6.12 Gerechtelijke vaststelling van het moederschap

Na de wetswijziging van 1 april 2014 is geen specifiek artikel geïntroduceerd om het moederschap gerechtelijk te laten vaststellen. Afdeling 1.11.4 BW beschrijft de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap. In art.1:207 BW is consequent gekozen voor de nieuwe term ‘ouderschap’ in plaats van het ‘vaderschap’. De term ‘man’ wordt veralgemeniseerd tot ‘persoon’. Naast het ‘huwelijk’ wordt het ‘geregistreerd partnerschap’ genoemd. Opvallend is dat er nog steeds slechts twee gerechtigden tot deze actie zijn:

Het is niet duidelijk welke moeder uit art. 1:198 BW hier bedoeld wordt. En waarom zou een partner in een huwelijk of in een geregistreerd partnerschap niet het ouderschap, in dit geval moederschap, van de vermeende moeder gerechtelijk mogen laten vaststellen?

Terwijl voor de moeder twee termijnen gelden, binnen vijf jaar na (…) en tot de leeftijd van zestien jaar van het kind, blijkt voor het kind geen enkele termijn te bestaan. Vanaf zijn geboorte tot aan zijn dood heeft het kind het recht om het ouderschap van één of zelfs beide ouders gerechtelijk te laten vaststellen. Niet ingelichte adoptiefkinderen, maar ook uit draagmoederschappen geboren kinderen kunnen op deze wijze alsnog achter de genetische en/of juridische relaties met hun ouders komen.

Hoewel de wetgever een ander moment voor het ontstaan van ouderschap kiest dan in dit proefschrift wordt bepleit, is duidelijk dat ook de wetgever vindt dat ieder kind eigenlijk twee ouders moet hebben. De gemakkelijkste weg daarvoor is het hanteren van een aantal aannames.

Bij twijfel, en dan toch vooral van de vaderlijke kant, wordt de rechter ingeschakeld. De rechter kan van een ‘bekende’ vader een ‘onbekende’ vader (in de huidige regeling ‘geen’ vader) maken en omgekeerd. Ondanks de redactie van het opschrift boven art. 1:207 BW, ‘Gerechtelijke vaststelling van het ouderschap’, lijkt op dit moment de positie van de moeder nog onbedreigd. Met het doorvoeren van de emancipatie in de wetgeving wordt nu ook de mogelijkheid geboden om aan het juridisch moederschap te twijfelen en het gerechtelijk te laten vaststellen. Zoals al eerder werd geschreven, mogen alle vermoedens en aannames blijven bestaan, zolang de mogelijkheid wordt geboden dat iemand anders een beter recht op dit juridisch ouderschap kan laten gelden. Art. 1:202a BW is de vrouwelijke pendant van art. 1:200 BW en maakt een ontkenning van het door huwelijk of geregistreerd partnerschap ontstane moederschap mogelijk.

In art. 1:202a lid 1, aanhef, BW is geregeld dat eiceldonatie door de meemoeder haar een onaantastbaar moederschap verschaft. Ontkenning is in dit geval immers niet mogelijk, omdat de meemoeder dan juist wél de biologische moeder is (in het concept-wetsvoorstel luidde de ontkenningsgrond nog dat de meemoeder niet de vrouw is uit wie het kind is geboren, zodat in geval van eiceldonatie door de meemoeder een ontkenningsactie toch nog kon slagen). Er zijn dan zelfs in de visie van de wetgever twee biologische moeders, te weten de barende vrouw, van wie de eicel niet afkomstig is, en de meemoeder, van wie de eicel wél afkomstig is. Hier wreekt zich opnieuw dat de wetgever geen onderscheid maakt tussen ‘biologisch’ en ‘genetisch’. De wetgever noemt de barende vrouw biologisch moeder, omdat zij het kind negen maanden heeft gedragen. Zij is niet de genetische moeder. De duur van de zwangerschap, de eventuele lichamelijke ongemakken tijdens deze zwangerschap en het baren zelf rechtvaardigen volgens de wetgever de kwalificatie ‘biologisch’ (natuurlijk tevens ‘juridisch’, gelet op art. 1:198 lid 1, aanhef en onder a, BW). De wetgever noemt ook de meemoeder biologisch moeder, als zij de eicel heeft gedoneerd. In dit geval heeft het adjectief ‘biologisch’ dezelfde betekenis als in de ‘biologische’ vader, namelijk de genetische relatie tussen ouder en kind. Zoals eerder gesteld, maakt de wetgever helaas geen onderscheid tussen ‘biologisch’ en ‘genetisch’. Ook deze eicel donerende vrouw wordt juridisch moeder, voor zover beide vrouwen met elkaar zijn gehuwd of zijn gebonden in een geregistreerd partnerschap dan wel, in geval van ongehuwd en ongeregistreerd samenwonen, de meemoeder heeft erkend of haar ouderschap gerechtelijk is vastgesteld op grond van art. 1:198 lid 1, aanhef en onder c en d, BW.