HR, 24-05-2022, nr. 20/04216

Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 8 december 2020 onder 2 veroordeeld wegens “mishandeling, meermalen gepleegd” tot een taakstraf voor de duur van 40 uur, subsidiair 20 dagen hechtenis geheel voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar en met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partij toegewezen, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, een en ander zoals nader omschreven in het arrest.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. S.J. van der Woude en mr. J.P.W. Temminck Tuinstra, beiden advocaat te Amsterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld waarin wordt geklaagd dat het hof het beroep op noodweer(exces) ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

Op grond van de gedingstukken kan in deze zaak van het volgende worden uitgegaan.

De verdachte en haar destijds 16-jarige dochter zijn op 10 juli 2019 opgenomen in De Walborg, een instelling voor noodopvang van dak- en thuislozen in Amsterdam. Bij besluit van vrijdag 19 juli 2019 van de gemeente Amsterdam is de noodopvang beëindigd en is bepaald dat de verdachte en haar dochter uiterlijk maandag 22 juli 2019 de instelling zouden moeten verlaten. De verdachte heeft maandagochtend 22 juli 2019 rond 9:15 uur contact opgenomen met een advocaat die bezwaar heeft gemaakt tegen voornoemd besluit en een voorlopige voorziening heeft aangevraagd. Een medewerker van de gemeente heeft de advocaat telefonisch toegezegd dat de verdachte en haar dochter in afwachting van de beslissing van de kort gedingrechter in de noodopvang mochten verblijven. Intussen had het personeel van de noodopvang de politie ingeschakeld omdat de verdachte en haar dochter het pand niet wilden verlaten. Hoofdagent [verbalisant 1] en inspecteur [verbalisant 2] verschenen kort na 10:00 uur bij de noodopvang en deelden de verdachte en haar dochter mede dat zij de noodopvang moesten verlaten. De verdachte en haar dochter weigerden daar gehoor aan te geven onder verwijzing naar de mededeling van hun advocaat dat zij nog niet hoefden te vertrekken. Vervolgens escaleerde de situatie en ontstond er een handgemeen.

Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding ten laste gelegd dat:

“1 zij op of omstreeks 22 juli 2019 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, in de woning, het besloten lokaal en/of het erf, te weten HVO Querido Walborg en in gebruik bij HVO Querido, althans bij een ander of anderen dan bij verdachte, in gebruik wederrechtelijk aldaar vertoevende zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds heeft verwijderd;2 zij op of omstreeks 22 juli 2019 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, - [verbalisant 1] , heeft mishandeld door eenmaal of meermalen met kracht in de (wijs)vinger van die voornoemde [verbalisant 1] , althans in zijn hand te bijten, en/of - [verbalisant 2] heeft mishandeld door die [verbalisant 2] een of meerdere malen in haar schaamstreek, in elk geval tegen haar lichaam, te trappen.”

Voor een goed begrip van de zaak zal hierna ook de procedure in eerste aanleg worden weergegeven.

De politierechter heeft de verdachte op 10 december 2019 vrijgesproken van de onder 1 ten laste gelegde huisvredebreuk (art. 138 Sr) en veroordeeld ter zake de onder 2 ten laste gelegde mishandeling (art. 300 Sr) van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] . De politierechter heeft de door de verdediging in dit verband gevoerde verweren verworpen. In de aantekening van het mondelinge vonnis van de politierechter staat hierover het volgende vermeld:

“De raadsvrouw heeft ook ten aanzien van de onder 2 ten laste gelegde mishandeling bepleit dat verdachte dient te worden vrijgesproken. (…) Daarnaast stelt de raadsvrouw zich op het standpunt dat verdachte gerechtigd was zich tegen de wederrechtelijk aanhouding door verbalisanten te verdedigen en dat zij dat met gepaste middelen en binnen de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit heeft gedaan.De politierechter verwerpt beide verweren en overweegt daartoe als volgt. Gelet op de vrijspraak voor feit 1 en de geldige verblijfsstatus die verdachte als Nederlandse staatsburger toekomt, is zowel de aanhouding ter zake overtreding van artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht (huisvredebreuk) als op grond van de Vreemdelingenwet, inderdaad onrechtmatig. Dat geeft verdachte echter niet het recht om zich op deze wijze tegen haar aanhouding te verzetten, zodat zij van de mishandeling zou moeten worden vrijgesproken. Uit het dossier volgt dat verdachte eerst [verbalisant 2] in het kruis heeft getrapt en vervolgens [verbalisant 1] in zijn vinger heeft gebeten. Er waren minder ernstige vormen van verzet voorhanden om zich tegen de aanhouding te verzetten. Deze reactie was echter buitenproportioneel. Een beroep op noodweer, voor zover de raadsvrouw daarop doelde, slaagt daarom niet.”

De verdachte heeft tegen dit vonnis hoger beroep in gesteld.

Namens de verdachte is in hoger beroep primair betoogd dat de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat er sprake was van een onrechtmatige aanhouding waartegen zij zich mocht verzetten. In de door de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota staat het volgende opgenomen:1.

“(…)

onrechtmatigheid binnentreden en aanhoudingIk verwijs hiervoor naar mijn pleitnota in eerste aanleg, handhaaf dat standpunt en verzoek u dat deel als voorgedragen te beschouwen. De agenten zijn zonder toestemming van de bewoners (moeder en dochter […] ) binnengetreden in de woning/kamer die zij bewoonden aan de Walborg 2A te Amsterdam (p. 019, 021). Zij hadden evenmin een machtiging binnentreden, in de middag van 22 juli 2019 is door de hulpofficier van justitie, de heer Londeman, alsnog het binnentreden zonder machtiging gesanctioneerd op basis van de Vreemdelingenwet. Dit op aangeven van verbalisant [verbalisant 1] , die had meegedeeld dat zij twee vrouwen hadden aangehouden, als verdacht dat ze zich illegaal in Nederland zouden ophouden en dat ze ter beschikking moesten worden gesteld van de AVIM (Afdeling Vreemdelingenpolitie, Identificatie en Mensenhandel van de politie eenheid Amsterdam). Verbalisant [verbalisant 1] liegt: ze hadden immers de vrouwen aangehouden wegens verdenking van huisvredebreuk.

[verbalisant 2] verbaliseert dat zij in de ochtend een melding hadden ontvangen dat er bij de noodopvang een Ghanese vrouw en haar dochter uitgezet moesten worden na overleg met de AVIM. Van wie deze informatie afkomstig is/was is niet duidelijk. Niet van de medewerkers van de Walborg, want daar wist men heel goed dat het om Nederlanders ging. Het lijkt er op dat de politie dit zelf heeft ingevuld, toen zij verzocht werden twee mensen ‘uit te zetten’. Moeder en dochter hebben, het zij nog maar eens herhaald, de Nederlandse nationaliteit. Ook hier lijkt het er sterk op dat achteraf deze constructie is bedacht door verbalisant [verbalisant 2] , waarschijnlijk na overleg met [verbalisant 1] .

Artikel 53 van de Vreemdelingenwet luidt: 1 De ambtenaren belast met de grensbewaking en de ambtenaren betast met het toezicht op vreemdelingen zijn bevoegd een woning te betreden zonder toestemming van de bewoner, indien er op grond van feiten en omstandigheden, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden bestaat dat op deze plaats een vreemdeling verblijft die geen rechtmatig verblijf heeft.

2 De ambtenaren, bedoeld in het eerste lid, zijn tevens bevoegd elke plaats te betreden, daar onder begrepen een woning zonder de toestemming van de bewoner, voor zover dat nodig is ter uitzetting van de vreemdeling dan wei voor de inbewaringstelling van de vreemdeling op grond van artikel 59.

Het is duidelijk dat er in deze zaak geen sprake was van feiten en omstandigheden waaruit zou blijken dat zich in de Woning/kamer van moeder en dochter […] vreemdelingen bevonden die geen rechtmatig verblijf in Nederland hebben.Dat dit niet het gevat was, was ook de verbalisanten ter plekke duidelijk. Zij hebben immers [verdachte] en haar dochter niet aangehouden op basis van de Vreemdelingenwet, maar vanwege ‘huisvredebreuk’. En dus had de politie over een machtiging binnentreden moeten beschikken.

Samenvatting en conclusie: onrechtmatige aanhouding. Zie ook het vonnis van de politierechter; p. 7, die - terecht - constateert dat zowel de aanhouding ter zake overtreding van artikel 138 Wetboek van Strafrecht (huisvredebreuk), als op grond van de Vreemdelingenwet inderdaad onrechtmatig is. Een eenmaal aangevangen onrechtmatige aanhouding verliest niet zijn onrechtmatigheid door de bijstand van later assisterende politiemensen. onrechtmatig binnentredenZie hiervoor: de agenten zijn binnengetreden zonder machtiging binnentreden en zonder toestemming van de bewoners. Het binnentreden in de woning van [verdachte] en haar dochter was derhalve onrechtmatig, hetgeen een onherstelbaar vormverzuim oplevert. De privacy van [verdachte] en haar dochter is geschonden.

onrechtmatig gebruik peppersprayOok hier verwijs ik naar hetgeen in eerste aanleg naar voren is gebracht, ik handhaaf dat standpunt en verzoek het hof ook dat deel als voorgedragen te beschouwen. In een rapport van TNO wordt over de mogelijke effecten van pepperspray vermeld: de ogen (onvrijwillige sluiting en tijdelijke verblinding), de huid (roodheid, pijn en ongevoeligheid), luchtwegen (verlamming van de keet, kortademigheid, hoesten en slijmafscheiding) en motoriek (verlies van controle over de lichaamsmotoriek, dubbelklappen, ernstig trillen en gevoelens van desoriëntatie en paniek). ik meen dat in deze kwestie de pepperspray niet rechtmatig gebruikt is. De Ambtsinstructie voor de politie luidt, ten aanzien van het gebruik van pepperspray en voor zover hier relevant:

Artikel 12a 1 Het gebruik van pepperspray is slechts geoorloofd: a. om een persoon aan te houden ten aanzien van wie redelijkerwijs mag worden aangenomen dat hij een voor onmiddellijk gebruik gereed zijnd wapen bij zich heeft en dit tegen een persoon zal gebruiken; b. om een persoon aan te houden die zich aan aanhouding, voorgeleiding of andere rechtmatige vrijheidsbeneming tracht te onttrekken of heeft onttrokken; Artikel 12b De ambtenaar waarschuwt onmiddellijk voordat hij gericht pepperspray tegen een persoon zal gebruiken, met luide stem of op andere niet mis te verstane wijze dat pepperspray gebruikt zal worden, indien niet onverwijld het gegeven bevel wordt opgevolgd. Deze waarschuwing blijft achterwege indien de omstandigheden de waarschuwing redelijkerwijs niet toe/aten. ) Artikel 12c Pepperspray wordt tegen een persoon per geval ten hoogste twee maal voor de duur van niet langer dan ongeveer een seconde gebruikt en op een afstand van ten minste een meter. In deze zaak is gehandeld in strijd met artikel 12a lid 1 onder b van de Ambtsinstructie. Het gebruik van pepperspray is slechts geoorloofd om een persoon aan te houden die zich aan aanhouding of andere rechtmatige vrijheidsbeneming tracht te onttrekken. Ik vat samen: zoals hiervoor uiteengezet was geen sprake van een rechtmatige aanhouding. En daarmee staat wat mij betreft al vast dat er sprake was van onrechtmatig gebruik van pepperspray; de politie heeft zich daarom schuldig gemaakt aan mishandeling van [verdachte] . Daar komt bij dat de nodige vraagtekens gezet kunnen worden bij de vraag of de politie heeft gewaarschuwd (zie alle getuigenverklaringen) en de afstand waarop er is gepepperd (zoals de meeste getuigen verklaren was dat op een afstand van minder dan 1 meter). Conclusies tot zover: 1 er was sprake van onrechtmatig binnentreden 2 er was sprake van een onrechtmatige aanhouding 3 er was sprake van onrechtmatig gebruik van pepperspray”

(…) Verklaringen verdachte en getuigen

verklaring [verdachte] bij de politie Ik hoorde een agent zeggen gebruik de pepperspray. Ik schudde mijn hoofd van links naar rechts om te voorkomen dat er pepperspray in kwam. Toen ik mijn hoofd bewoog kwam de hand per ongeluk in mijn mond. Door de pepperspray kon ik niets meer zien. Ik deed het niet expres. Ik heb niet gebeten. Als ik dat heb gedaan (schoppen en slaan) is dat gebeurd tijdens de worsteling met de agenten. Ik wilde loskomen. De politieagenten hielden mijn handen vast. Ik heb de vrouwelijke agent niet getrapt. Ik lag op de grond, ik wilde mijzelf vrij krijgen. Mijn been of mijn lichaam is misschien tegen die agent gekomen tijdens het worstelen. verklaring [verdachte] ttz Zij namen mijn dochter mee naar buiten. Ik hoorde haar huilen en gillen, maar ik kon niet naar haar toe. Toen ik rustig was geworden hebben ze de deur weer open gemaakt. Eenmaal buiten heeft een andere politieagent mijn hand vastgepakt en heeft de agent die ook binnen was pepperspray in mijn ogen gespoten. Ik begon te gillen en te schreeuwen, waarop de mannelijke agent erbij kwam en mij naar de grond heeft gebracht. (...) Daarna heeft hij mijn hoofd tegen de grond geduwd en weer pepperspray in mijn ogen gespoten. Ik weet wel zeker dat er handen voor mijn mond werden gehouden en dat daardoor een vinger in mijn mond kwam.’ Over het pepperen verklaart zij: De eerste keer stond ik, de tweede keer lag ik op de grond. Op het moment dat ik naar buiten wilde stappen werd ik aan beide armen vastgepakt en geboeid.

verklaring [betrokkene 1] bij de politie Ze trokken aan mij en ik viel en ze hebben mij veel pijn gedaan. Mijn rechterhand en mijn enkel zijn gezwollen. Ik heb nu pijn. Mijn moeder hoorde mij schreeuwen, en die ene agent trok aan mijn moeder om naar buiten te komen. Ik zag ook dat een van de agenten tegen het hoofd van mijn moeder sloeg en ik zag dat ze. pepperspray in de ogen van mijn moeder deden. verklaring [betrokkene 1] bii rechter-commissaris [betrokkene 1] blijft bij haar eerder afgelegde verklaring en het hiervoor opgetekende relaas, en geeft daarnaast - op vragen van de rechter-commissaris, de raadsvrouw van [verdachte] en de officier van justitie - nog aan dat zij eerst door de politie was opgetild en dat daarna haar moeder de kamer uit kwam; zij stond toen op een afstand van ongeveer 3 meter met haar gezicht naar de deur van hun kamer. Dat betekent dat zij wat er voorviel toen haar moeder de kamer uit kwam heeft kunnen zien. Zij heeft gezien dat [verdachte] meteen toen zij de deur uit kwam door twee agenten aan haar twee armen werd beetgepakt, naar de grond werd gewerkt en dat [verdachte] van dichtbij twee keer is gepepperd, dat ze toen niets zag, en dat ze met haar handen en voeten bewoog.(…)conclusies naar aanleiding van de verklaringen Er is veel geweld gebruikt tegen [verdachte] en haar dochter. Uit de geweldsrapportage en de verklaringen van [betrokkene 2] en dochter [betrokkene 1] blijkt dat [verdachte] is geslagen. Uit de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] blijkt dat er ook door een agent is geschopt (!), naar alle waarschijnlijkheid is [betrokkene 1] geschopt. Er is pepperspray gebruikt. Het geheel speelde zich (net) buiten de kamer van [verdachte] af, zo blijkt uit de meeste verklaringen. Alleen [betrokkene 3] verklaart dat het pepperen en tegenstribbelen in de kamer van [verdachte] gebeurde. is, toen zij de kamer uit kwam, direct door 2 agenten bij beide armen vast gepakt, zo blijkt uit meerdere verklaringen ( [verdachte] ttz, [betrokkene 1] RC, [verbalisant 2] ). Geen van de getuigen heeft [verdachte] zien schoppen of trappen (toen zij de kamer uit kwam). Alleen [verbalisant 2] en [verbalisant 1] verklaren dat. Deze verklaringen zijn tegenstrijdig, nu [verbalisant 2] stelt dat [verdachte] haar schopte toen ze al door twee agenten was vastgepakt en [verbalisant 1] stelt dat [verdachte] dat meteen deed toen zij de kamer uit kwam. Er was sprake van een worsteling, een (heftig) tegenstribbelen van [verdachte] ( [betrokkene 3] , [betrokkene 2] , [betrokkene 4] ). [betrokkene 4] herhaalt een paar keer dat er sprake was van veel trekken en duwen. Hij heeft geen schoppen gezien. Het bijten vond plaats toen [verdachte] op de grond lag (verklaring [verbalisant 1] ), dus toen er zeker al pepperspray was gebruikt.

reclasseringssrapportageIn deze rapportage is beschreven: ‘de indruk is dat betrokkene ten tijde van het gebeuren puur reactief heeft gereageerd en dat het niet haar intentie is geweest om de politie opzettelijk tegen te werken of te verwonden (...). De onduidelijke communicatie rondom haar verblijf in de woonvoorziening en het gegeven dat haar 16-jarige dochter bij de uitzetting in haar beleving door de politie hardhandig werd aangepakt, lijken ons inziens een grote rol te hebben gespeeld bij haar gedrag’. En verderop: ‘ze raakte enkel in paniek, omdat haar dochter astma en sikkelcelziekte heeft’.

(…)

enkele opmerkingen Het is volstrekt onbegrijpelijk dat de politie niet vooraf heeft uitgezocht waarom de Walborg hen inschakelde, vervolgens niet heeft willen wachten tot duidelijk was of het juist was wat [verdachte] en haar advocaat meldden dat zij daar mochten verblijven, en over is gegaan tot gewelddadige ontruiming van een moeder en haar astmatische en aan sikkelcelanemie lijdende minderjarige dochter. Uit het dossier blijkt dat [verdachte] probeerde eerst tot een oplossing te komen, en vervolgens toch is gaan inpakken, zij het – vanzelfsprekend – niet van harte. De politie had hen nog even te tijd kunnen en moeten gunnen om zelf te vertrekken.

Conclusie ten aanzien van het ten laste gelegde Bewezen ja. Wil wel aannemen dat er in een vinger is gebeten, geraakt in schaamstreek. Strafbare dader?2.

Primair ontslag van rechtsvervolging:omdat [verdachte] zich tegen de onrechtmatige aanhouding mocht verzetten. Er was sprake van een wederrechtelijke aanhouding, en dus van een wederrechtelijke aanranding, waartegen zij zich met gepaste middelen mocht verzetten. [verdachte] beroept zich dan ook op noodweer(exces). [verdachte] heeft, door met haar hoofd heen en weer te bewegen tijdens het pepperen en door flink tegen te stribbelen (duw- en trekwerk) niet in strijd met het subsidiariteits- en proportionaliteitsvereiste gehandeld. Voor zover zij de grenzen van noodzakelijke verdediging overschreed is dat het rechtstreekse gevolg van de hevige gemoedsbeweging die weer het gevolg was van allereerst de weigering de berichten van de advocaat af te wachten en vervolgens het jegens eerst haar dochter en daarna jegens haar zelf toegepaste geweld en het gebruik van de pepperspray.”

Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 2 bewezen geacht dat:

“zij op of omstreeks 22 juli 2019 te Amsterdam [verbalisant 1] heeft mishandeld door met kracht in de wijsvinger van [verbalisant 1] te bijten en [verbalisant 2] heeft mishandeld door [verbalisant 2] in haar schaamstreek te trappen”

Het in het middel bedoelde verweer is als volgt verworpen:

“Bespreking van in hoger beroep gevoerde verweren.Het hof neemt op grond van de bevindingen van de bij het voorliggende incident betrokken politieambtenaren het volgende als vaststaand aan.Op 22 juli 2019 omstreeks 9.50 uur kregen hoofdagent [verbalisant 1] en inspecteur [verbalisant 2] de opdracht om naar De Walborg, een instelling voor noodopvang van dak- en thuislozen in Amsterdam, te gaan, alwaar twee Ghanese dames niet wilden vertrekken. [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zijn om 10.02 uur ter plaatse gekomen en hebben toen eerst gesproken met medewerkers van De Walborg, onder wie een leidinggevende, die uitlegden dat de dames het pand uiterlijk om 09.00 uur hadden moeten verlaten, maar dat zij dit niet hadden gedaan. [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , die in uniform waren gekleed, zijn naar de kamer van de betreffende dames (naar later bleek: de verdachte en haar dochter) gelopen en hebben hen meegedeeld dat zij op last van het personeel de noodopvang moesten verlaten. De verdachte en haar dochter gaven hierop op luide toon te kennen dat zij er niet aan dachten om te vertrekken en dat hun advocaat had gezegd dat zij mochten blijven. [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben de verdachte en haar dochter vervolgens gesommeerd de kamer op te ruimen en hun spullen te pakken. Daarna hebben [verbalisant 1] en [verbalisant 2] de kamer verlaten. Na 30 minuten bleek dat er nog niets was opgeruimd. Hierop hebben [verbalisant 1] en [verbalisant 2] de verdachte en haar dochter nog eens vijf minuten de tijd gegeven voor het inpakken van hun spullen. Na het verstrijken van die laatste termijn hebben [verbalisant 1] en [verbalisant 2] de verdachte en haar dochter een laatste waarschuwing gegeven en daarbij gezegd dat als zij niet uit eigener beweging zouden vertrekken, zij daarbij fysiek zouden worden geholpen. Omdat de verdachte en haar dochter ook toen nog steeds geen aanstalten maakten om te vertrekken, hebben [verbalisant 1] en [verbalisant 2] de dochter van de verdachte samen met hun inmiddels ter plaatse gekomen collega’s vastgepakt en de kamer uit getrokken. Om te voorkomen dat de verdachte zich met de aanhouding van haar dochter zou bemoeien, is de deur van de kamer dichtgedaan en dicht gehouden. Onderwijl heeft de verdachte staan schreeuwen en hard tegen die deur staan bonken. Nadat de dochter van de verdachte was overgedragen aan een collega, hebben [verbalisant 1] en [verbalisant 2] de deur van de kamer geopend. Hierop kwam de verdachte schoppend en slaand naar buiten. Daarbij kreeg [verbalisant 2] een harde schop in haar schaamstreek, waardoor zij veel pijn ervoer. Daarop heeft [verbalisant 1] de verdachte bij de linkerarm en zijn collega [verbalisant 3] haar bij de rechterarm gepakt. De verdachte probeerde zich met grote kracht los te rukken en schreeuwde hysterisch. Toen zij naar de grond was gebracht, deed zij haar armen onder haar lijf, waarna is geprobeerd haar handen weer onder haar lichaam vandaan te trekken. Toen [verbalisant 1] met zijn rechterhand haar ogen wilde bedekken om haar te desoriënteren, heeft de verdachte zeer krachtig in de rechter wijsvinger van [verbalisant 1] gebeten, waardoor hij een hevige pijn voelde en het uitschreeuwde. Om dit geweld te laten stoppen heeft [verbalisant 3] de verdachte een aantal klappen op het hoofd gegeven en, toen zij hierop niet reageerde en nadat zij haar had gewaarschuwd, pepperspray gebruikt. Pas toen verslapten de armen van de verdachte en kon zij worden geboeid. De vinger van [verbalisant 1] kwam los toen zijn collega druk op de schouder van de verdachte uitoefende. Blijkens het proces-verbaal van aanhouding (pagina 21) hebben [verbalisant 1] en [verbalisant 2] de verdachte omstreeks 11:00 uur op heterdaad aangehouden op verdenking van overtreding van artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht.Het hof ziet, anders dan de raadsvrouw, geen goede reden om uit te gaan van een andere feitelijke gang van zaken dan door de bij het incident betrokken politieambtenaren is opgetekend. Niet alleen kan, zo blijkt ook uit het bepaalde in artikel 344, tweede lid, Sv, in de betrouwbaarheid van een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar — dus ook in dat van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] — een bijzonder vertrouwen worden gesteld, maar bovendien versterken de bevindingen van de verschillende politieambtenaren elkaar en vinden deze weerklank in de verklaringen die medewerkers van De Walborg hebben afgelegd, zoals [betrokkene 5] en [betrokkene 6] . Voor zover de raadsvrouw bij de door haar gevoerde verweren is uitgegaan van een andere feitelijke gang van zaken, missen deze reeds om die reden doel.Evenzeer anders dan de raadsvrouw vermag het hof niet in te zien hoe de verdachte hier [verbalisant 2] een harde schop in de schaamstreek heeft kunnen geven en zeer krachtig in de vinger van [verbalisant 1] heeft kunnen bijten, zonder opzet op het mishandelen van deze twee verbalisanten te hebben gehad. Dat de verdachte tot haar handelen zou zijn gekomen uit paniek, desoriëntatie en de bezorgdheid om haar dochter laat onverlet dat zij willens en wetens tot geweldstoepassing is overgegaan. Het tot vrijspraak strekkende verweer wordt derhalve verworpen.

“ De raadsvrouw heeft voorts aangevoerd dat de verdachte met vrucht een beroep kan doen op noodweer of noodweerexces, omdat zij zich met haar handelwijze heeft verzet tegen haar onrechtmatige aanhouding; om die reden zou de verdachte moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Het hof begrijpt (gelet op de bij pleidooi gemaakte verwijzing naar het vonnis van de politierechter) dat de onrechtmatigheid er in de optiek van de verdediging in is gelegen dat de verdachte is aangehouden op verdenking van huisvredebreuk, terwijl zij in eerste aanleg van – de haar onder 1 tenlastegelegde – huisvredebreuk is vrijgesproken.Ook dit verweer faalt. [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben op basis van de informatie die zij kregen van de medewerkers van De Walborg, waaronder een leidinggevende, tot de conclusie kunnen komen dat jegens de verdachte een redelijk vermoeden van schuld terzake van huisvredebreuk bestond. Zij waren daarom bevoegd om de verdachte op die grond op heterdaad aan te houden. Dit wordt niet anders doordat de politierechter de verdachte later van het haar onder 1 tenlastegelegde heeft vrijgesproken (vgl. HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:709).

Tot slot heeft de raadsvrouw gesteld dat de woning (het hof begrijpt: de kamer) van de verdachte op onrechtmatige wijze is binnengetreden en de inzet van de pepperspray niet rechtmatig is geweest. Aan deze stellingen heeft zij echter geen (ondubbelzinnige) conclusie verbonden, zodat deze buiten bespreking zullen blijven.”

In het middel wordt geklaagd dat het hof het beroep op noodweer(exces), inhoudende dat sprake is geweest van een onrechtmatige aanhouding en daarmee van een wederrechtelijke aanranding, waartegen de verdachte zich met gepaste middelen mocht verzetten, onbegrijpelijk en/of ontoereikend heeft verworpen.

In het overzichtsarrest inzake noodweer en noodweerexces van 22 maart 2016 heeft de Hoge Raad, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende vooropgesteld3.:

(i) Bij de beoordeling van een beroep op noodweer(exces) ex art. 41 Sr moet de rechter een gemotiveerde beslissing geven op dat verweer. Daarbij is het van belang dat de rechter tot uitdrukking brengt of hij de door de verdediging aan het verweer ten grondslag gelegde feitelijke toedracht al dan niet aannemelijk acht (feitelijke weerlegging), dan wel dat naar zijn oordeel die toedracht een beroep op noodweer(-exces) niet rechtvaardigt (juridische weerlegging).

(ii) Wil sprake zijn van een geslaagd beroep op noodweer of noodweerexces, dan is vereist dat de verdediging is gericht tegen een “ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding”. Van een “ogenblikkelijke” aanranding kan ook sprake zijn bij een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding. De enkele vrees is daartoe echter niet voldoende. De gestelde aanranding moet in redelijkheid beschouwd zodanig bedreigend zijn voor de verdachte dat deze kan worden aangemerkt als een ogenblikkelijke aanranding in de zin van art. 41 Sr.

Specifiek met betrekking tot een beroep op noodweer in het kader van politieoptreden kunnen uit de literatuur en jurisprudentie de volgende uitgangspunten worden afgeleid:

(i) Er is geen sprake van een “wederrechtelijke” aanval waartegen noodweer is geoorloofd wanneer de aanrander handelt ter uitvoering van een wettelijk voorschrift of ter uitvoering van een bevoegd gegeven ambtelijk bevel. Alleen ingeval van onrechtmatig overheidsoptreden door bijvoorbeeld politieambtenaren is verzet hiertegen toegestaan.4.

(ii) Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van politieoptreden zal in de eerste plaats moeten worden bezien of er bevoegd is gehandeld. De uitvoering van een onrechtmatig bevel is per definitie onrechtmatig. Dat is anders wanneer achteraf objectief komt vast te staan dat een bevel onrechtmatig was, maar de politieambtenaar ten tijde van de uitvoering van dat bevel op basis van de informatie die hem toen ter beschikking stond in de veronderstelling verkeerde op grond van een rechtmatig bevel te handelen.5.Verder is bij de beoordeling van de rechtmatigheid van overheidsoptreden van belang of de middelen die de politie daarbij gebruikt noodzakelijk, evenredig en niet in strijd met het recht zijn. De voorschriften bij of krachtens de Politiewet 2012 reguleren het aanwenden van geweldsmiddelen door de politie, zoals handboeien of pepperspray. De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit vervullen daarbij een aanvullende rol.6.

Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat er geen sprake is geweest van onrechtmatig overheidsoptreden waardoor het hof – ten onrechte – niet is toegekomen aan de toetsing van het beroep van de verdachte op noodweer dan wel noodweerexces.

De raadsvrouw van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat zo de verdachte het onder 2 bewezenverklaarde feit al heeft gepleegd, dit is gebeurd uit noodweer(exces). Zij heeft daartoe aangevoerd dat er is binnengetreden zonder machtiging en dat de aanhouding van de verdachte op grond van art. 138 Sr onrechtmatig was, zodat er sprake was van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van verdachtes lijf, waartegen zij zich mocht verdedigen. Voor zover zij de grenzen van de noodzakelijke verdediging daarbij heeft overschreden is dat het rechtstreekse gevolg geweest van de hevige gemoedsbeweging die weer het gevolg was van allereerst de weigering om op informatie van de advocaat te wachten en vervolgens het jegens eerst haar dochter en daarna jegens haar zelf toegepaste geweld en het gebruik van de pepperspray.

Het hof heeft het verweer verworpen omdat het hof de aanhouding van de verdachte rechtmatig achtte. Kennelijk was het hof van oordeel dat er geen sprake is geweest van een wederrechtelijke aanranding en dus ook niet van een noodweersituatie.

Ik meen in het middel twee deelklachten te kunnen onderscheiden. Eerste deelklacht:

De eerste deelklacht houdt in dat het hof bij de beoordeling van het verweer dat de aanhouding onrechtmatig was enkel is ingegaan op de stelling van de verdediging dat deze onrechtmatigheid zou voortvloeien uit het feit dat de politierechter de verdachte heeft vrijgesproken voor huisvredebreuk ex art. 138 Sr en dat het hof heeft verzuimd zelf te toetsen of, gelet op de gegeven omstandigheden, sprake is geweest van een redelijk vermoeden van schuld aan huisvredebreuk.

Deze deelklacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft wel getoetst of de aanhouding had mogen plaatsvinden op basis van een redelijk vermoeden van schuld aan het plegen van huisvredebreuk.

Het hof heeft immers vastgesteld dat de politieambtenaren de opdracht kregen om naar de noodopvang te gaan omdat daar twee Ghanese dames verbleven die niet wilden vertrekken. Eenmaal ter plaatse hebben zij eerst gesproken met medewerkers van De Walborg, onder wie een leidinggevende, die uitlegden dat de dames het pand uiterlijk om 09.00 uur hadden moeten verlaten, maar dat zij dit niet hadden gedaan. Vervolgens zijn de politieambtenaren die in uniform waren gekleed naar de kamer van de betreffende dames (naar later bleek: de verdachte en haar dochter) gelopen en hebben hen meegedeeld dat zij op last van het personeel de noodopvang moesten verlaten. De verdachte en haar dochter gaven hierop op luide toon te kennen dat zij er niet aan dachten om te vertrekken en dat hun advocaat had gezegd dat zij mochten blijven. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de politieambtenaren “op basis van de informatie die zij kregen van de medewerkers van De Walborg, waaronder een leidinggevende, tot de conclusie [hebben] kunnen komen dat jegens de verdachte een redelijk vermoeden van schuld ter zake van huisvredebreuk bestond. Zij waren daarom bevoegd om de verdachte op die grond op heterdaad aan te houden”.

Het feit dat achteraf bezien – zo begrijp ik het oordeel van het hof – de informatie waarop de politie haar optreden baseerde niet juist, althans onvolledig is geweest doet niet af aan de rechtmatigheid van de aanhouding en dus evenmin aan de rechtmatigheid van die uitoefening van de bediening.7.Ook de overweging van het hof dat dit niet anders wordt doordat de politierechter de verdachte later van het haar onder 1 tenlastegelegde heeft vrijgesproken getuigt van een juiste rechtsopvatting.8.

Dat betekent dat de eerste deelklacht faalt.

Tweede deelklacht

In de tweede plaats bevat de toelichting op het middel, als ik het goed zie, de klacht dat het hof het verweer van de raadsvrouw te beperkt heeft opgevat en heeft nagelaten te beoordelen of het binnentreden, de aanhouding en het daarbij gebruikte geweld door middel van onder meer pepperspray, rechtmatig is geweest en daardoor niet is toegekomen aan een toetsing van het beroep van de verdachte op noodweer dan wel noodweerexces.

Ik meen dat de stellers van het middel hier wel een punt hebben, omdat het hof uitsluitend heeft gerespondeerd op de stelling van de verdediging dat de aanhouding onrechtmatig was vanwege het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van het plegen van huisvredebreuk, maar heeft verzuimd te reageren op het betoog van de raadsvrouw dat de politie voorafgaand aan de aanhouding op onrechtmatige wijze is binnengetreden op grond van de Vreemdelingenwet en dat ten tijde van de aanhouding de inzet van pepperspray niet rechtmatig is geweest.

De overweging van het hof dat het de stellingen van de verdediging over het onrechtmatig binnentreden en onrechtmatig gebruik van pepperspray buiten bespreking laat omdat de verdediging hieraan geen ondubbelzinnige conclusie heeft verbonden is, wat de formulering van de conclusie in de pleitnota betreft, strikt genomen juist. In de pleitnota wordt onder het kopje “Conclusie ten aanzien van het ten laste gelegde” ontslag van alle rechtsvervolging bepleit omdat de verdachte “zich tegen de onrechtmatige aanhouding mocht verzetten”. Daarmee heeft het hof echter geen recht gedaan aan hetgeen de verdediging voorafgaande aan deze conclusie heeft aangevoerd. In de pleitnota is uitgebreid verweer gevoerd dat voorafgaand aan de aanhouding de politie op onrechtmatige gronden is binnengetreden. Daartoe is aangevoerd dat de politie niet beschikte over een machtiging tot binnentreden en dat deze machtiging achteraf door de hulpofficier van justitie is verleend op grond van art. 53 van de Vreemdelingenwet teneinde de verdachte en haar dochter uit die woning te halen omdat zij illegaal in Nederland zouden verblijven en overgedragen moesten worden aan de Afdeling Vreemdelingenpolitie, Identificatie en Mensenhandel (AVIM). Daarbij is door de verdediging benadrukt dat er geen enkele grondslag was voor deze machtiging nu verdachte en haar dochter de Nederlandse nationaliteit bezitten. Eveneens is betoogd dat de aanhouding gepaard is gegaan met buitenproportioneel geweld door gebruik te maken van pepperspray. Hieruit volgt mijns inziens dat de raadsvrouw bij haar primaire standpunt dat de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat de verdachte zich mocht verdedigen tegen de onrechtmatige ‘aanhouding’, heeft gedoeld op het gehele politieoptreden voor, tijdens en na de aanhouding.

Nu het hof heeft nagelaten te reageren op het verweer met betrekking tot het onrechtmatig binnentreden en evenmin heeft beoordeeld of de politieambtenaren een redelijke en verantwoorde keuze hebben gemaakt bij het toepassen van geweld, waaronder het gebruik van pepperspray, is het oordeel van het hof dat de verdachte niet met vrucht een beroep kan doen op noodweer of noodweerexces, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 4.2. is vooropgesteld, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.9.

De tweede deelklacht slaagt.

Het middel slaagt gedeeltelijk.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG