HR, 25-08-2020, nr. 19/04197

Nummer 19/04197

Zitting 16 juni 2020 (bij vervroeging)

P.C. Vegter

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,

hierna: de verdachte.

1. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 9 september 2019 de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd als in het arrest nader omschreven en voor het overige het vonnis waarvan beroep bevestigd (met aanvulling van bewijsoverwegingen en verbetering van de strafmotivering). Het bevestigde vonnis is een vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, van 11 oktober 2017 waarbij, voor zover hier van belang, verdachte wegens “doodslag” is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf jaren met aftrek van voorarrest

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld. Verder is door hen nog een schriftelijke toelichting als bedoeld in art. 4.3.9.1 van het Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden gegeven.

3. In de ochtend van 22 september 2016 werd het levenloze lichaam van de vrouw van verdachte aangetroffen in hun gezamenlijke woning. Volgens verdachte is er ‘s nachts ruzie geweest omdat er – zeer kort gezegd - een andere man in het spel was. Aan zijn eigen (dodelijk) handelen stelt verdachte geen herinnering te hebben. In hoger beroep heeft de verdediging in verband met het ontbreken van de herinnering (onder meer) gesteld dat het opzet van verdachte niet kan worden bewezen, (indien anders) dat verdachte niet strafbaar is omdat er sprake is overmacht dan wel omdat het feit hem in het geheel niet valt toe te rekenen, (indien anders) dat er met de ontbrekende herinnering rekening moet worden gehouden bij de strafoplegging. De ontbrekende herinnering zou in verband staan met een dissociatieve stoornis met als gevolg het ontbreken van cognitieve controle over het handelen.

4. In cassatie wordt in het eerste middel de motivering van de verwerping van de stellingen van de verdediging betwist en het tweede middel betreft de oplegging van vervangende hechtenis.

5. In het bevestigde vonnis van de rechtbank is het primair tenlastegelegde bewezenverklaard te weten dat verdachte:

“op 22 september 2016 te [plaats] , [slachtoffer] opzettelijk van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet met kracht de keel/hals van die [slachtoffer] dichtgeknepen gehouden, al dan niet met behulp van een voorwerp, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden;”

6. Het arrest bevat – voor zover van belang - de volgende (nadere) motivering

“Aanvullende bewijsoverwegingen

Vast staat dat [slachtoffer] (hierna: [slachtoffer] ) door verwurging om het leven is gekomen. Gelet op hetgeen de rechtbank met juistheid heeft overwogen, kan de conclusie geen andere zijn dan dat verdachte degene is die [slachtoffer] om het leven heeft gebracht. Naar het oordeel van het hof laat de wijze waarop verdachte [slachtoffer] om het leven heeft gebracht, gelet op de uiterlijke verschijningsvormen van deze gedragingen, in beginsel geen andere conclusie toe dan dat er sprake is geweest van het willens en wetens om het leven brengen van [slachtoffer] .

De verdediging heeft evenwel bepleit dat verdachte geen opzet had op de dood van zijn vrouw, daar hij ten tijde van het ten laste gelegde door een dissociatieve stoornis geen cognitieve controle had. Verdachte kon derhalve niet willens en wetens handelen, aldus de verdediging.

Het hof stelt voorop dat in een geval waarin met een beroep op een ernstige geestelijke stoornis bij de verdachte het opzet wordt bestreden, deze stoornis slechts dan aan de bewezenverklaring van het opzet in de weg staat indien bij de verdachte ten tijde van zijn handelen ieder inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen zou hebben ontbroken. Daarvan zal slechts bij hoge uitzondering sprake zijn (Hoge Raad 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2775). Voorts betekent het achteraf ontbreken van een herinnering aan het ten laste gelegde in beginsel niet dat het de verdachte op het moment van het plegen van het ten laste gelegde aan ieder inzicht in de draagwijdte van die gedragingen en de gevolgen daarvan heeft ontbroken (zie Hof ’s-Hertogenbosch 23 mei 2014, ECLI:NL:GSHE:2014:1461).

Het hof verenigt zich met de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot het opzet en voegt daaraan het navolgende toe.

Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 26 augustus 2019 zijn zowel dhr. Ameling als dr. Van Oorsouw als deskundigen gehoord. Daar waar het specifiek gaat over verklaringen over geheugenverlies, hecht het hof de meeste waarde aan de verklaringen van Van Oorsouw, daar zij bij uitstek specialist is op dit gebied. Van Oorsouw heeft ter terechtzitting verklaard dat zowel door haar als door de deskundigen Van Casteren en Ameling tests zijn afgenomen in verband met de beoordeling van het door verdachte naar voren gebrachte geheugenverlies ten tijde van het overlijden van het slachtoffer. Zij heeft ter terechtzitting naar voren gebracht dat de eerste, door haar (en Van Casteren) uitgevoerde, tests het meest betrouwbare beeld vormen en dat herhaling van dezelfde test zoveel mogelijk voorkomen moet worden, omdat herhaling de betrouwbaarheid van die test niet ten goede komt. Drs. Van Casteren en dr. Van Oorsouw hebben hun onderzoeken korte tijd na het ten laste gelegde verricht, in tegenstelling tot dhr. Ameling, die zijn onderzoek pas anderhalf jaar daarna deed. Dhr. Ameling heeft tijdens zijn onderzoek een test afgenomen die de verdachte al meerdere keren eerder heeft gedaan. Om die redenen hecht het hof meer waarde aan de rapporten van Van Casteren en Van Oorsouw dan aan die van dhr. Ameling. Dat dhr. Ameling de vragen van voornoemde test in een andere volgorde heeft gezet, maakt dat niet anders.

Uit de onderzoeken van Van Casteren en Van Oorsouw komt naar voren dat een red out een uiterst zeldzaam fenomeen is, met bepaalde symptomen. Op basis van de zich in het dossier bevindende rapporten en in het bijzonder gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, op welke terechtzitting twee deskundigen hieromtrent zijn gehoord, is het hof niet aannemelijk geworden dat er bij verdachte sprake is geweest van een red out, nu bij verdachte de voor een red out kenmerkende symptomen, zoals herinneringseilandjes, een krimpingspatroon en bronverwarringsfouten, niet zijn geconstateerd. Daarnaast is de periode van het door verdachte gestelde geheugenverlies (enkele uren) veel langer dan passend is bij een red out (namelijk enkele seconden tot enkele minuten). Van een stoornis bij de verdachte ten tijde van zijn handelen, waardoor ieder inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen daarvan zou hebben ontbroken, is het hof niet gebleken, zodat dit niet aan de bewezenverklaring van het opzet in de weg staat.

Het verweer wordt bijgevolg verworpen.

Strafbaarheid van de verdachte

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat er bij verdachte sprake was van een drang die zo sterk was, dat zijn wilsvrijheid daardoor was aangetast. Van hem kon redelijkerwijs niet worden gevergd dat hij daaraan weerstand bood. Gelet daarop heeft de raadsman een beroep gedaan op psychische overmacht en verzocht de verdachte om die reden te ontslaan van alle rechtsvervolging.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zicht op het standpunt gesteld dat er bij verdachte geen sprake is geweest van psychische overmacht, nu nergens uit blijkt dat hij gedreven werd door een van buitenaf komende kracht waaraan hij geen weerstand kon of redelijkerwijs moest bieden.

Het oordeel van het hof

Het hof stelt in dit verband voorop dat indien een beroep op psychische overmacht wordt gedaan, de rechter op grond van dat verweer zal moeten onderzoeken of de voorwaarden voor aanvaarding van psychische overmacht zijn vervuld. Die houden in dat sprake moet zijn van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden. Deze drang moet acuut zijn en voor de dader dusdanig onweerstaanbaar, dat hij geen enkele keuzevrijheid had op het moment dat hij tot het bewezenverklaarde is overgegaan.

Zijn onweerstaanbaarheid moet worden afgeleid uit een combinatie van objectieve, situatieve factoren en meer subjectieve, individuele factoren. In deze afweging kan de persoonlijkheid van de verdachte worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of die verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden aan de ter verweer aangevoerde drang. Daarnaast kan onder omstandigheden het feit dat de verdachte zich heeft gebracht in de situatie waarin die drang op hem is uitgeoefend in de weg staan aan het slagen van het beroep op psychische overmacht.

Het hof acht op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter zitting aannemelijk geworden dat verdachte op de bewuste avond van het ten laste gelegde, de WhatsApp-conversatie heeft gelezen op de telefoon van [slachtoffer] , waarin [slachtoffer] onder meer spreekt over het vergiftigen van verdachte, dat ze hoopt dat verdachte een hartstilstand krijgt, over ‘the golden hour’: het tijdstip met de meeste kans op overlijden, dat ze een nieuwe papa voor [betrokkene 1] heeft gevonden en dat ze [verdachte] in de kliko wilde gooien. Hoewel het hof begrijpt dat deze berichten hebben geleid tot heftige emoties, oordeelt het hof, in weerwil van het standpunt van de verdediging, dat deze gedragingen van [slachtoffer] niet kunnen worden bezien als druk van buitenaf, zoals bedoeld bij psychische overmacht.

Onder handelen onder die van buiten komende druk wordt immers verstaan dat de verdachte iets doet wat hij zonder deze druk of dwang uit eigen beweging niet zou hebben gedaan. Het initiatief tot het plegen van de doodslag is in casu echter geheel van de zijde van verdachte gekomen.

Het gaat bij de strafuitsluitingsgrond psychische overmacht bijvoorbeeld om een persoon die onder dreiging met geweld een hennepplantage in zijn woning heeft, een taxichauffeur die met een pistool op zijn hoofd verkeersovertredingen begaat, een persoon die een ander dwingt een moord te plegen onder de dreiging dat die persoon anders zelf het leven zal verliezen etc. Het gaat om van buiten komende druk die een persoon ertoe aanzet een bepaald delict te begaan.

In casu is er geen van buiten komende oorzaak die de verdachte ertoe heeft aangezet om het strafbare feit, het doden van [slachtoffer] , te plegen. Het gedrag van [slachtoffer] en de inhoud van de berichten kunnen, gezien de inhoud van het procesdossier, het motief, dan wel de aanleiding zijn geweest om het strafbare feit te plegen. Verdachte heeft zich daar zelf niet over uitgelaten, daar hij zich beroepen heeft op geheugenverlies. Het is vervolgens de verdachte zelf geweest die tot het plegen van het strafbare feit heeft besloten en is overgegaan tot het doden van [slachtoffer] , zonder daartoe door een van buitenkomende oorzaak te zijn gedrongen.

Zoals hierboven uiteengezet kan naar het oordeel van het hof het gedrag van [slachtoffer] niet als een van buiten komende oorzaak worden aangemerkt die psychische overmacht kan opleveren. Gezien de inhoud van het procesdossier neemt het hof aan dat er bij de verdachte sprake is geweest van psychische druk. Van verdachte kon echter redelijkerwijs worden verwacht dat hij deze psychische druk kon weerstaan door andere - niet misdadige - oplossingen te overwegen en daarvoor te kiezen. Zo heeft de verdachte verklaard dat hij al een tijdje merkte dat het niet zo lekker ging in de relatie en had hij met haar kunnen praten, de relatie kunnen beëindigen, of had hij (tijdelijk) een ander onderkomen kunnen zoeken, waardoor verdere confrontatie met [slachtoffer] te vermijden was geweest.

Nu omtrent de persoonlijkheid van verdachte geen op gedragskundig onderzoek gebaseerde feiten zijn gesteld of gebleken die tot een ander inzicht zouden moeten leiden, verwerpt het hof het beroep op psychische overmacht.

Voorts heeft de verdediging - naar het hof begrijpt - bepleit dat verdachtes dissociatieve toestand ten tijde van het ten laste gelegde tot een ontslag van rechtsvervolging zou moeten leiden wegens ontoerekeningsvatbaarheid.

Het hof volgt deze redenering niet. Zoals reeds hierboven is overwogen met betrekking tot het opzet, volgt het hof de deskundigenrapporten van Van Oorsouw en Van Casteren. Op basis van deze rapporten komt het hof tot de conclusie dat er geen sprake is geweest van een zogenoemde red out en daarmee eventueel samenhangende dissociatieve symptomen. Daarbij merkt het hof nog op dat geen van de deskundigen tot een (volledige) ontoerekeningsvatbaarheid concludeert op grond waarvan een ontslag van rechtsvervolging zou dienen te volgen. Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen sanctie

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Het hof heeft daarbij gelet op de volgende omstandigheden.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan één van de meest ernstige feiten die ons Wetboek van Strafrecht kent. Hij heeft zijn vrouw [slachtoffer] in hun woning om het leven gebracht door verwurging. Dit terwijl op dat moment vier kinderen in de woning aanwezig waren, waarvan drie minderjarig.

Het hof rekent dit verdachte zwaar aan. Het is voorstelbaar dat verdachte zich gekrenkt heeft gevoeld door de nieuwe relatie die [slachtoffer] was aangegaan tijdens hun huwelijk en de al dan niet reële plannen die zij kennelijk met haar nieuwe vriend had besproken, maar dat rechtvaardigt geenszins de daden van verdachte. Het door verdachte gepleegde strafbare feit heeft met name onder de dierbaren van [slachtoffer] grote beroering en een intens groot en onherstelbaar verdriet veroorzaakt. Door het handelen van verdachte heeft hij [slachtoffer] , een vrouw die middenin het leven stond, het belangrijkste dat zij had, te weten haar leven, ontnomen. Voorts heeft hij haar daardoor de mogelijkheid ontnomen haar kinderen (verder) te zien opgroeien en hen bij hun volwassenwording tot hulp en steun te zijn. Ook heeft hij haar kinderen de zorg en liefde van hun moeder ontnomen.

Psycholoog drs. Van Casteren heeft in haar rapport van 8 december 2016 gerapporteerd dat bij verdachte geen sprake is van een ziekelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. Verdachte is te beschouwen als volledig toerekeningsvatbaar. Uit het persoonlijkheids-onderzoek komt naar voren dat verdachte weinig zicht heeft op zijn eigen innerlijke dynamiek. Er bestaat een gebrek aan introspectief vermogen en loochening van onlustgevoelens. Eigen agressieve gevoelens en tekorten worden niet herkend en beleefd.

Verdachte ervaart zichzelf juist als begaan met anderen en vertoont vaak zelfs wat opofferend gedrag. Dingen lijken hem niet te raken, maar dat is slechts een façade. Betrokkene kan lange tijd goed functioneren, maar bij oplopende stress kan hij plotseling de controle over gedrag en gevoelens verliezen en deviant gedrag gaan vertonen. Opgekropte woede en frustraties kunnen een weg zoeken naar buiten. Door de psycholoog is met betrekking tot recidiverisico opgemerkt dat de kans dat verdachte opnieuw een echtgenote of levenspartner doodt, statistisch gezien niet zo groot is. Echter, zo stelt de psycholoog, als verdachte in de toekomst opnieuw een intieme relatie aangaat en opnieuw geconfronteerd wordt met ontrouw van zijn partner of op een andere manier zeer gekrenkt zou raken, dan kunnen de verdrongen onlustgevoelens hem opnieuw overspoelen waarbij hij de controle over zijn gevoelens en handelen kwijt raakt en hij opnieuw zou kunnen komen tot een agressieve impulsdoorbraak.

In zijn rapport van 19 december 2018 heeft dhr. Ameling geadviseerd verdachte te beschouwen als sterk verminderd toerekeningsvatbaar. Volgens de heer Ameling is verdachte niet lijdende aan een ziekelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling, maar is het waarschijnlijk dat verdachte ten tijde van het ten laste gelegde in een acute dissociatieve toestand verkeerde die zijn gedragingen ten tijde van het ten laste gelegde in aanzienlijke mate zal hebben beïnvloed.

In haar rapport van 15 mei 2017 heeft dr. Van Oorsouw geconcludeerd dat er aanwijzingen zijn dat verdachte klachten aandikt/voorwendt en dat dit ook geldt voor zijn geheugenverlies. Aangezien verdachte klachten voorwendt op verschillende simulatietaken is het niet mogelijk om de resultaten van de dissociatietests betrouwbaar te interpreteren. In haar aanvullende rapport d.d. 25 juli 2017 heeft zij deze conclusie aan de hand van vragen van de verdediging en het openbaar ministerie nog verder toegelicht.

Zoals hiervoor reeds overwogen, zijn ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 26 augustus 2019 zowel dhr. Ameling als dr. Van Oorsouw als deskundigen gehoord. Daar waar het specifiek gaat over verklaringen over geheugenverlies, hecht het hof de meeste waarde aan de verklaringen van Van Oorsouw, daar zij bij uitstek specialist is op dit gebied.

Van Oorsouw heeft ter terechtzitting verklaard dat de eerste tests het meest betrouwbare beeld vormen en dat herhaling van dezelfde test zoveel mogelijk voorkomen moet worden, omdat herhaling de betrouwbaarheid van die test niet ten goede komt. Drs. Van Casteren en dr. Van Oorsouw hebben hun onderzoeken korte tijd na het ten laste gelegde verricht, in tegenstelling tot dhr. Ameling, die zijn onderzoek pas anderhalf jaar daarna deed.

Dhr. Ameling heeft tijdens zijn onderzoek voorts een test afgenomen die de verdachte al meerdere keren eerder heeft gedaan. Om die redenen hecht het hof meer waarde aan de rapporten van Van Casteren en Van Oorsouw dan aan die van dhr. Ameling. Dat dhr. Ameling de vragen van voornoemde test in een andere volgorde heeft gezet, maakt dat niet anders.

Het hof neemt de conclusies van drs. Van Casteren en dr. Van Oorsouw over en houdt bij de strafoplegging rekening met het feit dat verdachte is te beschouwen als volledig toerekeningsvatbaar.

Ook houdt het hof rekening met het feit dat verdachte geen verantwoordelijkheid neemt voor zijn daad. Met zijn reactie op de ter terechtzitting in hoger beroep voorgelezen slachtofferverklaring namens de moeder en zoon van [slachtoffer] , probeerde hij zichzelf in een slachtofferpositie te manoeuvreren door te verklaren hoe zwaar de nasleep van het ten laste gelegde voor hem is, zonder de nabestaanden van [slachtoffer] ook maar op enigerlei wijze te erkennen in de grote impact die het verlies van [slachtoffer] op hen heeft. Ook in zijn laatste woord gaf hij geen blijk van enig inzicht in de ernstige en onherstelbare gevolgen van zijn handelen.

Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden kan naar het oordeel van het hof, in verband met een juiste normhandhaving, niet worden volstaan met het opleggen van een andersoortige of geringere straf dan een gevangenisstraf voor de duur van 12 jaren met aftrek van voorarrest, zoals ook door de rechtbank is opgelegd en door de advocaat-generaal is geëist.”

7. Het eerste middel bevat twee deelklachten. De eerste klacht betreft het bewijs van opzet en luidt als volgt:

“Ten aanzien van de verwerping van het opzetverweer heeft het hof geoordeeld dat van een stoornis bij de verdachte ten tijde van zijn handelen, waardoor ieder inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen daarvan zou hebben ontbroken, niet is gebleken, zodat het opzet kan worden bewezenverklaard. Bij de verwerping van dit verweer heeft het hof zich met name gebaseerd op (onder meer) de verklaringen van de deskundige Van Oorsouw ter zitting van 26 augustus 2019. De verwerping van het verweer getuigt evenwel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is/zijn de verwerping van het verweer en/of bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed, in het licht van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd en de omstandigheid dat de deskundige Van Oorsouw gebruik heeft gemaakt van de onbetrouwbare Bayesiaanse methode.”

8. De toelichting op deze klacht voegt daar - voor zover hier van belang - onder het eerste als 1.9 genummerde onderdeel nog aan toe:

“Bij de beoordeling van de verwerping van het verweer, waarin het opzet wordt betwist, moet evenwel ook voorop worden gesteld dat een verdachte zijn verweer niet behoeft te bewijzen; hij kan volstaan met het aannemelijk maken daarvan. Bij de beoordeling van de verwerping van het verweer, waarin het opzet wordt betwist, moet evenwel ook voorop worden gesteld dat een verdachte zijn verweer niet behoeft te bewijzen; hij kan volstaan met het aannemelijk maken daarvan. Door het verweer te verwerpen op grond van de omstandigheid dat niet is gebleken van ieder inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen daarvan heeft het hof derhalve een onjuiste maatstaf gehanteerd, zodat de verwerping en/of bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.”

9. De kern van de klacht betreft daarmee de maatstaf aan de hand waarvan het bewijsverweer inzake opzet is verworpen. Ik neem maar aan dat de stellers van het middel met de woorden ‘aannemelijk maken’ in de toelichting doelen op ‘aannemelijk worden’. Hoe dan ook behoeft de verdachte immers een beroep op een bewijsverweer of een verweer als bedoeld in art. 358, derde lid, Sv noch te bewijzen noch aannemelijk te maken. Voor de verweren als bedoeld in art. 358, derde lid, Sv is de maatstaf ‘aannemelijk worden’.1.

10. Er is niet slechts één enkele maatstaf voor de verwerping van bewijsverweren. In de onderhavige zaak is geen sprake van een traditioneel in de rechtspraak ontwikkeld bewijsverweer zoals een Meer- en Vaartsituatie2.of een Dakdekkersverweer3.. Daar geldt de hoofdregel dat bij veroordeling de reactie van de rechter een nadere aanvulling van de bewijsmiddelen zal zijn zodat het Meer-en Vaartgat wordt gedicht of in het geval van een Dakdekkersverweer een uitleg van een aan de wet ontleende term. Bij feitelijke bewijsverweren van het type Meer- en Vaart kan indien wel erg onwaarschijnlijke alternatieven door de verdediging worden gesteld onder omstandigheden worden volstaan met een verwerping aan de hand van de maatstaf dat het alternatief niet aannemelijk is geworden of kan nadere motivering zelfs achterwege blijven.4.

11. Strafvorderlijk heeft het hof het in de onderhavige zaak gevoerde bewijsverweer kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Dat het hof gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging het opzet (met de rechtbank) in beginsel bewezen acht, wordt in cassatie niet betwist. Als uitdrukkelijk onderbouwde standpunt in feitelijke aanleg moet dan worden aangemerkt dat op dat beginsel een uitzondering mogelijk is, indien verdachte door een dissociatieve stoornis geen cognitieve controle heeft. Een en ander betekent dat in cassatie niet de motivering van het opzet zelf, maar de nadere motivering naar aanleiding van een standpunt van de verdediging ter discussie wordt gesteld. Voor de eisen te stellen aan die nadere motivering is de eerste zin van rechtsoverweging 3.8.2. uit het standaardarrest van de Hoge Raad over de uitdrukkelijke onderbouwde standpunten van belang: “De nadere motivering dient in te houden dat het naar voren gebrachte doch door de rechter niet aanvaarde standpunt in de uitspraak beargumenteerd wordt weerlegd.”5.

12. Het hof heeft in reactie op het standpunt van de verdediging overwogen dat een stoornis (bij hoge uitzondering) slechts dan aan de bewezenverklaring van het opzet in de weg staat indien bij de verdachte ten tijde van zijn handelen ieder inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen zou hebben ontbroken. Dat uitgangspunt is juist6.en wordt in cassatie niet betwist. Vervolgens gaat het hof na of van een uitzondering sprake is. Daartoe wordt allereerst toegelicht waarom er meer waarde wordt gehecht aan de rapporten van de deskundigen Van Casteren en Van Oorsouw dan aan de rapportage van de deskundige Ameling. Ook dat is in cassatie onbetwist. Vervolgens wordt op basis van die rapporten overwogen dat een ‘red out’ niet aannemelijk is geworden. Hoe dan ook is daarmee de eindconclusie waarin het woord ‘gebleken’ is gebruikt gestoeld op een maatstaf (aannemelijk worden) die volgens de stellers van het middel de juiste is. Daarmee valt het belang van het middel weg. Het komt mij overigens voor dat de maatstaf ‘gebleken’ bij de weerlegging van een uitdrukkelijk standpunt inzake het bewijs niet onjuist is. Daarmee brengt de rechter tot uitdrukking dat de bedoelde hoge uitzondering zich niet voordoet en in het kader van de bewijsvraag is dat bepalend.

13. In het vorige randnummer merkte ik op dat in cassatie de redenering van het hof dat aan de rapporten van de deskundigen Van Casteren en Van Oorsouw meer waarde is toegekend dan aan de rapportage van de deskundige Ameling. De argumenten daarvoor zijn gegeven in de hierboven onder randnummer 6 geciteerde bewijsoverweging van het hof. Ik volsta met verwijzing naar die argumenten en constateer dat deze argumenten niets van doen hebben met de door de deskundigen toegepaste methode.

14. Over de door de deskundige Van Oorsouw toegepaste methode wordt in het kader van de toelichting op de eerste deelklacht nog – als ik zo vrij mag zijn – een beetje gesputterd:

“Dit klemt te meer nu het hof zich met name heeft gebaseerd op de verklaringen van de deskundige Van Oorsouw. Uit hetgeen de deskundige Van Oorsouw ter zitting heeft verklaard volgt dat deze bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van 'veinzen' de Bayesiaanse methode is gebruikt. Deze methode is eerder gebruikt in (onder meer) de zaak Lucia de B. en is bepaald niet onomstreden.7.Zo heeft het hof 's-Hertogenbosch eerder een verzoek om een deskundige te benoemen teneinde door deze een 'Bayesiaans' rapport op te laten stellen afgewezen en daartoe geoordeeld dat de betrouwbaarheid van de methode van het Bayesiaans analyseren naar de huidige stand van de wetenschap nog onzeker is.8.”

15. Dat de deskundige Van Oorsouw die methode heeft toegepast blijkt uit de verklaring van die deskundige in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 augustus 2019: “Ik heb de Bayesiaanse methode toegepast.” In (de toelichting op) het middel wordt er niet op gewezen of en wanneer in de procedure in hoger beroep de betrouwbaarheid van die methode door de verdediging aan de orde is gesteld. Ik ga er mede gelet daarop vanuit dat dit niet is gebeurd. Het in de toelichting op het middel gestelde en op literatuur uit 2017 gebaseerde bepaald niet onomstreden karakter van de methode alsmede het aan een arrest van Bossche hof uit 2017 ontleende oordeel over de betrouwbaarheid van de methode worden voor het eerst in cassatie naar voren gebracht. Dat is te laat. Een oordeel over de betrouwbaarheid van de methode is feitelijk van aard en dat past niet in de cassatieprocedure.9.Bovendien kan ik - zonder ontbrekende toelichting - niet volgen dat en waarom uit de toepassing van een onbetrouwbare methode kan worden afgeleid dat het hof een onjuiste maatstaf (‘gebleken’) heeft toegepast.

16. De tweede deelklacht wordt toegelicht onder het tweede als 1.9 genummerde onderdeel van de schriftuur en betreft de overwegingen van het hof over (in hoofdzaak) de strafbaarheid en (kennelijk als gevolg daarvan) de oplegging van de straf. Ik citeer de toelichting, voor zover voor de beoordeling van de deelklacht van belang:

“ In deze zaak heeft het hof overwogen en geoordeeld dat hij de rapporten van Van Oorsouw en Van Casteren volgt en op basis van deze rapporten tot de conclusie komt dat er geen sprake is geweest van een zogenoemde 'red out' en daarmee eventueel samenhangende dissociatieve symptomen. Daarbij heeft het hof onder meer gesteld dat waaronder dus kennelijk ook de deskundige Van Oorsouw wordt gerekend, ook niet hebben verklaard over een verminderde mate van toerekenbaarheid. Zoals hierboven reeds is aangevoerd blijkt dat deze ter zitting heeft verklaard dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van 'veinzen' de omstreden Bayesiaanse methode is gebruikt. Van Oorsouw heeft voorts ter terechtzitting expliciet verklaard zich niet uit te laten over toerekeningsvatbaarheid, nu dat iets is voor psychiaters en de rechtbank en niet voor psychologen zoals zij, nu zij zich op dat terrein kennelijk niet deskundig acht. Het oordeel van het hof, dat de deskundigen, waaronder dus kennelijk ook de deskundige Van Oorsouw wordt gerekend, ook niet hebben verklaard over een verminderde mate van toerekenbaarheid, schiet in dit licht ook te kort.”

17. Onder het kopje strafbaarheid van de verdachte concludeert het hof inderdaad: “Daarbij merkt het hof nog op dat geen van de deskundigen tot een (volledige) ontoerekenings-vatbaarheid concludeert op grond waarvan een ontslag van rechtsvervolging zou dienen te volgen.” Uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 26 augustus 2017 komt naar voren dat de deskundige Van Oorsouw (een rechtspsycholoog) verklaart: “Ik laat mij niet uit over de toerekenbaarheid.” Anders dan de stellers van het middel meen ik dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof (mede) daaruit afleidt dat deze deskundige niet concludeert tot (volledige) ontoerekeningsvatbaarheid op grond waarvan een ontslag van rechtsvervolging zou dienen te volgen. Nu Van Casteren (zoals blijkt in randnummer 6 onder ‘Op te leggen sanctie’) tot volledig toerekeningsvatbaar concludeert, kan het hof dus wel oordelen dat geen van de deskundigen tot een (volledige) ontoerekeningsvatbaarheid concludeert. Bij de beoordeling van de verklaring van Van Oorsouw zal het hof mede voor ogen hebben gehad dat die deskundige de grondslag onder het betoog dat geen sprake is van een (volledig) aan verdachte toe te rekenen feit heeft weggeslagen nu volgens haar geheugenverlies dat vereist is voor een ‘red out’ onwaarschijnlijk is. Zie de eerste drie zinnen van de laatste alinea van de onder randnummer 6 geciteerde overweging met het kopje ‘Aanvullende bewijsoverwegingen’.

18. Het eerste middel faalt in beide onderdelen

19. Het tweede middel klaagt dat het hof bij schadevergoedingsmaatregel ten onrechte 101 dagen vervangende hechtenis heeft opgelegd. In de toelichting op het middel wordt aangesloten bij de conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld van 10 maart 2020, ECLI:NL:PHR:2020:207.

20. Het tweede middel slaagt. Ik volsta met verwijzing naar HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914.

21. Het eerste middel kan worden afgedaan met de motivering die is ontleend aan art. 81, eerste lid, RO. Het tweede middel slaagt.

22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast, voorts tot bepaling dat met toepassing van artikel 6:4:20 van het Wetboek van Strafvordering gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden