HR, 11-06-2013, nr. 11/04430

HR, 11-06-2013, nr. 11/04430

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 11‑06‑2013

Inhoudsindicatie

OM-cassatie. Salduz, niet-aangehouden verdachte. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN BH3079 en HR LJN BN7727. Nu verdachte zich op verzoek van de politie heeft gemeld op het politiebureau en hem voor het verhoor de cautie is gegeven, is ’s Hofs kennelijke oordeel dat de in HR LJN BH3079 geformuleerde regel i.c. geldt ofschoon verdachte niet was aangehouden onjuist. Dat verdachte niet wist waarom hij zich moest melden noch dat zijn aanhouding “zeer wel mogelijk was geweest” leidt tot een ander oordeel.

11 juni 2013

Strafkamer

nr. S 11/04430

IV/IC

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 augustus 2011, nummer 22/003976-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadsman van de verdachte, mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een ander hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat de niet-aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, een vormverzuim oplevert als bedoeld in art. 359a Sv.

2.2.1. Aan de verdachte is - voor zover in cassatie van belang - tenlastegelegd dat:

"1. hij in of omstreeks de periode van 1 december 2005 tot en met 16 februari 2006 te Schiedam meermalen, althans eenmaal (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat] ([1]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 293 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II; dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet;

2. hij op 16 februari 2006 te Schiedam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 293 hennepplanten, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet."

2.2.2. Het Hof heeft de verdachte daarvan vrijgesproken. Het heeft daartoe het volgende overwogen:

"Voorts heeft de raadsman - overeenkomstig zijn d.d. 3 december 2010 overgelegde pleitaantekeningen - onder verwijzing naar de eisen die voortvloeien uit de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Salduz en Panovits en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad, betoogd dat de bekennende verklaring die is afgelegd zonder dat de verdachte gelegenheid is geboden tot bijstand van een advocaat tot uitsluiting van de genoemde verklaring voor het bewijs zou moeten leiden. Het feit dat de verdachte ten tijde van zijn verhoor niet was aangehouden doet hier niet aan af nu de verdachte door de gang van zaken was overrompeld en feitelijk niet in de gelegenheid was om eerst met een advocaat te overleggen. Indien deze verklaring voor het bewijs wordt uitgesloten, resteert in het strafdossier onvoldoende wettig en overtuigend bewijs om te komen tot een bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof leidt uit de genoemde uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad af dat een verdachte die door de politie is aangehouden op verdenking van het plegen van een strafbaar feit, aan artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan zijn of haar verhoor bij de politie aangaande zijn of haar betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Uit de stukken van het onderliggende strafdossier blijkt het volgende.

Naar aanleiding van diverse meldingen van stankoverlast, vermoedelijk van een hennepkwekerij, zijn twee verbalisanten op 16 februari 2006 naar het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] gegaan waarna zij na te zijn binnengetreden een in werking zijnde hennepkwekerij hebben aangetroffen. De hennepkwekerij is om 14:00 uur diezelfde dag ontmanteld. De verdachte bleek de huurder te zijn van genoemd pand.

Uit het proces-verbaal van verhoor van de verdachte d.d. 16 februari 2006 blijkt dat de verdachte op 16 februari 2006 om 15:15 uur op het politiebureau is gehoord. De verdachte is voorafgaand aan dat verhoor niet aangehouden op verdenking van het plegen van een strafbaar feit en niet gewezen op zijn consultatierecht. De verdachte heeft vervolgens tijdens dit verhoor een bekennende verklaring afgelegd.

Het hof is van oordeel dat uit het dossier blijkt dat de verdachte zich op verzoek van de politie heeft gemeld op het politiebureau ruim een uur nadat de politie, na verbreking van het slot van de toegangsdeur van de woning, de woning van de verdachte had doen afsluiten met een nieuw slot. De verdachte was niet op de hoogte van de reden waarom hij zich op het politiebureau diende te melden. Bij aankomst van de verdachte op het politiebureau was hij door de politie al aangemerkt als verdachte wat betreft het aanwezig hebben van de in de woning aangetroffen hennepkwekerij. Voorafgaand aan het verhoor werd hem ook de cautie gegeven. Nu de politie de verdachte niet op de hoogte had gesteld van de reden waarom hij zich op het politiebureau diende te melden en aanhouding van de verdachte voorafgaand aan het verhoor gegeven de verdenking die bestond zeer wel mogelijk was geweest - en in de gangbare praktijk ook gebruikelijk is - had de politie de verdachte voorafgaand aan het verhoor dienen te wijzen op zijn recht een advocaat te raadplegen.

Nu de verklaring van de verdachte wordt uitgesloten van het bewijs en er na bewijsuitsluiting onvoldoende wettig bewijs is voor een bewezenverklaring van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten behoort de verdachte daarvan te worden vrijgesproken."

2.3. Gelijk de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 dient - kort gezegd - een aangehouden verdachte door de politie voorafgaand aan diens eerste verhoor te worden gewezen op het recht een advocaat te raadplegen, zulks op straffe van uitsluiting van het bewijs van de door de verdachte afgelegde verklaring. In zijn arrest van 9 november 2010, LJN BN7727, NJ 2010/615 heeft de Hoge Raad overwogen dat die regel niet zonder meer geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte.

2.4. In aanmerking genomen dat blijkens 's Hofs vaststellingen de verdachte zich op verzoek van de politie heeft gemeld op het politiebureau en dat hem voor het verhoor de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet tot antwoorden verplicht was, is het kennelijke oordeel van het Hof dat de in voormeld arrest van de Hoge Raad geformuleerde regel ook in het onderhavige geval geldt ofschoon de verdachte niet was aangehouden, onjuist. De omstandigheid dat de verdachte niet op de hoogte was van de reden waarom hij zich op het politiebureau diende te melden noch de omstandigheid dat zijn aanhouding - gelet op de tegen hem gerezen verdenking - "zeer wel mogelijk was geweest", leidt tot een ander oordeel.

2.5. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en N. Jörg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 11 juni 2013.

Conclusie 09‑04‑2013

Mr. Vegter

Partij(en)

Nr. 11/04430

Mr. Vegter

Zitting: 9 april 2013

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft, na terugwijzing door de Hoge Raad, bij arrest van 24 augustus 2011 de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde.

2.

De Advocaat-Generaal bij het Hof mr. C.J.M.G. Strack heeft beroep in cassatie ingesteld en de Advocaat-Generaal bij het Hof mr. M.E. de Meijer heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

Door mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, is het cassatieberoep tegengesproken.

3.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet (kunnen) raadplegen van een advocaat door de niet-aangehouden verdachte voorafgaande aan zijn verhoor door de politie een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert.

4.

Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Voorts heeft de raadsman -overeenkomstig zijn d.d. 3 december 2010 overgelegde pleitaantekeningen- onder verwijzing naar de eisen die voortvloeien uit de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Salduz en Panovits en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad, betoogd dat de bekennende verklaring die is afgelegd zonder dat de verdachte gelegenheid is geboden tot bijstand van een advocaat tot uitsluiting van de genoemde verklaring voor het bewijs zou moeten leiden. Het feit dat de verdachte ten tijde van zijn verhoor niet was aangehouden doet hier niet aan af nu de verdachte door de gang van zaken was overrompeld en feitelijk niet in de gelegenheid was om eerst met een advocaat te overleggen. Indien deze verklaring voor het bewijs wordt uitgesloten, resteert in het strafdossier onvoldoende wettig en overtuigend bewijs om te komen tot een bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof leidt uit de genoemde uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad af dat een verdachte die door de politie is aangehouden op verdenking van het plegen van een strafbaar feit, aan artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan zijn of haar verhoor bij de politie aangaande zijn of haar betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Uit de stukken van het onderliggende strafdossier blijkt het volgende.

Naar aanleiding van diverse meldingen van stankoverlast, vermoedelijk van een hennepkwekerij, zijn twee verbalisanten op 16 februari 2006 naar het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] gegaan waarna zij na te zijn binnengetreden een in werking zijnde hennepkwekerij hebben aangetroffen. De hennepkwekerij is om 14:00 uur diezelfde dag ontmanteld. De verdachte bleek de huurder te zijn van genoemd pand.

Uit het proces-verbaal van verhoor van de verdachte d.d. 16 februari 2006 blijkt dat de verdachte op 16 februari 2006 om 15:15 uur op het politiebureau gehoord.

De verdachte is voorafgaand aan dat verhoor niet aangehouden op verdenking van het plegen van een strafbaar feiten en niet gewezen op zijn consultatierecht.

De verdachte heeft vervolgens tijdens dit verhoor een bekennende verklaring afgelegd.

Het hof is van oordeel dat uit het dossier blijkt dat de verdachte zich op verzoek van de politie heeft gemeld op het politiebureau ruim een uur nadat de politie, na verbreking van het slot van de toegangsdeur van de woning, de woning van de verdachte had doen afsluiten met een nieuw slot. De verdachte was niet op de hoogte van de reden waarom hij zich op het politiebureau diende te melden. Bij aankomst van de verdachte op het politiebureau was hij door de politie al aangemerkt als verdachte wat betreft het aanwezig hebben van de in de woning aangetroffen hennepkwekerij. Voorafgaand aan het verhoor werd hem ook de cautie gegeven. Nu de politie de verdachte niet op de hoogte had gesteld van de reden waarom hij zich op het politiebureau diende te melden en aanhouding van de verdachte voorafgaand aan het verhoor gegeven de verdenking die bestond zeer wel mogelijk was geweest -en in de gangbare praktijk ook gebruikelijk is- had de politie de verdachte voorafgaand aan het verhoor dienen te wijzen op zijn recht een advocaat te raadplegen.

Nu de verklaring van de verdachte wordt uitgesloten van het bewijs en er na bewijsuitsluiting onvoldoende wettig bewijs is voor een bewezenverklaring van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten behoort de verdachte daarvan te worden vrijgesproken."

5.

Het is inmiddels bestendige jurisprudentie1. dat de door de Hoge Raad geformuleerde, uit de zogenaamde Salduz-jurisprudentie van het EHRM2. voortvloeiende regel3. ten aanzien van een aangehouden verdachte niet zonder meer geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte.

6.

Bijzondere omstandigheden kunnen evenwel maken dat art. 6 EVRM in de weg staat aan het bezigen tot het bewijs van een verklaring die door niet-aangehouden verdachte is afgelegd zonder voorafgaande consultatie met een raadsman. Van dergelijke bijzondere omstandigheden, waarbij met name gewicht toekomt aan (de mate van) de beperking van de (bewegings(vrijheid) van een verdachte,4. zal echter niet snel sprake zijn.5.

7.

Het Hof heeft in de onderhavige zaak geoordeeld dat het feit dat de verdachte niet op de hoogte was gesteld van de reden waarom hij zich op het politiekantoor diende te melden, alsmede dat een aanhouding van de verdachte voorafgaand aan het verhoor zeer wel mogelijk was geweest, maakt dat de verdachte voorafgaande aan zijn verhoor op zijn recht een advocaat te raadplegen gewezen had dienen te worden. Het komt mij voor dat die beide omstandigheden, ook in onderling verband en samenhang bezien, te weinig zijn om aan te nemen dat van de hiervoor bedoelde bijzonder omstandigheden sprake is. Zij zeggen immers niets over (de mate van) de beperking van de (bewegings)vrijheid van een verdachte. Ook de overige door het Hof vastgestelde omstandigheden van het geval, maken mijns inziens niet dat de Salduz-regel in de onderhavige zaak van overeenkomstige toepassing moet worden verklaard. Zo is de verdachte vrijwillig op het politiekantoor verschenen en is hem voorafgaand aan het verhoor de cautie gegeven, terwijl het feit dat hij reeds als verdachte was aangemerkt voor de vraag of de Salduz-regel van toepassing is (in beginsel) niet van belang is,6. evenals het feit dat de verdachte is verhoord op het politiekantoor.7.

8.

Is deze benadering niet te formeel nu het verweer in feitelijke instantie nogal nadruk legt op het feit dat verdachte zou zijn overrompeld door de gang van zaken? Er klinkt enigszins in door dat de politie hier 'handig' gebruik (of zelfs misbruik) heeft gemaakt van de omstandigheden. Ik zie dat anders. De verdachte die wordt uitgenodigd op het politiebureau te verschijnen en die weet dat er zich in zijn woning een hennepkwekerij bevindt, zal zelfs in het geval dat hij er niet van op de hoogte is dat die kwekerij kort tevoren door de politie is ontdekt reden hebben om op zijn hoede te zijn. Zijn vrijheid om voorafgaande aan het bezoek aan het politiebureau een advocaat te raadplegen en te overleggen over de vraag of het gelet op de omstandigheden verstandig is om op de uitnodiging in te gaan is op geen enkele wijze beperkt. Daar komt nog bij dat nadat hem de cautie is gegeven wel duidelijk moet zijn dat het gesprek verder niet alleen over koetjes en kalfjes zal gaan, maar over zijn mogelijke betrokkenheid bij enig strafbaar feit. Ook dan is er nog de mogelijkheid voor verdachte om te kennen te geven dat hij het politiebureau weer gaat verlaten. Dat daarvoor de nodige assertiviteit nodig is en bovendien een gevolg kan zijn dat verdachte alsnog wordt aangehouden doet daaraan niet af.

9.

Gelet op het voorgaande getuigt het oordeel van het Hof dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor gewezen had dienen te worden op zijn recht een advocaat te raadplegen dan ook van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het middel slaagt.

10.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

11.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een ander Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 26‑03‑2012

CASSATIESCHRIFTUUR

Aan de Hoge Raad der Nederlanden:

Het beroep in cassatie van rekwirant is gericht tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage van 24 augustus 2011, waarbij het Gerechtshof in de zaak tegen de veroordeelde:

[veroordeelde]

geboren op [geboortedatum] 1972 te [geboorteplaats] ([land]),

GBA-adres: [adres] te [postcode] [woonplaats]

de verdachte heeft vrijgesproken van het onder 1 en 2 tenlastegelegde. Rekwirant kan zich met deze uitspraak en de motivering daarvan niet verenigen voor zover het de vrijspraak van het onder 1 en 2 ten laste gelegde betreft, en voert daartoe het volgende middel van cassatie aan.

Cassatiemiddel

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder zijn (is) geschonden althans niet zijn (is) nageleefd: artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), de artikelen 350 en 359, tweede lid, in verbinding met artikel 415, van het Wetboek van Strafvordering, en/of enig andere wettelijke bepaling en/of enig ander algemeen rechtsbeginsel of beginsel van een goede procesorde, aangezien het oordeel van het Hof dat het niet (kunnen) raadplegen van een advocaat door verdachte voorafgaand aan het verhoor door de opsporingsambtenaren in het licht van de in casu vastgestelde feiten en omstandigheden schending oplevert van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM -en bijgevolg een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevertgetuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans het Hof op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden heeft beslist tot vrijspraak van het primair tenlastegelegde.

Toelichting.

1.

Het Hof heeft in zijn arrest onder meer de volgende overweging opgenomen:

‘Het hof leidt uit de genoemde uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad af dat een verdachte die door de politie is aangehouden op verdenking van het plegen van een strafbaar feit, aan artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan zijn of haar verhoor bij de politie aangaande zijn of haar betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Indien een aangehouden verdahcte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om vooragaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Uit de stukken van het onderliggende strafdossier blijkt het volgende.

Naar aanleiding van diverse meldingen van stankoverlast, vermoedelijk van een hennepkwekerij, zijn twee verbalisanten op 16 februari 2006 naar het pand aan de [a-straat] [1] te [a-plaats] gegaan waarna zij na te zijn binnengetreden een in werking zijnde hennepkwekerij hebben aangetroffen.

De hennepkwekerij is om 14:00 uur diezelfde dag ontmanteld. De verdachte bleek de huurder te zijn van genoemd pand.

Uit het proces-verbaal van verhoor van de verdachte d.d. 16 februari 2006 blijkt dat de verdachte op 16 februari 2006 om 15:15 uur op het politiebureau is gehoord. De verdachte is voorafgaand aan dat verhoor niet aangehouden op verdenking van het plegen van een strafbaar feit en niet gewezen op zijn consultatierecht. De verdachte heeft vervolgens tijdens dit verhoor een bekennende verklaring afgelegd.

Het hof is van oordeel dat uit het dossier blijkt dat de verdachte zich op verzoek van de politie heeft gemeld op het politiebureau ruim een uur nadat de politie, na verbreking van het slot van de toegangsdeur van de woning, de woning van de verdachte had doen afsluiten met een nieuw slot. De verdachte was niet op de hoogte van de reden waarom hij zich op het politiebureau diende te melden. Bij aankomst van de verdachte op het politiebureau was hij door de politie al aangemerkt als verdachte wat betreft het aanwezig hebben van de in de woning aangetroffen hennepkwekerij.

Voorafgaand aan het verhoor werd hem ook de cautie gegeven. Nu de politie de verdachte niet op de hoogte had gesteld van de reden waarom hij zich op het politiebureau diende te melden en aanhouding van de verdachte voorafgaand aan het verhoor gegeven de verdenking die bestond zeer wel mogelijk was geweest —en in de gangbare praktijk ook gebruikelijk is— had de politie de verdachte voorafgaand aan het verhoor dienen te wijzen op zijn recht een advocaat te raadplegen.

Nu de verklaring van de verdachte wordt uitgesloten van het bewijs en er na bewijsuitsluiting onvoldoende wettig bewijs is voor een bewezenverklaring van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten behoort de verdachte daarvan te worden vrijgesproken.’

2.

Het Hof heeft blijkens zijn arrest vastgesteld dat verdachte zich op het verzoek van de politie heeft gemeld op het politiebureau ruim een uur nadat de politie, na verbreking van het slot van de toegangsdeur van de woning, had doen afsluiten met een nieuw slot. Voorts is vastgesteld dat verdachte, niet was aangehouden, en hem tevens voorafgaand aan het verhoor de cautie was verleend. De vraag die hier aan de orde is, is of het feit dat de politie de verdachte niet op de hoogte had gesteld van de reden waarom hij zich op het politiebureau diende te melden en aanhouding van de verdachte voorafgaand aan het verhoor gegeven de verdenking die bestond zeer wel mogelijk was geweest -en volgens het Hof in de gangbare praktijk ook gebruikelijk is- de politie de verdachte voorafgaand aan het verhoor had dienen te wijzen op zijn recht een advocaat te raadplegen. Rekwirant meent dat een bevestigend antwoord niet uit de rechtspraak van het EVRM en van Uw Raad valt af te leiden.

3.

Rekwirant wijst ter onderbouwing van de klacht in de eerste plaats op de uitspraak van het EHRM van 18 februari 2010 (Zaichenko v. Russia, no. 39660/02, par. 47 en 48):

‘47.

Moreover, the Court observes that the present case is different from previous cases concerning the right to Legal assistance in pre-trial proceedings (see Salduz [GC], §§ 12–17 and Öcalan [GC], § 131, (…); see also Shabelnik, (…), § 59; Panovits v. Cyprus, no. 4268/04, §§ 7–10, 11 December 2008; Kolu v. Turkey, no. 35811/97, §§ 14–22, 2 Augustus 2005; Brennan v. the United Kingdom, no. 39846/98, § 41, ECHR 2001-X; Quinn v. Ireland, no. 36887/97, §§ 10–13, 21 December 2000; Averill v. the United Kingdom, no. 36408/97, § 55, ECHR 2000-VI; Magee v. the United Kingdom, no. 28135/95, §§ 8–15, ECHR 2000-VI; and Imbrioscia, §§ 9-19 (…)) because the applicant was not formally arrested or interrogated in police custody (…)

48.

Although the applicant in the present case was not free to leave, the Court considers that the circumstances of the case as presented by the parties, and established by the Court, disclose no significant curtailment of the applicant's freedom of action, which could be sufficient for activating a requirement for legal assistance already at this stage of the proceedings.’

Verder wordt gewezen op het arrest van Uw Raad van 9 november 2010 (LJN BN7727), waarin in r.o. 2.5. is geoordeeld dat uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens niet zonder meer kan worden opgemaakt dat ten aanzien van een aangehouden verdachte geformuleerde regel zonder meer ook geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte. In de conclusie voorafgaand aan dit arrest van A.-G. Knigge is bovendien opgenomen dat niet juist is de opvatting dat slechts relevant is of iemand is aangemerkt als verdachte en niet of hij ook is aangehouden, en dat zodra iemand als verdachte is aangemerkt het recht op raadpleging van een advocaat bestaat, op zijn consultatierecht moet worden gewezen, en niet meer kan worden volstaan met het geven van de cáutie (zie onder 17–19).

Rekwirant wijst verder op het betrekkelijk recente arrest van Uw Raad van 7 februari 2012 (NJ 2012, 115) waarin is geoordeeld in r.o. 2.4.:

‘Blijkens de hiervoor vermelde overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte ten tijde van haar ondervraging niet van haar vrijheid was beroofd. Het oordeel van het Hof dat in een geval als het onderhavige, waarin de aanhouding van de verdachte achterwege is gebleven omdat zij zich bereid had verklaard vrijwillig mee te gaan naar het kantoor van de gemeentelijke sociale dienst voor verhoor, de in het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009, LJN BH 3079, NJ 2009,/349 geformuleerde regel ten aanzien van een aangehouden verdachte niet geldt, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is voorts toereikend gemotiveerd.’

Daarnaast wijst rekwirant op de conclusie van de Advocaat-Generaal voorafgaand aan dit arrest (onder 6 en 7) waarin het volgende is opgenomen:

‘6.

De Hoge Raad heeft in de zaak die heeft geleid tot het arrest van HR 9 november 2010, LJN BN7727, NJ 2010/615 geoordeeld dat uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens niet voortvloeit dat de ten aanzien van een aangehouden verdachte geformuleerde regel zonder meer ook geldt als het gaat om een nietaangehouden verdachte. Het betreft dan de regel dat indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, dit in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv oplevert. Een dergelijk vormverzuim dient in de regel, na een daartoe strekkend verweer, te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen, behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken.

7.

Het oordeel van het Hof dat het niet (kunnen) raadplegen van een advocaat door verdachte voorafgaand aan het verhoor door de opsporingsambtenaren i.c. geen schending oplevert van het recht op een eerlijk proces als bedoel in art. 6 EVRM en derhalve geen vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert, is niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft in aanmerking genomen dat verdachte niet van haar vrijheid was beroofd; zij niet was aangehouden, zij vrijwillig is meegegaan naar het kantoor van de gemeentelijke sociale dienst alwaar zij is verhoord en aan haar, voorafgaand aan het verhoor, tevens de cautie is verleend. Onder deze omstandigheden heeft het Hof redelijkerwijs kunnen oordelen dat verdachte, die zich niet in een situatie bevond waarin haar (bewegings)vrijheid in significante mate was beperkt door de opsporingsambtenaren, niet in haar recht op een eerlijk proces is geschaad, doordien zij voorafgaand aan het verhoor niet actief in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen.’

4.

Gelet op de door het Hof vastgestelde feiten deed zich naar de mening van rekwirant in casu niet een situatie voor waarin de niet aangehouden verdachte zodanig in zijn vrijheid was beperkt dat hij geen gelegenheid had om voorafgaand aan het verhoor een advocaat te raadplegen; er was geen sprake van ‘a curtailment of the aplicant's freedom of action’ (Zaichenko v. Russia) noch van bijzondere omstandigheden die maken dat het proces als ‘unfair’ moet worden bestempeld als gebruik wordt gemaakt van verklaringen die een niet-aangehouden verdachte heeft afgelegd zonder dat hij vooraf in de gelegenheid is gesteld om een advocaat te raadplegen. Er is in casu ten aanzien van verdachte voorafgaand of ten tijde van zijn verhoor geen enkel dwangmiddel toegepast.

Dat de niet-aangehouden verdachte in casu niet op de hoogte was van de (aard van de) verdenking doet naar het oordeel van rekwirant daaraan niet af, nu een dergelijke eis ook niet in de rechtspraak van het EHRM of van Uw Raad kan worden ontdekt. In beginsel kan worden volstaan met het geven van de cautie. Het staat de verdachte vervolgens vrij om niet te antwoorden of om pas te antwoorden als hij met zijn advocaat heft gesproken. Een dergelijk beroep op het zwijgrecht kan meebrengen dat de politie op goede gronden overgaat tot aanhouding van de verdachte, zodat vanaf dat moment het consultatierecht wel geldt. (vgl. conclusie Knigge, onder 9.3, HR NJ 2009, 349).

Dat er ‘slechts’ een uur heeft gezeten tussen het moment dat verdachte constateerde dat zijn voordeur was afgesloten met een nieuw slot en het tijdstip waarop verdachte zich op het politiebureau meldde, is eveneens geen beperkende omstandigheid. In HR NJ 2010, 615 vond het verhoor direct plaats op de plaats van constatering van de overtreding, en is verdachte in HR NJ 2012, 115 direct met de verbalisanten vrijwillig meegegaan naar het kantoor van de gemeentelijke sociale dienst nadat verbalisanten naar haar huis waren gelopen en haar hadden verteld waarvoor zij kwamen. In deze zaken was de tijd die verdachten ter beschikking stond voorafgaand aan het verhoor zelfs nog korter, en werd door Uw Raad geen schending aangenomen.

Ook doet naar de mening van rekwirant (in de lijn van de conclusie van AG Knigge (17–19), welke heeft geleid tot HR LJN BN7727) niet aan het voorgaande af dat verdachte aangehouden had kunnen worden voorafgaand aan het verhoor. In de zaak Zaikchenko blijkt dat zelfs het feit dat de verdachte ‘not free to leave’ (§ 48) was, in dat geval niet maakte dat art. 6 EVRM was geschonden.

Derhalve dient de vraag die in casu aan de orde is of de politie — gegeven de feiten en omstandigheden van dit geval — verdachte voorafgaand aan het verhoor had dienen te wijzen op zijn recht een advocaat te raadplegen ontkennend te luiden, en getuigt het oordeel van het Hof van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is het op ontoereikende/onbegrijpelijke gronden gebaseerd.

Indien het voorgedragen cassatiemiddel doel treft, zal het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt Uw Raad dan ook dit arrest te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.

's‑Gravenhage, 26 maart 2012

M.E. de Meijer,

advocaat-generaal te 's‑Gravenhage

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.