan bij een correcte offerte het geval zou zijn geweest. Voor die hogere kosten vordert Windpark een schadevergoeding van Delta wegens onrechtmatig handelen. In de rov. 3.5.2 en 3.6 overweegt de Hoge Raad:

“Nu deze beslissing onherroepelijk is geworden, is dit oordeel voor Delta in haar verhouding tot Windpark bindend. Dat betekent dat (ook) in de onderhavige procedure tussen die beide partijen uitgangspunt moet zijn dat Delta bij het uitbrengen van haar offerte van 30 mei 2005 aan Windpark in strijd met de wet heeft gehandeld.”

respectievelijk

“Nu beroep openstond tegen de beslissing van de raad van bestuur van de NMA van 13 maart 2009 en Delta daarvan geen gebruik heeft gemaakt, is immers bindend tussen Delta en Windpark beslist dat Delta met haar offerte van 30 mei 2005 in strijd met de wet heeft gehandeld. Een andere opvatting zou afbreuk doen aan het stelsel van bindende geschillenbeslechting dat op grond van art. 51 Elektriciteitswet 1998 geldt.”

Omtrent het verweer van Delta dat het onrechtmatig, nl. in strijd met de wet zijnde, handelen haar niet kan worden toegerekend omdat de beslissing van de NMA een onvoorziene wending in bestendige rechtspraak vormde, overweegt de Hoge Raad in rov. 3.8.2 onder meer:

“(…) Delta neemt op grond van de wet een monopoliepositie in als (enige) beheerder van het electriciteitsnet in Zeeland. Zij moet haar taken en bevoegdheden uitoefenen overeenkomstig de regels van de Elektriciteitswet 1998, welke regels mede strekken ter bescherming van afnemers als Windpark. Ook het stelsel van bindende geschilbeslechting van artikel 51 Elektriciteitswet 1998 strekt ter bescherming van afnemers als Windpark. In dat licht moet het (onherroepelijke) besluit van de NMA in de geschilprocedure tussen Delta en Windpark ook bepalend worden geacht voor de toerekenbaarheid van de (door NMA in strijd met de Elektriciteitswet 1998 geoordeelde) handeling van Delta. Een andere opvatting zou afbreuk doen aan de hiervoor bedoelde rechtsbescherming van Windpark tegenover Delta, omdat dan hogere kosten van aansluiting voor Windpark zouden blijven dan op grond van het bindende geschilbesluit van de NMA gerechtvaardigd is. Het voorgaande brengt mee dat de hier aan de orde zijnde onrechtmatige daad van Delta naar verkeersopvattingen voor haar rekening moet komen.”

Uit bovenstaande citaten uit het arrest van 26 juni 2015 valt af te leiden dat de civiele rechter met een beslissing, die in het kader van een geschillenbeslechtingsprocedure als bedoeld in artikel 51 EW is genomen, rekening heeft te houden. Maar in de betrokken overwegingen gaat de Hoge Raad wel uit van een onherroepelijke beslissing. Dat is ook begrijpelijk. Pas bij een onherroepelijke beslissing bestaat er voor de civiele rechter voldoende zekerheid over de koers die met betrekking tot het betrokken geschilpunt is aan te houden. In het onderhavige geval is van een dergelijke onherroepelijke beslissing nog geen sprake. Daarmee ontbreekt een voldoende reden om de beoordelingsruimte van het hof al ingeperkt te achten. Het hof had tot aanhouding kunnen besluiten, maar het gebruik maken van die bevoegdheid stond ter beoordeling van het hof. Het hof heeft daarvan afgezien mede, zo blijkt uit het slot van rov. 7, vanwege feit dat Stedin belang had bij voortgang van de procedure. Die omstandigheid kan de beslissing van voortzetting van de hoofdprocedure dragen.

In de Ontheffingsprocedure waarop Chemours zich in de onderhavige procedure ook beroept, doet zich niet de situatie voor dat de ACM en eventueel het CBb een beslissing geven omtrent een geschilpunt tussen Chemours en Stedin, de partijen in de onderhavige procedure. In de Ontheffingsprocedure komt het tot een tot Desco gericht besluit naar aanleiding van een door haar bij de ACM ingediend ontheffingsverzoek. Desco is geen partij in de onderhavige procedure. Verder blijkt uit de gedingstukken niet dat er al sprake is van een besluit met formele rechtskracht, dat wil zeggen een besluit dat niet (tijdig) of tevergeefs bij de bestuursrechter is aangevochten. Voor een dergelijk besluit zou gelden dat de civiele rechter van de geldigheid en rechtmatigheid van het besluit zelf dient uit te gaan, maar dat hij, ook indien de bestuursrechter het besluit zou hebben getoetst, niet gebonden zou zijn aan de inhoudelijke overwegingen van de bestuursrechter waarop de bestuursrechter zijn oordeel omtrent de geldigheid en rechtmatigheid van het besluit baseert.(7.)

Het hiervoor in 2.7.1 en 2.7.2 gestelde voert tot de slotsom dat het hof met het afwijzen van het verzoek tot aanhouding van de hoofdprocedure geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven en derhalve de subonderdelen 6.1 t/m 6.3 geen doel treffen.

Nu in subonderdeel 6.4 het slagen van de subonderdelen 6.2 en 6.3 wordt verondersteld en dat niet het geval is, treft ook subonderdeel 6.4 geen doel.

Onderdeel 2

Na in rov. 4 voorop gesteld te hebben dat de Vaststellingsovereenkomst tussen Chemours, Desco en Stedin doet vaststaan dat de eigendom van de transformatoren aan Stedin toekomt – [bij deze vooropstelling zelf zal hierna bij de bespreking van onderdeel 1 nog nader worden stilgestaan] –, onderzoekt het hof in de rov. 5 en 6 eerst of artikel 5:20 lid 2 BW en de EW, meer in het bijzonder de omschrijving van het begrip ‘net’ in artikel 1 lid 1 sub i uit die wet, toelaten dat de goederenrechtelijke status van transformatoren, die in een functioneel verband met een voor transport van elektriciteit bestemd net van kabels en leidingen als in artikel 5:20 lid 2 genoemd staan, wordt geregeld als beoogd in de Vaststellingsovereenkomst en in aansluiting daarop in de Verhuurovereenkomst, te weten dat de eigendom van de transformatoren aan Stedin – zelf niet juridisch eigenaar van een elektriciteitsnet – toekomt en dat ter verzekering daarvan aan Stedin een opstalrecht wordt verleend. Naar het oordeel van het hof staan artikel 5:20 lid 2 BW en de EW, ook artikel 1 lid 1 sub i uit die wet, niet aan een en ander in de weg. De gedachtegang die het hof daartoe in de rov. 5 en 6 volgt, houdt – kort weergegeven – het volgende in:

- In artikel 5.20 lid 2 BW wordt alleen gesproken over kabels en leidingen. Daarin wordt niets bepaald over de met die kabels en leidingen verbonden hulpmiddelen als transformatoren. De aanlegger van een net van kabels en leidingen wordt bijgevolg niet krachtens artikel 5:20 lid 2 BW eigenaar van hulpmiddelen.

- De in geschil zijnde transformatoren zijn ook niet op grond van artikel 3.4 BW als bestanddeel van een net te beschouwen. Zij zijn gehuurd en kunnen zonder beschadiging van betekenis weer verwijderd worden. Naar de in artikel 3:4 BW genoemde verkeers-opvattingen zijn dergelijke transformatoren geen bestanddeel van een elektriciteitsnet.

- Tegenover een verarming van Stedin als gevolg van een natrekking van de transformatoren tot een net zou een niet gerechtvaardigde verrijking van Chemours/Desco staan.

- De ruime omschrijving van het begrip ‘net’ in artikel 1 lid 1 sub i EW(8.) geeft geen aanleiding anders te oordelen. De EW is van regulatoire aard in die zin dat met die wet wordt beoogd te voorzien in een regeling van de productie, het transport en de levering van elektriciteit. Met dat oogmerk van de wet houdt de ruime omschrijving van het begrip ‘net’ in artikel 1 lid 1 sub i Ew verband. De EW heeft niet de strekking eigendomsverhoudingen te beïnvloeden.

Een en ander wordt met de in onderdeel 2 aangevoerde klachten bestreden, met name met de klachten in de subonderdelen 2.1 en 2.6.

Met name in subonderdeel 2.1 wordt erop gewezen dat uit de parlementaire geschiedenis van artikel 5:20 lid 2 BW volgt dat artikel 1 lid 1 sub i EW meebrengt dat hulpmiddelen als transformatoren een bestanddeel zijn van een net van kabels en leidingen als in artikel 5:20 lid 2 BW bedoeld, althans voor zover dat net bestemd is voor de transport van elektriciteit. Dit geeft aanleiding hier nader stil te staan bij de parlementaire geschiedenis van de wet, die geleid heeft tot de invoering van artikel 5:20 lid 2 BW, zijnde de per 1 februari 2007 in werking getreden wet tot wijziging van de Telecommunicatiewet (Stb. 2007, 16).(9.)

Tijdens de parlementaire behandeling van die wet is ook de vraag aan de orde geweest wat onder het begrip ‘net’ in lid 2 van artikel 5:20 BW valt. Omdat het in lid 2 van artikel 5:20 BW gaat om de eigendom van het net, is de vraag op te vatten als een vraag omtrent de omvang van de eigendom van het net. Met name de volgende passages uit na te noemen parlementaire stukken zijn in dit verband van belang. De daarin voorkomende onderstrepingen zijn toegevoegd.

TWEEDE NOTA VAN WIJZIGING

“Artikel 5:20 lid 2 BW is niet beperkt tot openbare netten. Zodanige beperking is onwenselijk, omdat zij bijvoorbeeld de consequentie zou hebben dat de eigendom van en transportnet zou kunnen overgaan op een ander door het enkele feit dat dat net zijn openbare karakter verliest. Voldoende is dat een net bestemd is voor het transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie of van informatie.(10.)

(…)

2. Begrenzing net

Per net verschilt wat er toe behoort, met andere woorden, hoe het net is begrensd. Dit is met name van belang voor de grens tussen het net en de aansluiting van degene die op dat net is aangesloten. Voor een aantal van deze netten is in een bijzondere wet een definitie van een net opgenomen. Voor de bepaling van de omvang van het net zal deze definitie bepalend zijn. Een definitie is bijvoorbeeld te vinden in artikel 1, onderdeel i, van de Elektriciteitswet 1998, of artikel 1, onderdelen c en d, van de Gaswet. Een elektronisch communicatienetwerk, bedoeld in artikel 1.1, onderdeel e, van de Telecommunicatiewet, eindigt daar waar de abonnee toegang krijgt tot het netwerk. In de meeste gevallen zal dit het fysieke netwerkaansluitpunt zijn. Kabels en leidingen die zich na het netwerkaansluitpunt van de abonnee in een gebouw bevinden behoren niet meer tot het net en zijn eigendom van de eigenaar van het gebouw.

De begrenzing van het net kan ook uit de op een wet gebaseerde bepalingen of uit gemeentelijke verordeningen blijken. Zo definieert artikel 1, onder f, van de Waterleidingwet de in die wet genoemde watervoorzieningswerken in algemene bewoordingen. Uit artikel 1.2.1.15 van NEN 1006, dat op grond van artikel 5, eerste lid, onder ten derde, van het Waterleidingbesluit en de artikelen 3 122, 3 126, 3 130 en 3 132 van het Bouwbesluit 2003 eisen bevat waaraan leidingwaterinstallaties moeten voldoen, blijkt dat het net zich uitstrekt tot aan het leveringspunt. Dat is het punt waar leidingwater vanuit het distributienet van een waterleidingbedrijf of vanuit een collectieve watervoorziening geleverd wordt aan een (andere) collectieve watervoorziening, een collectief leidingnet of een woninginstallatie. Onder het leveringspunt wordt ook verstaan het punt waar leidingwater vanuit een collectief leidingnet aan een woninginstallatie wordt geleverd. Voor openbare riolering geldt dat bij gemeentelijke verordening wordt bepaald wat tot het hoofdriool behoort en waar de huisaansluiting, die eigendom is van de huiseigenaar, begint.

De grenzen van netten waarvan de afgrenzing niet bij bijzondere wet wordt gedefinieerd, zoals bijvoorbeeld de buisleidingen voor transport van chemicaliën, worden in het verkeer bepaald. Hoe een dergelijk net in concreto is afgebakend en waar de grens is van de eigendom van met elkaar verbonden netten, blijkt uit de inschrijving in de openbare registers voor registergoederen. Daarop wordt hieronder nader ingegaan.”(11.)

NOTA NAAR AANLEIDING VAN HET NADER VERSLAG

“De leden van de fractie van het CDA vroegen naar de rol die de verkeersopvattingen spelen bij het bepalen van de begrenzing van een net. Artikel 3:4 BW, dat voor het gehele vermogensrecht geldt, bepaalt de begrenzing van een zaak: de verkeersopvatting is leidend voor de bepaling of iets onderdeel uitmaakt van een zaak of niet. Ook voor netten geldt dat de verkeersopvatting uiteindelijk bepaalt waar de zaak grenst en waar deelnetten van elkaar kunnen worden afgegrensd.

In het voorgestelde tweede lid van artikel 5:20 wordt niet afgeweken van artikel 3:4 BW. Hierbij zij opgemerkt dat de in de sectorspecifieke wetten opgenomen definities van netten in beginsel uitdrukking geven aan de heersende verkeersopvatting.”(12.)

(…)

“De leden van de fractie van het CDA vroegen of toepassing van het voorgestelde artikel 5:20 lid 2 tot gevolg zou hebben dat dat de afnemer die zelf een aansluiting maakt op een elektriciteitsnet, zijn aansluiting kwijt raakt doordat deze als zijnde een <verbinding> volgens de definitie van artikel 1, lid 1, onder 1 Elektriciteitswet 1998 tot het net zal behoren. Indien de betreffende afnemers of anderen die zelf aansluitingen op netten bezitten en deze niet juridisch zijn afgescheiden van het net waaraan zij zijn verbonden, dan zullen deze aansluitingen worden nagetrokken door het net. Daarmee zijn deze afnemers de juridische eigendom kwijtgeraakt door horizontale natrekking ingevolge artikel 3.4 jo. 5.20 lid 2; aansluitingen zijn bestanddelen van het net. De netdefinitie van de Elektriciteitswet 1998, waardoor aansluitingen tot het net behoren, bevestigt dit”.13.()

(…)

De leden van de fractie van het CDA vroegen of de omschrijving van een net als feitelijke en functionele eenheid tot gevolg heeft dat een net ook meerdere van elkaar te onderscheiden zaken kan omvatten. Het voorgestelde tweede lid van artikel 5:20 BW is geen uitwerking van artikel 5:3 BW. Artikel 5:20 lid 2 BW geeft een beschrijving van een net dat bestaat uit een of meer kabels of leidingen. Een net is voor het vermogensrecht een zelfstandige zaak, zij het dat deze zaak deelbaar kan zijn overeenkomstig hetgeen hiervoor is uiteengezet. Uit de definitie van een net in een bijzondere wet kan volgen dat een net in de zin van het BW bepaalde objecten omvat, die aldus tot dat net behoren. Bestaat geen afzonderlijke wettelijke definitie, dan wordt het antwoord op de vraag wat als bestanddeel tot het net behoort bepaald door artikel 3:4 BW: al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, is bestanddeel van die zaak.Artikel 5:3 BW bepaalt aan de hand van het feit of er bestanddelen zijn, dat de eigendom van de zaak ook al haar bestanddelen omvat.(14.)

(…)

De leden van de fractie van het CDA vroegen of de voorgestelde tekst van artikel 5:20 BW niet te beperkt is geformuleerd met het oog op de natrekking van met een net verbonden hulpmiddelen. De voorgestelde tekst is naar mijn mening niet te beperkt. De definities van de specifieke wetten en de regeling van art. 3:4 in verbinding met artikel 5:3 BW zijn toereikend om de reikwijdte van het begrip net in te vullen. In de praktijk en de natrekkingsjurisprudentie zijn voldoende aangrijpingspunten te vinden om te bepalen welke hulpmiddelen (horizontaal) worden nagetrokken of niet.” (15.)

MEMORIE VAN ANTWOORD

(…)

“Bij de onderhavige wijziging van het Burgerlijk Wetboek wordt gesproken van «net». Dit begrip is niet vast gedefinieerd. Verwezen zij naar de tweede nota van wijziging (Kamerstukken II 2005/06, 29 843, nr. 9, pagina 6 en 7), waar het begrip «net» nader wordt toegelicht. Een net bestaat uit één of meer kabels of leidingen, die bestemd zijn voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie of van informatie (voorgestelde artikel 5:20 BW). Het is overigens ook denkbaar dat een net uit een enkele kabel of leiding bestaat. Gedacht kan worden aan elektriciteitsnetten, gasnetten, de riolering, waterleidingnetten en elektronische communicatienetwerken. Daarnaast bestaan er netten van buisleidingen waardoor aardolie en gevaarlijke stoffen worden vervoerd. Netten voor personen of stuks vervoer, zoals wegennetten en spoornetten, vallen niet onder het begrip net in het voorgestelde 5:20 BW. Per net verschilt wat er toe behoort, met andere woorden hoe een net is begrensd. (…) Voor een aantal netten is in een bijzondere wet een definitie opgenomen. Voor de bepaling van de omvang van een dergelijk net zal deze definitie bepalend zijn. Voorbeelden hiervan zijn ten eerste artikel 1, eerste lid, onderdeel i van de Elektriciteitswet 1998, dat een (elektriciteits)net definieert als «één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer». Andere voorbeelden zijn artikel 1, eerste lid, onderdelen c en d van de Gaswet, die het gasproductienet en het gastransportnet definiëren en artikel 1.1, onderdeel e van de Telecommunicatiewet dat een elektronisch communicatienetwerk definieert. (…) De begrenzing van een net kan ook uit de op een wet gebaseerde bepalingen of uit gemeenschappelijke verordeningen blijken. De grenzen van netten waarvan de afgrenzing niet bij bijzondere wet wordt gedefinieerd, zoals bijvoorbeeld de buisleidingen voor transport van Chemiecaliën, worden door de verkeersopvattingen bepaald.”(16.).

(…)

Hiernaast vroegen de leden van de CDA-fractie wat precies onder een <aansluiting> moet worden verstaan. Ook dit begrip is niet gedefinieerd in het wetsvoorstel. Dit hangt samen met het feit dat dat dit begrip niet voorkomt in de tekst van het wetsvoorstel. Wel heeft het relevantie voor de afbakening van het net. Voor de invulling van dit begrip moet evenals voor het begrip net primair in de betreffende bijzondere wet gekeken worden. Bijvoorbeeld de Elektriciteitswet 1998 geeft in artikel 1, eerste lid, onder b een definitie van een aansluiting, (…).”(17.)

Beziet men de bovenstaande citaten uit genoemde parlementaire stukken in onderling verband en met name de onderstreepte passages daaruit, dan valt uit die citaten, hoezeer de uitlatingen daarin een zekere ambivalentie omtrent de verhouding tussen de rol van verkeersopvattingen en de regeling in een specifieke wettelijke regeling vertonen, toch het volgende af te leiden. Voor zover artikel 5:20 lid 2 BW betrekking heeft op een net van kabels of leidingen dat bestemd is voor transport van energie (elektriciteit), is voor de bepaling van de juridische ‘omvang’ van dat net van kabels of leidingen – dus wat onder de eigendom van een net valt – naar de bedoeling van de wetgever artikel 1 lid 1 sub i EW in aanmerking te nemen. (18.) Uit genoemde citaten blijkt ook dat het bij de bepaling van die omvang het niet slechts gaat om waar het begin- en eindpunt van het net van elektriciteitskabels en leidingen ligt, maar ook om de overige objecten, die rechtens tot het net van kabels en leidingen moeten worden gerekend. In de verwijzing naar artikel 1 lid 1 sub i EW ligt wel besloten dat het artikel bij de bepaling van de omvang van de eigendom van een voor de transport van elektriciteit bestemd net van kabels en leiding als bedoeld in artikel 5:20 lid 2 BW alleen leidend is, indien het gaat om een net dat onder het regime van de EW valt.

In artikel 1 lid 1 sub i EW wordt onder het begrip ‘net’ begrepen verbindingen voor het transport van elektriciteit en daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover een en ander onderdeel van een directe lijn uitmaakt of binnen een installatie van een producent of van een afnemer ligt. Dit voorbehoud maakt ook duidelijk dat hetgeen in artikel 1 lid 1 sub i EW omtrent de omvang van een onder een onder het regime van de EW vallend net is bepaald, niet bedoeld is voor een net van kabels en leidingen als bedoeld in artikel 5:20 lid 2 BW dat bestemd is voor het transport van elektriciteit maar deel uitmaakt van een installatie van een producent of afnemer van elektriciteit.(19.)

De beschouwingen hiervoor in 2.12 t/m 2/12.3 leiden tot de volgende conclusies.

a. Gaat het bij toepassing van artikel 5:20 lid 2 BW in een concreet geval om een voor transport van elektriciteit bestemd net van kabels en leidingen dat niet een directe lijn of installatie van een producent of afnemer betreft en daarmee niet onder het regime van de EW valt, dan zal vanwege de nadrukkelijke verwijzing tijdens de parlementaire geschiedenis naar artikel 1 lid 1 sub i EW als uitgangspunt moeten worden aangehouden dat hulpmiddelen als transformatoren een bestanddeel van dat net zijn en daarmee, zolang die status van bestanddeel niet op juridisch correcte wijze is opgeheven, vallen binnen de eigendom van het net. Omdat de wetgever bij het tot stand brengen van artikel 5:20 lid 2 BW voor de bepaling van de omvang van een voor het transport van elektriciteit bestemd net van kabels en leidingen nadrukkelijk op artikel 1 lid 1 sub i EW heeft gewezen, kunnen in het regulatoire karakter van de EW en in het feit dat met die wet niet beoogd is de beantwoording van eigendomsvragen te beïnvloeden niet voldoende tegenargumenten worden gezien.

b. Is er in een concreet geval sprake van een voor het transport van elektriciteit bestemd net van kabels en leidingen dat niet onder het regime van de EW valt zoals bijvoorbeeld een installatie van een producent of afnemer van elektriciteit, dan zal bij de beoordeling of de verkeersopvattingen meebrengen dat een hulpmiddel als een transformator als een bestanddeel van het betrokken net is te beschouwen het in artikel 1 lid 1 sub i EW bepaalde wel nog als een mee te wegen factor kunnen dienen. Maar aan artikel 1 lid 1 sub i EW komt dan geen beslissende betekenis toe.

De hiervoor in 2.12.3 sub a vermelde conclusie brengt mee dat het oordeel van het hof aan het begin van rov. 5 dat de aanlegger van een net van kabels of leidingen en diens opvolger niet zonder meer krachtens artikel 5:20 lid 2 BW door natrekking eigenaar worden van een met zo’n net verbonden hulpmiddel niet juist is in het geval dat dat net bestemd is voor transport van elektriciteit en onder het regime van de EW valt.

Gezien het voorgaande is het oordeel van het hof in rov. 5 dat de in geschil zijnde transformatoren ook niet uit hoofde van artikel 3:4 BW geen bestanddeel van een net vormen, alleen nog van belang voor het geval die transformatoren zijn opgenomen in een net dat niet onder het regime van de EW valt. Dat is het geval, indien de transformatoren deel uitmaken van de installatie van Chemours. Het hof oordeelt dat gehuurde transformatoren, die in een net zijn gemonteerd en daaruit zonder beschadiging van betekenis weer kunnen worden verwijderd, naar de verkeersopvattingen geen bestanddeel van dat net vormen. In subonderdeel 2.2 wordt als klacht aangevoerd, dat het oordeel van het hof dat de in geschil zijnde transformatoren geen bestanddeel van een net vormen, op een te smalle basis rust. Het hof had op basis van alle omstandigheden van het geval moeten onderzoeken of de transformatoren een bestanddeel van een net als bedoeld in artikel 5:20 lid 2 BW vormen.

Er wordt op gewezen dat Chemours als relevante factor heeft aangevoerd dat er sprake is van een functionele eenheid tussen de transformatoren en het net, te weten omzetting van de spanning van 50 Kv van het openbare net van Stedin in een spanning van 12.5 Kv voor het particuliere net van Desco. De rol die een hulpmiddel speelt bij het functioneren van een net van kabels en leidingen voor het transport van elektriciteit, kan gewicht in de schaal leggen bij de beoordeling of dat hulpmiddel naar de verkeersopvatting moet worden opgevat als een bestanddeel van dat net. Zeker indien de rol van het hulpmiddel van groot belang is, kan dat aanleiding geven om tot het zijn van bestanddeel van een transformator te concluderen.(20.) Dit aspect betrekt het hof niet in zijn beoordeling. Niet gezegd kan worden dat het feit dat de transformatoren zonder beschadiging van betekenis kunnen worden verwijderd en het feit dat zij verhuurd werden, het buiten beschouwing laten van de rol van de transformatoren in een net zonder meer rechtvaardigen. In zoverre kan het oordeel van het hof dat de transformatoren geen bestanddeel zijn, als onvoldoende gemotiveerd worden beschouwd.

Ook wordt ter toelichting van de smalle basis van de beoordeling van het wel of niet een bestanddeel zijn van de transformatoren opgemerkt dat de verkeersopvattingen in verband met elektriciteitsnetten in hoge mate (mede) worden bepaald door de EW. Zoals hierboven in 2.11.1 sub b ter zake van de betekenis van de EW voor de verkeersopvattingen is geconcludeerd, kan, in het geval van een net van kabels en leidingen dat krachtens de omschrijving van het begrip ‘net’ in artikel 1 lid 1 sub i EW niet onder het regime van de EW valt, de EW wel worden meegewogen maar valt aan de EW niet een doorslaggevende betekenis toe te kennen. Het hof betrekt de EW in de rov. 5 en 6 in zijn beschouwingen. In zoverre is er derhalve geen sprake van onvoldoende motivering. Maar zoals hierboven uiteengezet, zijn die beschouwingen rechtens niet juist. Dit brengt mee dat ook om deze reden de beoordeling door het hof van de vraag of de transformatoren een bestanddeel van een – niet onder het regime van de EW vallend – net voor voldoende onderbouwd is te houden.

Het hof voert in rov. 5 als argument voor het niet een bestanddeel laten zijn van de transformatoren ook nog aan dat tegenover de door natrekking voor Stedin optredende verarming een verrijking van Chemours/Desco zou staan, die door niets wordt gerecht-vaardigd. Hiertegen wordt, naar het voorkomt, in subonderdeel 2.3 terecht opgekomen. Zolang niet valt aan te nemen dat die beweerde verarming niet met goede afspraken en regelingen vooraf kan worden voorkomen, valt niet in te zien waarom die verarming een argument vormt tegen bestanddeelvorming als bedoeld in artikel 3.4 BW.

De subonderdelen 2.4 en 2.5 bevatten klachten, die aansluiten bij de klachten die in de onderdelen 3 respectievelijk 1 zijn opgenomen. De bespreking hierna van deze onderdelen moet worden gezien als een bespreking van ook de klachten in de subonderdelen 2.4 en 2.5.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat in ieder geval de subonderdelen 2.1, 2.6 en ook de subonderdelen 2.2 en 2.3 klachten bevatten, die terecht worden aangevoerd. Voor zover in subonderdeel 2.8 op de zojuist genoemde subonderdelen wordt voortgebouwd, geldt hetzelfde voor dit subonderdeel.

Onderdeel 1

De hiervoor in 2.17 vermelde slotsom brengt mee dat nu nog niet voor zeker kan worden aangenomen dat de transformatoren geen bestanddeel van een net zijn en dus ook niet dat zij reeds om die reden niet in eigendom toebehoren aan degene die op grond van artikel 5:20 lid 2 BW eigenaar is van het net van kabels en leidingen, waarin de transformatoren een functie vervullen. Daarmee wordt van belang welke betekenis in dit verband aan de Vaststellingsovereenkomst valt toe te kennen. Deze vraag wordt in onderdeel 1 aan de orde gesteld.

In onderdeel 1 wordt rov. 4 bestreden. Daarin stelt het hof voorop: “Ingevolge de Vaststellingsovereenkomst staat tussen hen – [Chemours, Desco en Stedin] – vast dat Stedin (dan wel een andere tot het Eneco-concern behorende rechtspersoon) eigenaar is van de litigieuze transformatoren met toebehoren en dat deze met terugwerkende kracht vanaf januari 2001 – [lees: 2000] – door Chemours zijn gehuurd.”

In subonderdeel 1.1 wordt dit oordeel als onbegrijpelijk bestreden. Nu Chemours de geldigheid van de Vaststellingsovereenkomst heeft bestreden, kan niet als tussen partijen vaststaand worden aangenomen dat Stedin op grond van de Vaststellingsovereenkomst eigenaar is van de litigieuze transformatoren. Gelet op de toelichting op de klacht, wordt het oordeel van het hof onbegrijpelijk geacht omdat het hof voorbij is gegaan aan de stellingen van Chemours omtrent de strijdigheid van de Vaststellingsovereenkomst met dwingend recht van openbare orde in de EW en artikel 5:20 lid 2 BW. In dat licht bezien mist de motiveringsklacht feitelijke grondslag. In de rov. 5 en 6 schenkt het hof aandacht aan die gestelde strijdigheid. Het hof acht geen strijd met artikel 5:20 lid 2 BW en de EW aanwezig. Overigens verwerpt het hof in de procedure van de zaak 16/03552 het beroep van Chemours op de ongeldigheid van de Vaststellingsovereenkomst. Dat oordeel wordt, zo wordt in de in die zaak genomen conclusie uiteengezet, in cassatie tevergeefs bestreden.

Ook bij de subonderdelen 1.2 en 1.3 wordt ervan uitgegaan dat het hof in rov. 4 van oordeel is dat met de Vaststellingsovereenkomst zelf reeds is bewerkstelligd dat Stedin de eigendom van de twee transformatoren heeft. Dat wordt als een onjuist en onbegrijpelijk oordeel aangemerkt. Het is echter de vraag of hof het hof werkelijk heeft geoordeeld als wordt verondersteld.

De stellingname dat met de Vaststellingsovereenkomst zelf nog niet verzekerd is dat de eigendom van de transformatoren aan Stedin toekomt, is als zodanig juist. Zoals in artikel 7:901 lid 1 BW tot uitdrukking komt, komt aan een vaststellingsovereenkomst dispositieve en niet declaratieve werking toe. Dit betekent dat om de met een vaststelling beoogde rechtstoestand te doen ontstaan het nodig is dat nog die juridische stappen worden gezet die vereist zijn om, uitgaande van de mogelijk afwijkende rechtstoestand, de beoogde rechtstoestand werkelijk tot stand te brengen.(21.) Vormen de transformatoren een bestanddeel van een andere zaak dan vallen zij binnen de eigendom van die andere zaak. Met het vestigen van een opstalrecht kan in principe worden bewerkstelligd dat een bestanddeel, hoewel nog met die andere zaak verbonden, uit de eigendom van die andere zaak geraakt en aan een ander (de opstalhouder) in eigendom gaat toebehoren. Omdat in artikel 5:101 BW gesproken wordt van een onroerende zaak waarop een recht van opstal kan worden gevestigd, is het mogelijk een recht van opstal te vestigen op een gebouw of werk die een onroerende zaak vormen.(22.) Een net als bedoeld in artikel 5:20 lid 2 BW wordt als een onroerende zaak beschouwd, zodat er ook met betrekking tot een net op grond van artikel 5:101 BW een opstalrecht kan worden gevestigd.

In artikel 1 lid 1.1 van de Vaststellingsovereenkomst volgt na de verklaring van Chemours en Desco dat zij het eigendomsrecht van Stedin niet langer betwisten de toezegging, dat zij op eerste verzoek zullen meewerken aan het ter bevestiging van het eigendomsrecht vestigen van een zakelijk recht. In artikel 8.3 van de Verhuurovereenkomst heeft Chemours, na de erkenning in artikel 8.1 van die overeenkomst dat de eigendom van de transformatoren aan Stedin toekomt, zich jegens Stedin verbonden om op eerste verzoek van Stedin ten behoeve van haar een recht van opstal te vestigen met betrekking tot het ‘Verhuurde’, zijnde de transformatoren. Dat het vestigen van een recht van opstal is bedongen vindt, naar valt aan te nemen, hierin zijn verklaring dat rekening is gehouden met hetgeen hierboven in 2.21.1 over en naar aanleiding van artikel 7:901 BW is opgemerkt.

Op het eerste oog laat rov. 4 zich inderdaad zo verstaan als dat het hof in rov. 4 inderdaad van oordeel is dat de Vaststellingsovereenkomst zelf reeds geleid heeft tot verwerving door Stedin van de eigendom van de twee transformatoren. Betrekt men echter ook rov. 7 in de beschouwing dan blijkt daaruit dat ook het hof de vestiging van een opstalrecht nodig acht om zeker te stellen dat de eigendom van de transformatoren ook werkelijk aan Stedin toekomt. Dit betekent dat de klachten in de subonderdelen 1.2 en 1.3 niet slagen omdat zij uiteindelijk toch stoelen op een onjuiste lezing van rov. 4.

Kortom, onderdeel 1 treft geen doel.

Onderdeel 3

Subonderdeel 3.1 heeft betrekking op rov. 7. Daarin geeft het hof als zijn oordeel dat de transformatoren op zichzelf geen net in de zin van artikel 5:20 lid 2 BW zijn. Hiermee staat het hof, zo komt het voor, stil bij de klacht van Chemours in grief 3 tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.2 van haar vonnis d.d. 10 september 2014 dat de transformatoren geen net in de zin van artikel 5:20 lid 2 BW zijn. Aan zijn oordeel dat de transformatoren op zichzelf geen net in de zin van artikel 5:20 lid 2 BW zijn verbindt het hof het vervolgoordeel dat Stedin voor het vastleggen van haar eigendom van de transformatoren niet de door Chemours met haar reconventionele vordering aangegeven weg van artikel 3:17 lid 1 sub k BW kan volgen. Bijgevolg heeft Stedin, aldus het hof, belang bij vestiging van het overeengekomen opstalrecht.

Aan de beantwoording van de vraag of de transformatoren zelf een net in de zin van artikel 5:20 lid 2 vormen komt het hof toe, niet alleen omdat de vraag in grief 3 is opgeworpen maar ook omdat het hof eerder heeft geoordeeld dat de transformatoren niet een bestanddeel vormen van een net van kabels en leidingen als bedoeld in artikel 5:20 lid 2 BW. Houdt dit laatste oordeel geen stand, zoals hierboven bij de bespreking van onderdeel 2 geconcludeerd, dan verliest reeds daarmee rov. 7 zijn betekenis en daarmee ook onderdeel 3.

Is ervan uit te gaan dat de transformatoren geen bestanddeel van een net in de zin van artikel 5:20 lid 2 BW zijn, dan komt het oordeel in rov. 7 dat de transformatoren zelf geen net vormen niet onjuist voor. Transformatoren zijn als zodanig niet een kabel of leiding in de zin van artikel 5:20 lid 2 BW en worden in artikel 1 lid 1 sub i EW alleen als hulpmiddel van een verbinding voor transport van elektriciteit aangemerkt.

Het hof heeft, indien de transformatoren zelf geen net vormen, in rov. 7 kunnen oordelen dat Stedin belang heeft bij de overeengekomen vestiging van een opstalrecht. De transformatoren komen dan niet in aanmerking voor inschrijving in de openbare registers op de voet van artikel 3:17 lid 1 sub k BW. Verder staan de transformatoren op en zijn zij verbonden met aan Chemours in eigendom toebehorende grond. Dat gegeven werd ook bij het sluiten van de Vaststellingsovereenkomst en de Verhuurovereenkomst in aanmerking genomen. Om te verzekeren dat de transformatoren niet ingevolge artikel 5:20 lid 1 BW gaan horen tot de aan Chemours toekomende eigendom van de grond en ook dat Chemours duldt dat Stedin de haar in eigendom toebehorende transformatoren op haar grond aanhoudt, is het vestigen van een recht van opstal aangewezen.

Het voorgaande betekent dat subonderdeel 3.1 geen doel treft in eerste instantie omdat aan rov. 7 geen betekenis toekomt zolang niet vaststaat dat de transformatoren geen bestanddeel van een net vormen, en verder ook niet omdat, indien moet worden aangenomen dat de transformatoren geen bestanddeel van een net zijn, het hof in rov. 7 geen onjuist oordeel geeft.

In subonderdeel 3.2 wordt voortgebouwd op subonderdeel 3.1. Daarmee deelt subonderdeel 3.2 het lot van subonderdeel 3.1.

Onderdeel 4

In rov. 8 oordeelt het hof dat blijkens de Aansluit/Transportovereenkomst Stedin en Chemours zijn overeengekomen dat het overdrachtspunt van de elektriciteit na de elektriciteitsmeter is gelegen. Daarmee wil het hof aangeven dat de aansluiting ligt aan de primaire zijde van de transformatoren. Dat blijkt hieruit dat het hof verder opmerkt dat daarmee de transformatoren geen deel uitmaken van het door Stedin beheerde openbare net. Ook hier beoogt het hof, zo komt het voor, stil te staan bij een klacht van Chemours in grief 3 tegen een oordeel van de rechtbank in rov. 4.2 van haar vonnis d.d. 10 september 2014, te weten het oordeel dat de transformatoren in ieder geval niet tot het openbare net van Stedin behoren. In onderdeel 4 wordt hiertegen opgekomen.

In subonderdeel 4.1 wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat voor de toepasselijkheid van de EW en hetgeen daarin is bepaald omtrent de omvang van een elektriciteitsnet en de mogelijkheid om gereguleerde tarieven in rekening te brengen, niet relevant is wat partijen in de Aansluit/Transportovereenkomst omtrent het overdrachtspunt zijn overeengekomen.

Deze klacht treft, voor zover ermee beoogd wordt om de mogelijkheid van het in rekening brengen van gereguleerde tarieven aan de orde te stellen, om de volgende reden geen doel. In de procedure in de onderhavige zaak gaat het niet om de vraag of en, zo ja, tot welke hoogte Stedin op grond van de EW tarieven voor aansluit-, transport- en systeemdiensten in rekening mag brengen, maar om de vraag of Stedin recht heeft op nakoming van de toezegging van Chemours in de Verhuurovereenkomst om aan Stedin met betrekking tot de transformatoren een recht van opstal te verlenen ter bevestiging van de ook door Desco in de Vastellingsovereenkomst aanvaarde vaststelling dat de eigendom aan Stedin toekomt. Dat het hof in deze procedure ook van deze insteek uitgaat, vindt bevestiging in rov. 6, waarin het hof de geldigheid van de Verhuurovereenkomst beoordeelt, “voor zover zij ertoe strekt de eigendom van de transformatoren vast te leggen.” De vraag of en, zo ja, tot welke hoogte Stedin op de grond van de EW tarieven voor aansluit-, transport- en systeemdiensten in rekening mag brengen speelt in de procedure, waarop de zaak 16/03552 betrekking heeft.

Voor zover de klacht bedoeld is om de vraag van de relevantie van de afspraak in de Aansluit/ Transportovereenkomst in verband met de omvang van een elektriciteitsnet aan de orde te stellen, geeft die klacht aanleiding om het volgende op te merken. Bij de omvang van een net gaat het mede om de vraag waar een net begint dan wel eindigt. Bij de vaststelling daarvan is van belang waar de aansluiting tussen een net en een onroerende zaak is gelegen, welke onroerende zaak kan betreffen een ander (deel)net dan wel een installatie(23.) van een producent of een afnemer van elektriciteit (artikel 1 lid 1 sub a EW). De plaats van de aansluiting kan bij overeenkomst tussen de betrokkenen worden vastgesteld.(24.) In rov. 8 stelt het hof vast dat uit een bij de Aansluit/Transportovereenkomst horend schema blijkt dat de partijen bij die overeenkomst zijn overeengekomen dat de aansluiting met het door Stedin beheerde net – bezien vanuit het station Merwedehaven – zich bevindt na de in dat net aangebrachte elektriciteitsmeter, dat daarmee de transformatoren na die aansluiting zijn gesitueerd en dat zij derhalve niet behoren tot het net, dat door Stedin wordt beheerd. Naar het oordeel van het hof verzet de EW zich niet tegen de in de Aansluit/Transport-overeenkomst aangewezen plaats van de aansluiting. Gelet op wat hiervoor is opgemerkt over de betekenis van een aansluiting en over de mogelijkheid om de plaats van een aansluiting bij overeenkomst te bepalen, geeft het hof met dit oordeel als zodanig geen blijk van een onjuiste opvatting.

Uit hetgeen hiervoor in 2.25.1 en 2.25.2 is opgemerkt volgt dat de klachten in subonderdeel 4.1 geen doel treffen. Volledigheidshalve wordt hier nog opgemerkt, dat ook in de zaak 16/03552 wordt geconcludeerd dat de klachten tegen het oordeel van het hof dat de transformatoren geen deel uitmaken van het door Stedin beheerde openbare net, geen doel treffen.

In subonderdeel 4.2 wordt rov. 8 bestreden met de klacht dat bij gegrondbevinding van de onderdelen 2.1 – 2.7 het feit dat partijen zijn overeengekomen dat de aansluiting zich na de elektriciteitsmeter bevindt, niet er aan af doet dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten niet kunnen meebrengen dat de eigendom van een net in de zin van artikel 5:20 lid 2 BW, waartoe de transformatoren behoren, bij een ander komt te liggen dan uit artikel 5:20 lid 2 BW volgt, tenzij een (goederenrechtelijk) beperkt recht is gevestigd of de transformatoren een zelfstandige zaak zijn geworden door inschrijving op de voet van artikel 3:17 lid 1 onder k BW in de openbare registers. Deze klacht slaagt niet, omdat zij niet aansluit bij wat het hof in rov. 8 beoogt te beslissen en derhalve feitelijke grondslag mist. Zoals hierboven in 2.25 vermeld, beoordeelt het hof in rov. 8 slechts de klacht van Chemours in grief 3 tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.2 van haar vonnis d.d. 10 september 2014 dat de transformatoren in ieder geval niet tot het openbare net van Stedin behoren. Het oordeel van het hof in rov. 8 heeft niet de strekking waarvan in subonderdeel 4.2 wordt uitgegaan.

Onderdeel 5

In onderdeel 5 worden bestreden de beslissing aan het slot rov. 8 dat de eerste drie grieven van Chemours falen, de beslissing in rov. 10 dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd en de beslissing tot veroordeling van Chemours in de kosten van het hoger beroep. Die beslissingen kunnen niet in stand blijven, zo wordt betoogd, bij gegrond-bevinding van de onderdelen 1 – 4.(25.)

Hierboven is in 2.17 geconcludeerd dat de klachten in de subonderdelen 2.1, 2.6 en ook in de subonderdelen 2.2 en 2.3 terecht worden voorgedragen. Dit betekent dat het hof in zoverre aan het slot van rov. 8 ten onrechte heeft geoordeeld dat de eerste drie grieven van Chemours falen.

De bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank stoelt op het oordeel van ook het hof dat met het vestigen van het opstalrecht na het vonnis van de rechtbank ook rechtens verzekerd is dat de twee transformatoren, zoals met de Vaststellingsovereenkomst beoogd, nu werkelijk in eigendom aan Stedin toebehoren. Dat blijkt hieruit dat het hof na het oordeel dat de transformatoren geen bestanddeel zijn van een net in de zin van artikel 5:20 lid 2 BW aan het slot van rov. 5 concludeert, dat artikel 5:20 lid 2 BW zich niet er tegen verzet dat Stedin eigenaar is en blijft van de transformatoren. Verder oordeelt het hof aan het slot van rov. 6 dat de Verhuurovereenkomst, voor zover zij ertoe strekt de eigendom van de transformatoren vast te leggen, niet in strijd is met (artikel 1, eerste lid, onder i van) de EW. In aanmerking genomen (a) dat het oordeel van het hof, dat de transformatoren geen bestanddeel van een net als bedoeld in artikel 5:20 lid 2 BW zijn, terecht wordt bestreden en (b) dat thans nog niet ervan kan worden uitgegaan dat, indien de transformatoren wel bestanddeel van een net in de zin van artikel 5:20 lid 2 BW zijn, dit net aan Chemours toebehoort omdat het deel uitmaakt van haar installatie, kan (nog) niet worden aangenomen dat met het gevestigde opstalrecht reeds nu verzekerd is dat de eigendom van de twee transformatoren aan Stedin toebehoort. Zoals in de conclusie in de zaak 16/03552 vermeld, lijkt het hof in het eindarrest dat het hof in de procedure in die zaak heeft uitgesproken, ervan uit te gaan althans houdt het hof voor mogelijk dat op het door Stedin beheerde openbare net aan de primaire zijde van de transformatoren het net van Desco aansluit. Daarvan is vooralsnog uit te gaan. Dit betekent, nu nog niet vaststaat dat de transformatoren een bestanddeel van de installatie van Chemours zijn of niet een bestanddeel van dat net zijn, dat er vooralsnog ook van uit is te gaan dat de transformatoren een bestanddeel van het Desco-net vormen en daarmee in eigendom aan Desco toebehoren. In dat geval heeft de vestiging van het opstalrecht niet kunnen bewerkstelligen, zoals het hof aanneemt, dat daarmee zeker is gesteld dat de transformatoren in eigendom aan Stedin toebehoren. In dat opzicht kan het arrest van het hof niet in stand blijven.(26.)