4.2.1.2.1 Bijzonder woonplaatsartikel in het verdrag Nederland-staat C

De eerste situatie is die waarin de vennootschap ingevolge het bijzondere woon-plaatsartikel in het verdrag Nederland-staat C voor de toepassing van dat verdrag inwoner van Nederland is. Indien het verdrag Nederland-staat B een woonplaatsartikel bevat overeenkomstig artikel 4 OESO-modelverdrag, geldt het volgende. De vennootschap heeft haar feitelijke vestigingsplaats in staat B. Dat brengt mee dat zij op grond van de tiebreakbepaling voor de toepassing van het verdrag Nederland-staat B (artikel 4, lid 3, OESO-modelverdrag) inwoner is van staat B.

Voor het dividendartikel in het verdrag Nederland-staat B is sprake van een dividend uitgekeerd door een vennootschap die inwoner is van staat B, aan een inwoner van een derde staat. Het dividendartikel lijkt daarmee niet van toepassing (zie artikel 10, lid 1, OESO-modelverdrag), maar het vijfde lid bevat een verbod op extraterritoriale heffing. De vraag is of artikel 10, lid, 5 OESO-modelverdrag (artikel 10, lid 8, NSV) Nederland belet belasting te heffen over het dividend.1 Deze bepaling beoogt blijkens paragraaf 33 en 34 van het OESO-commentaar met name de heffing te verbieden die door sommige staten wordt toegepast op door een niet in die staat gevestigde vennootschap uitgekeerde dividenden die afkomstig zijn uit in die staat behaalde winst (met name de secondary withholding tax van de Verenigde Staten). Dit is ook duidelijk in de tekst van artikel 10, lid 5, tot uitdrukking gebracht:

Aan de hier aan de orde zijnde situatie van uitkering van dividend door een dual resident company aan een inwoner van een derde staat, is kennelijk niet gedacht. Maar in een dergelijke triangular case speelt in feite hetzelfde: de staat waarvan de vennootschap voor de toepassing van het verdrag met de feitelijkeleidingstaat geen inwoner is (Nederland), wil aan inwoners van derde staten uitgekeerde dividenden belasten. De reden daarvoor is niet gelegen in het afkomstig zijn van het dividend uit in Nederland behaalde winst, maar in het feit dat Nederland de uitdelende vennootschap als inwoner beschouwt, en dientengevolge de aanmerkelijkbelanghouders als (buitenlands) belastingplichtigen voor de inkomstenbelasting en – bij een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap – voor de dividendbelasting.

In HR 2 september 1992, BNB 1992/379, was een dergelijke casus aan de orde. De vraag was of Nederland dividendbelasting mag heffen over dividend uitgekeerd door een naar Nederlands recht opgerichte, maar feitelijk in Ierland geleide vennootschap aan haar Amerikaanse moedermaatschappij. Dat is niet mogelijk aldus de Hoge Raad; onder verwijzing naar het OESO-commentaar2 op artikel 10, lid 5, OESO-modelverdrag, waarbij – zoals de Hoge Raad vooropstelde – het dividendartikel in het verdrag Nederland-Ierland 1969 blijkens tekst en toelichting nauw aansluit, oordeelde hij:

De Hoge Raad past artikel 10, lid 5, derhalve toe op een casus die naar de letter van de bepaling niet daaronder valt. De vennootschap verkreeg immers geen voordelen of inkomsten uit Nederland.3 Via een a fortiori-redenering verklaart de Hoge Raad het verbod op extraterritoriale heffing ook op de dual resident-casus van toepassing. De parallel met BNB 2001/295 is opvallend (zie paragraaf 4.2.1.1.1). Ook in dit geval leidt de redenering van de Hoge Raad tot aanvaardbare resultaten; het kan niet in overeenstemming met de strekking van het in artikel 10, lid 5, opgenomen verbod op extraterritoriale heffing worden geacht dat dit verbod wél zou gelden indien de vennootschap enig voordeel uit de heffende staat zou verkrijgen (bijvoorbeeld rente of dividend), maar niet indien geen sprake is van zodanige voordelen. De heffende staat heeft in laatstgenoemd geval nog minder aanspraak op het belasten van de reserves van de vennootschap, aangezien deze volledig in het buitenland zijn ontstaan.

In de hier besproken triangular case is eveneens sprake van door een dual resident company aan een inwoner van een derde staat uitgekeerd dividend. Het door Nederland belasten van dit dividend is dus een door artikel 10, lid 5, verdrag Nederland-staat B verboden extraterritoriale heffing. Daarbij moet dan wel worden aangenomen dat het verbod ook strekt ten gunste van in een derde land woonachtige dividendgenieters, ingeval het desbetreffende verdrag – zoals de meeste verdragen (maar niet het in BNB 1992/379 spelende verdrag met Ierland) – overeenkomstig artikel 1 OESO-modelverdrag bepaalt dat het verdrag van toepassing is op personen die inwoner zijn van een of van beide staten.4 Gezien de verwijzingen van de Hoge Raad naar het OESO-commentaar op artikel 10, lid 5, en het feit dat hij de strekking van het verbod op extraterritoriale heffing doorslaggevend acht, kan in ieder geval ervan worden uitgegaan dat de Hoge Raad zijn beslissing niet tot het verdrag met Ierland heeft willen beperken.5

Overigens rijst de vraag of de Hoge Raad de zaak van dit arrest nu zou kunnen afdoen op de wijze van BNB 2001/295. Hij zou dan moeten oordelen dat het verdrag Nederland-Verenigde Staten 1992 in de weg staat aan de Nederlandse dividendbelastingheffing vanwege het (door de werking van het verdrag Nederland-Ierland 1969) ontbreken van ‘full tax liability’ van de vennootschap in Nederland. Dat lijkt – de belanghebbende was voor de toepassing van het verdrag Nederland-Ierland 1969 inwoner van Ierland – zeker mogelijk. Het verdrag met de Verenigde Staten 1992 bevat immers een op de relevante onderdelen OESO-modelverdragconform artikel 4, lid 1. Dat de vennootschap geen inwoner van Nederland is, volgt nu overigens reeds uit artikel I van het Memorandum of Understanding van 8 maart 2004. Het artikel luidt als volgt:

In BNB 1992/379 was echter nog het verdrag Nederland-Verenigde Staten 1948 van toepassing, dat in artikel II, lid 1, letter d, bepaalt dat een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap voor de toepassing van het verdrag inwoner van Nederland is. Dit verdrag stond dan ook niet in de weg aan de toepassing van een (beperkte) bronheffing door Nederland. De zaak was dus gelijk aan de in deze paragraaf besproken casus, waarin het verdrag met staat C de Nederlandse heffing niet verhindert.

Voorts moet mijns inziens uit de ruime uitleg die de Hoge Raad in BNB 1992/379 geeft aan de werkingssfeer van artikel 10, lid 5, OESO-modelverdrag, worden afgeleid dat het Nederland wordt verboden de dividenden op welke wijze dan ook te belasten. Derhalve niet alleen door ze aan de heffing van dividendbelasting te onderwerpen, maar evenzeer door ze bij de inwoner van staat C in het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang te betrekken. Dit volgt ook uit de tekst van de bepaling: ‘that other State may not impose any tax on the dividends paid by the company’. Er wordt derhalve geen onderscheid gemaakt tussen heffing aan de bron en heffing door middel van een aanslag (noch tussen heffing van de vennootschap en heffing van de aandeelhouder). Zie ook de – door de Hoge Raad in zijn beslissing geciteerde – slotzin van paragraaf 33 van het OESO-commentaar op artikel 10, lid 5: ‘The shareholders of such companies should not be taxed as well at any rate, unless they are residents of the State and so naturally subject to its fis-cal sovereignty.’

De in 1992 in het OESO-commentaar opgenomen paragraaf 37 verstoort echter dit heldere beeld:

Deze passage, met name de slotzin daarvan, lijkt in flagrante strijd met de hiervóór geciteerde laatste volzin van paragraaf 33, alsmede met de tekst van artikel 10, lid 5, OESO-modelverdrag. Mijns inziens doet het in paragraaf 37 opgemerkte echter niet af aan paragraaf 33 en de tekst van artikel 10, lid 5, zelf. Bedacht moet worden dat paragraaf 37 in 1992 is opgenomen als antimisbruikbepaling. De bedoeling is speciale counteracting legislation, zoals die van de Verenigde Staten, te sanctioneren. Het gaat er bij dergelijke antimisbruikwetgeving om winsten die om fiscale redenen zijn opgehoopt in in het buitenland gevestigde vennootschappen, te belasten (als deemed dividend) bij de in het land zelf gevestigde controlerende aandeelhouder.7 Paragraaf 37 wil tot uitdrukking brengen dat de transformatie in deze wetgeving van niet-uitgedeelde winst van de buitenlandse vennootschap (zie het tweede verbod van artikel 10, lid 5) in inkomen van de binnenlandse aandeelhouder, niet in strijd is met artikel 10, lid 5. Dit zou zonder paragraaf 37 nog maar de vraag zijn; artikel 10, lid 5, OESO-modelverdrag maakt op het verbod van extraterritoriale heffing een uitzondering voor dividenden betaald aan inwoners van de heffende staat, zodat kan worden betwijfeld of het met behulp van een dergelijke transformatie in de nationale wet eenvoudig ontlopen van het verbod geoorloofd is.

Uit het bovenstaande moet mijns inziens worden geconcludeerd dat paragraaf 37 geen betrekking heeft op het onderhavige geval, waarin geen sprake is van de bedoelde CFC-wetgeving of vergelijkbare regels. Bovendien is Nederland in het onderhavige geval zeker niet te beschouwen als de in paragraaf 37 genoemde ‘taxpayer’s country of residence’, evenmin als de Nederlandse heffing van inkomstenbelasting over aanmerkelijkbelangdividend ontvangen door een inwoner van staat C, is te beschouwen als een ‘taxation at residence’. Het gaat hier immers om heffing van een buitenlands belastingplichtige, waarbij dus ook naar Nederlands nationaal recht geen sprake is van een inwoner van Nederland, en waarbij ook niet van belang is of de aandeelhouder eventueel voorheen inwoner van Nederland geweest is.

Gezien de eenduidigheid van artikel 10, lid 5, zelf en paragraaf 33 van het OESO-commentaar, terwijl de andersluidende paragraaf 37 slechts gericht lijkt te zijn op het sanctioneren van specifieke antimisbruikwetgeving, alsmede gezien de ruime uitleg in BNB 1992/379 van het verbod van artikel 10, lid 5, is het mijns inziens uiterst onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad heffing van inkomstenbelasting in de onderhavige situatie zou toestaan.

Zoals reeds opgemerkt in paragraaf 3.2.2, onder ‘Restartikel of dividendartikel’, verbood artikel 10, § 5, verdrag Nederland-België 1970 de andere staat alleen te heffen over dividend uitgekeerd aan een inwoner van de staat waarvan ook de vennootschap inwoner is. In de onderhavige triangular case belette dit verdrag, aangenomen dat België de staat is waar zich de feitelijke leiding van de vennootschap bevindt (staat B), Nederland derhalve niet te heffen. Het huidige verdrag met België bevat echter in artikel 10, § 6, een OESO-modelverdragconform verbod op extraterritoriale heffing over dividenden.

In de onderhavige casus, waarin de vennootschap voor de toepassing van het verdrag met staat B inwoner is van staat B en voor de toepassing van het verdrag Nederland-staat C inwoner is van Nederland, kan Nederland aanmerkelijkbelangdividend belasten in de volgende gevallen: