HR, 11-10-2019, nr. 18/01738

Het cassatiemiddel valt uiteen in vier onderdelen. Onderdeel 1 betreft de maatstaf voor vernietiging van een bindend advies en de rol van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in dat verband. Onderdeel 2 stelt aan de orde of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat in dit geval niet aan die maatstaf is voldaan. Onderdeel 3 betreft de rechtsgeldigheid van art. 9 van de erfpachtakte (de eisvermeerdering in appel). Onderdeel 4 bevat slechts een voortbouwende klacht die geen afzonderlijke bespreking behoeft.

Onderdeel 1: de maatstaf voor vernietiging van een bindend advies en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.2, waar het hof de maatstaf voor vernietiging van een bindend advies uiteenzet. De VvE c.s. bestrijden niet (de weergave van) die maatstaf als zodanig. De klachten zijn met name gericht tegen de laatste twee volzinnen van rov. 3.2, waar het hof het door de VvE c.s. gedane beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur verwerpt. Dienaangaande overweegt het hof, na te hebben vooropgesteld dat art. 7:904 BW een terughoudende toetsing door de rechter inhoudt:

“Het hof volgt de VvE niet in haar standpunt dat dat in dit geval anders [is] omdat de Gemeente één van de partijen bij het bindend advies is. Anders dan de VvE heeft bepleit, betekent het in het bijzonder niet dat het bindend advies mede moet worden getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, nu het gegeven dat het handelen van de Gemeente als overheid aan die beginselen getoetst moet worden nog niet meebrengt dat dat ook moet gebeuren bij een mede in opdracht van de Gemeente als blooteigenaar van een perceel uitgebracht bindend advies.”

De VvE c.s. klagen dat het hof hiermee onvoldoende (begrijpelijk) respondeert op hun desbetreffende stellingen. Die kwamen er volgens de VvE c.s. op neer dat niet het bindend advies als zodanig, maar de beslissing van de gemeente om de VvE c.s. daaraan te houden moet worden getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onderdeel 1.1). Het hof zou hebben miskend dat “het houden door de Gemeente van de VvE c.s. aan de uitkomst van het bindend advies” wordt beheerst door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onderdeel 1.2).

Ter inleiding bespreek ik – ook met het oog op onderdeel 2 – de in art. 7:904 BW verankerde maatstaf voor vernietiging van een bindend advies.11.Het begrip bindend advies ziet op de aan een partij of derde(n) opgedragen beslissing die de vaststelling behelst van hetgeen tussen partijen rechtens geldt, op grond van een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW. Art. 7:904 lid 1 BW bepaalt dat die beslissing (slechts) vernietigbaar is indien gebondenheid daaraan “in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn”.

De beoordeling of gebondenheid aan het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet volgens de Toelichting Meijers niet plaatsvinden vanuit het perspectief van de partij die zich op die gebondenheid beroept (hier: de gemeente). Het gaat erom of een objectieve buitenstaander die gebondenheid in strijd met redelijkheid en billijkheid zal achten. Daarbij moet de bindende kracht van de vaststellingsovereenkomst steeds als zeer belangrijke factor meewegen: slechts in uitzonderingsgevallen, namelijk in geval van “ernstige gebreken”, is vernietiging van een bindend advies mogelijk. De beslissing blijft onaantastbaar indien de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, niet zijn overschreden.12.

In overeenstemming met het voorgaande is in de rechtspraak van de Hoge Raad geoordeeld dat niet elke onjuistheid in het advies kan worden ingeroepen teneinde de bindende kracht ervan te bestrijden. Het gaat erom of het uitzonderlijke geval zich voordoet, dat geen redelijk adviseur tot de bestreden beslissing zou zijn gekomen.13.Dienovereenkomstig kunnen alleen ernstige gebreken in de beslissing tot vernietiging leiden.14.

Op de vraag in hoeverre een bindend advies dient te worden gemotiveerd, is volgens de Hoge Raad geen algemeen antwoord te geven. Naarmate het bindend advies meer het karakter van rechtspraak heeft, behoort de beslissing meer en beter te worden gemotiveerd. Omgekeerd kunnen daaraan lagere motiveringseisen worden gesteld, naarmate de opdracht aan de bindend adviseurs meer het karakter heeft dat zij een niet (volledig) bepaald element van de rechtsverhouding tussen partijen dienen vast te stellen, en het van hen gevraagde oordeel meer op intuïtief inzicht berust. Tegen deze achtergrond heeft de Hoge Raad, toegespitst op een canonherziening bij wege van bindend advies, geoordeeld dat daaraan weinig of geen motiveringseisen konden worden gesteld, met dien verstande dat de adviseurs bij de vaststelling van de gewijzigde canon niet louter intuïtief te werk mochten gaan.15.

In de vakliteratuur wordt de terughoudende maatstaf van art. 7:904 lid 1 BW, en de marginale toetsing die eruit voortvloeit, in algemene zin onderschreven.16.Toegespitst op de (vaker voorkomende) canonherziening bij wege van bindend advies wordt aanvaard dat het resultaat van een taxatie door deskundigen voor een groot deel op intuïtief inzicht berust, en in zoverre niet uitvoerig behoeft te worden gemotiveerd. Wel wordt hierbij aangetekend dat in de praktijk met enige regelmaat bindende adviezen over canonherzieningen (toch) worden vernietigd wegens motiveringsgebreken.17.Ik merk hierbij op dat het dan de motiveringstoetsing betreft door de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie is de toetsingsmaatstaf terughoudender: het gaat erom of de rechter in de feitelijke instanties heeft kunnen oordelen dat de bindend adviseur in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen.

Ik keer nu terug naar de klachten van onderdeel 1. Op zichzelf is juist dat de gemeente als bestuursorgaan is gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, ook voor zover zij privaatrechtelijke bevoegdheden uitoefent (art. 3:14 BW). Dit betekent dat de gemeente bij het uitoefenen van haar bevoegdheden uit de erfpachtverhouding de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dient te nemen.18.Dat wil niet zeggen dat het bindend advies (zelf) aan die beginselen moet worden getoetst.19.Art. 7:904 BW is toegespitst op (i) de inhoud en (ii) de wijze van totstandkoming van het bindend advies. Indien (zoals hier) het bindend advies is opgesteld door een derde, niet zijnde bestuursorgaan, wordt de beoordeling van inhoudelijke of totstandkomingsgebreken – en daarmee de rechtsgeldigheid van het bindend advies – niet beïnvloed door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voor een derde als bindend adviseur gelden die beginselen immers niet. Wel is denkbaar dat een bestuursorgaan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur schendt, door zich tegenover haar contractuele wederpartij te beroepen op de bindende kracht van het advies. Men denke bijvoorbeeld aan situaties van gewekt vertrouwen of ongelijke behandeling.

In dit geval is gesteld noch gebleken dat een dergelijke situatie – schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, anders dan wegens de inhoud en/of de wijze van totstandkoming van het bindend advies – zich voordoet. De VvE c.s. hebben onder de noemer van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur geen andere bezwaren naar voren gebracht dan hun bezwaren tegen het bindend advies als zodanig. Op de in het middel genoemde vindplaatsen hebben de VvE c.s. slechts in algemene termen verwezen naar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zonder te concretiseren welk(e) van die beginselen in dit geval zou(den) zijn geschonden en waarom. De stellingname van de VvE c.s. luidde kortweg: “De uit de abbb voortvloeiende eisen gelden ook voor het bindend advies (…) en dus ook voor de bindend adviseurs.”20.Die stellingname heeft het hof in rov. 3.2 verworpen. Dat is gezien het voorgaande niet onjuist of onbegrijpelijk.

Onderdeel 2: bindend advies vernietigbaar?

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.5 tot en met 3.18, waar het hof vijf bezwaren van de VvE c.s. tegen het bindend advies behandelt en verwerpt. Het onderdeel valt uiteen in vijf subonderdelen, die deze vijf bezwaren (opnieuw) aan de orde stellen. De klachten komen erop neer dat het hof deze bezwaren ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft verworpen.

Bij de beoordeling van deze klachten moet uitgangspunt zijn dat, zoals gezegd, alleen ernstige gebreken in het bindend advies tot vernietiging kunnen leiden. Bovendien ligt in cassatie niet het bindend advies, maar het bestreden arrest ter toetsing voor. Het gaat er dus niet om of en in hoeverre de door de VvE c.s. aangevoerde bezwaren steekhoudend zijn, maar of het hof heeft kunnen oordelen dat het bindend advies, ondanks die bezwaren, in stand kan blijven. Hieronder zal ik toelichten dat dat het geval is. Het hof heeft de bezwaren stuk voor stuk behandeld en uitvoerig gemotiveerd waarom het bindend advies (desondanks) niet de grenzen overschrijdt waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen. Het daarop gebaseerde oordeel dat gebondenheid van de VvE c.s. aan het bindend advies niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de feiten (het bindend advies en de daartegen aangevoerde bezwaren), die niet onbegrijpelijk is voor de lezer. Hierop stuit het onderdeel in zijn geheel af.

Onderdeel 2.1: motivering van het bindend advies

Onderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 3.5 tot en met 3.12, en meer in het bijzonder tegen rov. 3.8, 3.9 en 3.10. Daar verwerpt het hof de bezwaren van de VvE c.s. die betrekking hebben op de motivering van het bindend advies. Deze bezwaren betroffen vooral het feit dat de bindend adviseurs geen gedetailleerde berekening hebben gegeven van de grondwaarden van de appartementen en het horecagedeelte, waarop zij de door hen vastgestelde canon hebben gebaseerd.21.Het hof beschouwt dit niet als een zodanig motiveringsgebrek dat gebondenheid aan het advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.9). Dienaangaande overweegt het hof in rov. 3.10 (voortbouwend op zijn weergave van het bindend advies in rov. 3.6 en 3.7):

“3.10. De bindend adviseurs hebben immers met redenen omkleed uiteengezet waarom zij van een dergelijke gedetailleerde toelichting hebben afgezien. Zoals hiervoor vermeld, hebben de adviseurs in de eerste plaats aandacht gevraagd voor de schijnzekerheid die de residuele waarderingsmethode geeft en hebben zij daarmee een eerste en zeer belangrijke relativering gegeven van een cijfermatige detaillering van de aannames waarop een dergelijke berekening wordt gebaseerd. De bindend adviseurs benadrukken het belang van hun marktkennis, ervaring en intuïtief inzicht, waarop zij hun uiteindelijke oordeel over de grondwaarden (zonder uitsplitsing in verkoopopbrengsten en bouwkosten) hebben gebaseerd. De keuze van de bindend adviseurs om de grondwaarden niet verder cijfermatig op te splitsen is daarnaast ingegeven door het feit dat partijen reeds beschikten over een tweetal taxatierapporten (de eerste in opdracht van de Gemeente en de tweede op verzoek van de VvE), met daarin gedetailleerde cijfermatige toelichtingen op de door deze taxateurs berekende grondwaarden van de appartementen, het horecagedeelte en het geheel, zodat partijen geacht konden worden ermee bekend te zijn hoe de berekening van de grondwaarde in de gekozen methode zou plaatsvinden en dat daarin grote verschillen in waardering van de diverse onderdelen konden optreden. Het is niet uit te sluiten dat de drie bindend adviseurs ieder verschillende berekeningen van de grondwaarde ten grondslag hebben gelegd aan de vaststelling van het canon. Zij hebben, wat daarvan verder zij, gelet op de bewoordingen op bladzijde 6 in het bindend advies toch een unaniem standpunt over de hoogte van het canon bereikt en gemeend dat nu de door hen unaniem vastgestelde marktconforme canon binnen de bandbreedte bleef van de door de partijdeskundigen berekende canonbedragen, een gedetailleerde berekening van de grondwaarde niet in het bindend advies behoefde te worden opgenomen. Dat oordeel en de daaruit voortvloeiende benadering is niet onbegrijpelijk en maakt het bindend advies niet onvoldoende gemotiveerd.”

De klachten zijn gericht tegen (schakels uit) de hier geciteerde motivering van het hof. Het middel richt geen klachten tegen rov. 3.11, waar het hof (kort samengevat) oordeelt dat het op de weg van de VvE had gelegen om desgewenst de cijfermatige gegevens op te vragen die ten grondslag lagen aan de berekening van de grondwaarden, aangezien de VvE wist dat de projectontwikkelaar had verzocht om die gegevens niet in het rapport op te nemen (terwijl de VvE en de projectontwikkelaar destijds al door dezelfde advocaat werden bijgestaan).

Het komt mij voor dat dit een zelfstandig dragende grond is van ’s hofs oordeel in rov. 3.9, dat het ontbreken van de bedoelde cijfermatige onderbouwing gebondenheid aan het advies niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maakt. Naar mijn mening missen de VvE c.s. daarom belang bij een bespreking van onderdeel 2.1.22.Omdat, naar ik begrijp, dit onderdeel de kern aan de orde stelt van de door de VvE c.s. tegen het bindend advies gekoesterde bezwaren (het ontbreken van een cijfermatige onderbouwing van de grondwaarden), bespreek ik de klachten hierna niettemin inhoudelijk.

Bij de beoordeling van deze ‘motiveringsklachten’ – klachten over de verwerping door het hof van de bezwaren van de VvE c.s. tegen de motivering van het bindend advies – moet worden vooropgesteld dat geen algemeen antwoord is te geven op de vraag in hoeverre een bindend advies moet worden gemotiveerd (zie alinea 2.7). Of de motivering van het bindend advies voldoet aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden kunnen worden gesteld, is een feitelijke kwestie, die in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst.

De eerste klacht is gericht tegen de voorlaatste volzin van rov. 3.10 (en het slot van rov. 3.7), waar het hof het door de bindend adviseurs genoemde argument weergeeft dat de canon binnen de bandbreedte bleef van de door de partijdeskundigen berekende canonbedragen. Volgens de VvE c.s. is dat geen redengevend argument: dat de uitkomst van de berekening blijft binnen de bandbreedtes van andere berekeningen, zegt op zichzelf niets over de juistheid van die berekening (onderdeel 2.1.1). Bovendien zijn de bindend adviseurs volgens de VvE c.s. juist niet binnen de bandbreedtes van de eerdere taxaties gebleven: daarin werden grondwaarden variërend van € 950.000,- tot € 1.559.286,- genoemd, in plaats van de door de bindend adviseurs gehanteerde grondwaarde van € 1.800.000,- (onderdeel 2.1.2).

Deze klacht faalt. Om te beginnen citeert het hof in de bestreden passages slechts één door de deskundigen genoemd argument, als onderdeel van een meeromvattende redenering die het hof niet onbegrijpelijk acht. Bovendien is begrijpelijk dat het hof dat argument mede redengevend heeft geacht voor het oordeel van de bindend adviseurs. Met de “bandbreedtes” van eerdere taxaties doelden de bindend adviseurs op het verschil in de uitkomsten van die taxaties, oftewel het beloop van de door de partijdeskundigen becijferde canonbedragen.23.Die varieerden van € 36.000,- tot € 60.000.24.Inderdaad is de door de bindend adviseurs vastgestelde canon van € 55.000,- binnen die bandbreedtes gebleven.25.Het is niet onbegrijpelijk dat de bindend adviseurs daarin een steunargument hebben gevonden voor het achterwege laten van een nadere cijfermatige onderbouwing, en dat het hof dit steunargument als zodanig heeft aanvaard.

De tweede klacht is gericht tegen de derde volzin van rov. 3.10, waar het hof overweegt dat de bindend adviseurs hun “uiteindelijke oordeel” over de grondwaarden hebben gebaseerd op “hun marktkennis, ervaring en intuïtief inzicht”. Volgens de VvE c.s. is die overweging onbegrijpelijk, omdat het bindend advies wel degelijk is gebaseerd op een becijfering (onderdeel 2.1.3). Althans zou het hof hebben miskend dat in dit geval geen plaats is voor het stellen van “lagere motiveringseisen”, passend bij een op intuïtief inzicht gestoeld bindend advies, aangezien (i) een erfpachtcanon rekenkundig kan worden vastgesteld en (ii) het bindend advies is ingewonnen in het kader van een tussen partijen gerezen geschil over de canonherziening, zodat het meer het karakter heeft van rechtspraak dan van het vellen van een oordeel gebaseerd op intuïtief inzicht (onderdeel 2.1.4).

Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel. Het hof heeft niet geoordeeld dat het bindend advies louter op intuïtieve inzichten berust, en evenmin dat om die reden lagere motiveringseisen aan het advies kunnen worden gesteld. Het hof heeft, conform de door de bindend adviseurs zelf gegeven uitleg (weergegeven in rov. 3.6-3.7), aangenomen dat de vaststelling van de grondwaarden enerzijds berust op cijfermatige scenario’s uit de residuele berekeningsmethode en anderzijds op “marktkennis, ervaring en intuïtief inzicht” van de bindend adviseurs. Die laatste, meer intuïtieve aanknopingspunten hebben volgens het hof weliswaar de doorslag gegeven bij het uiteindelijke oordeel van de bindend adviseurs over de grondwaarden, maar zij waren daarvoor niet zelfstandig dragend.26.Hierop stuit de klacht af.

Overigens lijkt de onder (i) vermelde, niet nader onderbouwde stelling van de VvE c.s., dat een erfpachtcanon “op het merendeel van de relevante onderdelen rekenkundig [kan] worden vastgesteld”, in haar algemeenheid niet juist. Juist met betrekking tot de vaststelling van de grondwaarde, waarop deze klacht betrekking heeft, wordt in de vakliteratuur gewezen op de moeilijkheid die is gelegen in het scheiden van de waarde van de grond en die van de opstal.27.Het laat zich aanzien dat daarbij behalve rekenwerk ook intuïtieve inzichten een rol (kunnen) spelen. De door de bindend adviseurs gekozen aanpak, waarbij cijfermatige scenario’s met intuïtieve inzichten worden gecombineerd, lijkt dan voor de hand liggend, en in elk geval niet zonder meer onaanvaardbaar.

Wat betreft de onder (ii) vermelde stelling: óók indien het bindend advies is gegeven in verband met een tussen partijen gerezen geschil over de canonherziening, kunnen intuïtieve inzichten die onvermijdelijk een rol spelen bij de waardebepaling, uit de aard der zaak niet uitputtend worden gemotiveerd. De in alinea 2.7 hiervoor besproken rechtspraak van de Hoge Raad, waarop het middel een beroep doet,28.bevestigt juist dat in een dergelijke situatie “weinig of geen motiveringseisen” aan het bindend advies kunnen worden gesteld, en stelt slechts de (hier volgens het hof vervulde) eis dat de bindend adviseurs niet louter intuïtief te werk gaan.

Onderdeel 2.2: relevantie van de aankoopsom van het erfpachtrecht

Onderdeel 2.2 is gericht tegen de derde alinea van rov. 3.17.3, waar het hof voorbijgaat aan het bezwaar van de VvE c.s., dat de bindend adviseurs de aankoopsom van het erfpachtrecht van € 2.100.000,- niet hebben betrokken in hun berekening van de grondwaarde. Dienaangaande overweegt het hof:

“3.17.3 (…) Het betoog van de VvE c.s. dat de bindend adviseurs, indien zij voormelde berekening hebben gemaakt, een rekenfout hebben gemaakt door geen rekening te houden met de door [de projectontwikkelaar] betaalde aankoopsom van het erfpachtrecht van € 2.100.000,=, snijdt in elk geval geen hout. Het is immers evident dat die aankoopsom niet van betekenis is bij de bepaling van de grondwaarde volgens de door de deskundigen toegepaste residuele berekeningsmethode. Bij die methode wordt gepoogd de waarde van de (kale) grond te achterhalen door op de te realiseren verkoopopbrengst van het perceel als geheel de stichtingskosten van het op de grond gebouwde in mindering te brengen. Tot de stichtingskosten behoren evident niet de kosten die men heeft moeten maken om het perceel in eigendom te verwerven, laat staan dat relevant zou zijn welk bedrag [de projectontwikkelaar] voor de verkrijging van het erfpacht[recht] heeft moeten betalen. Vanzelfsprekend beoogt [de projectontwikkelaar] als projectontwikkelaar winst te maken en zal zij in dat verband de koopprijs voor het erfpachtrecht op het object (…) moeten betrekken bij de beoordeling van de vraag of zij op dit project voldoende rendement heeft behaald. Dat staat echter los van de toe te passen berekeningsmethode voor bepaling van de grondwaarde.”

De klacht luidt dat dit oordeel onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is. Volgens de VvE c.s. verenigt het hof zich in rov. 3.13 met het door de bindend adviseurs gekozen uitgangspunt dat sprake is van uitgifte van een nieuw erfpachtrecht, en (daarmee) dat de Gemeente kan en mag handelen alsof zij een vrij perceel grond aan erfpachters uitgeeft. In hetgeen de VvE c.s. hebben aangevoerd ligt volgens de VvE c.s. besloten de essentiële stelling dat de gemeente alleen tegen betaling van € 2.100.000,- aan de projectontwikkelaar de volle eigenares had kunnen worden van de percelen. Daarom zou die aankoopsom bij de berekening van de canongrondslag betrokken moeten worden (onderdeel 2.2.1). Bovendien zou de geciteerde overweging innerlijk tegenstrijdig zijn, omdat het maken van winst door de projectontwikkelaar onhaalbaar zou zijn, als bij de berekening van de canongrondslag de aankoopsom van het erfpachtrecht niet in mindering mag worden gebracht (onderdeel 2.2.2).

Om verschillende redenen kan deze klacht niet tot cassatie leiden. Om te beginnen heeft het hof in rov. 3.13 het veronderstelde “uitgangspunt” niet zonder meer overgenomen. Het hof overweegt – onbestreden in cassatie – dat de erfpacht op 2 oktober 2009 onder gewijzigde voorwaarden uitgegeven is en dat daarbij is overeengekomen “dat de canon aanvankelijk hetzelfde bedrag zou zijn maar per 2010 kon worden aangepast”. Kennelijk heeft het hof de gang van zaken als een mengvorm van verlenging en heruitgifte beschouwd.29.Dit verdraagt zich niet met het beweerde “uitgangspunt” dat de gemeente kon en mocht handelen alsof zij een “vrij perceel grond” aan de erfpachters uitgaf (daargelaten of dit uitgangspunt de door de VvE c.s. bepleite consequenties rechtvaardigt).30.Bovendien hebben de VvE c.s. de door hen beweerde essentiële stelling in de feitelijke instanties niet naar voren gebracht: het middel vermeldt daarvan ook geen vindplaatsen.31.Ten slotte doet die stelling mijns inziens geen afbreuk aan de begrijpelijkheid van de geciteerde overweging van het hof. De bindend adviseurs zijn uitgegaan van een taxatiemethode waarin de aankoopsom van het erfpachtrecht geen rol speelde. Daarom konden zij buiten beschouwing laten of de projectontwikkelaar, gezien de hoogte van die aankoopsom, winst kon maken op het project.

Onderdeel 2.3: depreciatiefactor

Onderdeel 2.3 is gericht tegen rov. 3.14, waar het hof de bezwaren van de VvE c.s. tegen de door de bindend adviseurs gehanteerde depreciatie van de grondwaarde van 20% verwerpt.32.Dienaangaande overweegt het hof:

“3.14. (…) Het hof merkt op dat de bindend adviseurs dit percentage in hun advies hebben toegelicht zoals bij de vermelding van de feiten onder 2.14 [lees: 2(i)] is weergegeven. De deskundigen hebben voorts in hun overwegingen betrokken dat de depreciatie niet rekenkundig is te onderbouwen, maar slechts door middel van een percentage aftrek op de waarde van de erfpachtzaak is te schatten, waarbij de lange restduur van de erfpacht moet worden betrokken. Het bezwaar van de VvE c.s. tegen de vaststelling van het depreciatiepercentage op 20 moet worden beoordeeld tegen de achtergrond dat de beslissing van de bindend adviseurs slechts terughoudend kan worden getoetst en alleen dan in strijd moet worden geacht met artikel 7:904 BW als de bindend adviseurs in redelijkheid niet tot hun beslissing hebben kunnen komen. Hetgeen de VvE c.s. hebben aangevoerd leidt niet tot de conclusie dat dat kan worden gezegd. De bindend adviseurs waren niet gehouden te motiveren waarom zij niet een percentage van 30 hebben aangehouden, zoals in Amsterdam doorgaans, naar de VvE c.s. stellen, gehanteerd wordt. Het gaat hier om een waardering die is voorbehouden aan de bindend adviseurs als deskundigen. Van belang hierbij is dat in reactie op het concept bindend advies geen bezwaar is aangevoerd tegen het gehanteerde depreciatiepercentage. De bindend adviseurs waren niet gehouden te motiveren waarom zij geen aanleiding hebben gezien een afslag toe te passen voor de toekomstwaarde van de grond na 50 jaar. Voorts mist feitelijke grondslag de klacht van de VvE c.s. dat bindend adviseurs geen rekening hebben gehouden met de omstandigheid dat het erfpachtrecht na 50 jaar eindigt zonder dat een opstalvergoeding verschuldigd is. De bindend adviseurs hebben hiermee expliciet rekening gehouden. Dat zij daaraan geen depreciatie van 40 procent hebben verbonden, maakt niet dat gebondenheid van de VvE aan hun beslissing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiermee is tevens de klacht van de VvE besproken dat onjuist is dat de bindend adviseurs, zoals zij zelf wel overwegen, rekening hebben gehouden met de ‘fair balance’ door een marktconforme canon vast te stellen.

Het bezwaar van de VvE c.s. dat de bindend adviseurs bij de vaststelling van het depreciatiepercentage ten onrechte geen (kenbare) rekening hebben gehouden met het bepaalde in artikel 9 van de Akte, moet worden gepasseerd. De VvE c.s. hebben ook dit bezwaar niet naar voren gebracht naar aanleiding van het concept advies. Voor de bindend adviseurs bestond daarom geen aanleiding hierover een expliciet gemotiveerd standpunt in te nemen. Bij gebreke van door de VvE c.s. voldoende concreet aangevoerde aanwijzingen voor het tegendeel, moet dan worden aangenomen dat de bindend adviseurs, die tevens kennis hebben genomen van de erfpachtakte, die bepaling in hun beoordeling hebben betrokken.

De eerste klacht luidt dat het hof heeft miskend dat hogere motiveringseisen moeten worden gesteld aan de vaststelling door bindend adviseurs van “de depreciatiefactor, een belangrijk onderdeel van de vaststelling van de canon” (onderdeel 2.3.1).

Deze klacht faalt. Het hof is uitgegaan van de in alinea 2.4 e.v. hiervoor besproken maatstaf voor vernietiging van een bindend advies. Welke motiveringseisen in een concreet geval kunnen worden gesteld aan een specifiek onderdeel van de beslissing van de bindend adviseurs (in dit geval: de vaststelling van de depreciatiefactor), is niet in algemene zin te zeggen (zie alinea 2.7 hiervoor). In de vakliteratuur wordt aangenomen dat de taxateur de depreciatie per geval zal moeten beoordelen, rekening houdend met bijzonderheden zoals de duur van het erfpachtrecht, beperkende bepalingen in de erfpachtakte en gebondenheid van erfpachter en eigenaar na afloop van het erfpachtrecht.33.Hiermee strookt dat het hof – onbestreden in cassatie – heeft overwogen dat de depreciatie volgens de bindend adviseurs niet rekenkundig is te berekenen, maar slechts is te schatten. Het hof heeft het bindend advies (ook) op dit punt op zijn merites beoordeeld en dat oordeel moet voor rekening van het hof blijven. Het ligt niet op de weg van de Hoge Raad om algemene of zaaksgebonden uitspraken te doen over de mate waarin de depreciatiefactor bij het taxeren van in erfpacht uitgegeven grond door bindend adviseurs moet worden gemotiveerd.34.

De tweede klacht stelt aan de orde dat het hof in dit verband mede van belang heeft geacht dat de VvE c.s. in reactie op het concept van het bindend advies geen bezwaar hebben aangevoerd tegen het gehanteerde depreciatiepercentage. Volgens de VvE c.s. miskent het hof hiermee dat geen rechtsregel voorschrijft dat bezwaren tegen het bindend advies al in de conceptfase van het bindend advies naar voren moeten worden gebracht (onderdeel 2.3.2).

Het hof heeft dit niet miskend. Het hof heeft beoordeeld of de bindend adviseurs in redelijkheid tot de door hen vastgestelde depreciatiefactor hebben kunnen komen. In dat kader heeft het hof meegewogen (maar kennelijk niet doorslaggevend geacht) dat de deskundige die in opdracht van de VvE c.s. het concept van het bindend advies heeft becommentarieerd,35.geen opmerkingen heeft gemaakt over het depreciatiepercentage (terwijl hij op talrijke andere punten wel fundamentele kritiek heeft geuit op het conceptadvies). Een en ander getuigt, ook in het licht van de terughoudende maatstaf van art. 7:904 BW, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het behoeft ook geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

De derde klacht luidt dat het hof verschillende als essentieel aangemerkte stellingen van de VvE c.s. zonder toereikende motivering heeft gepasseerd (onderdeel 2.3.3-2.3.4). Deze klacht stuit af op hetgeen hierboven in alinea 2.28 werd opgemerkt.

Voor zover in dit verband wordt geklaagd over het passeren van een bewijsaanbod (onderdeel 2.3.4), faalt de klacht eveneens. Het gaat om een in eerste aanleg gedaan (en in appel niet herhaald, maar slechts gememoreerd36.) bewijsaanbod ter zake van de beweerde gebruikelijkheid van een “afslag” voor de toekomstwaarde van de grond. Het hof oordeelt in zijn hierboven geciteerde overweging dat de bindend adviseurs op dit punt niet gehouden waren tot een nadere motivering van hun beslissing. Tegen die achtergrond heeft het hof het bewijsaanbod kunnen passeren als niet ter zake dienend. Het ging hier om een vaktechnische kwestie, die het hof kennelijk en begrijpelijkerwijs voor rekening van de bindend adviseurs heeft willen laten.

De vierde klacht betreft het door de VvE c.s. geformuleerde bezwaar dat de bindend adviseurs bij de vaststelling van het depreciatiepercentage ten onrechte geen rekening hebben gehouden met art. 9 van de erfpachtakte. Die bepaling, waarop ook het derde middelonderdeel betrekking heeft, zou volgens de VvE c.s. een zeer aanzienlijk depreciërend effect hebben en ertoe leiden dat de appartementsrechten veel minder waard zijn dan wat de appartementsgerechtigden daarvoor hebben betaald (onderdeel 2.3.5).

In zijn hierboven geciteerde overweging heeft het hof geoordeeld dat, bij gebreke van door de VvE c.s. voldoende concreet aangevoerde aanwijzingen voor het tegendeel, moet worden aangenomen dat de bindend adviseurs art. 9 van de erfpachtakte in hun beoordeling hebben betrokken. Het middel doet geen beroep op door de VvE c.s. gestelde aanwijzingen voor het tegendeel, zoals door het hof bedoeld. Daarom is de klacht tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 2.4: canonpercentage

Onderdeel 2.4 is gericht tegen rov. 3.15, waar het hof de bezwaren van de VvE c.s. tegen het door de bindend adviseurs gehanteerde canonpercentage van 3,75% verwerpt. Dienaangaande overweegt het hof:

“3.15. (…) Ook bij de beoordeling van de bezwaren van de VvE c.s. tegen deze vaststelling moet worden vooropgesteld dat de toetsing van deze beslissing op grond van artikel 7:904 BW terughoudend dient te zijn. Niet voldoende is dat de beslissing van de bindend adviseurs ook anders had kunnen uitvallen of dat een andere beslissing mogelijk redelijker is. Het moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn de VvE aan de beslissing van bindend adviseurs gebonden te achten. Dat is alleen het geval als de bindend adviseurs in redelijkheid niet tot hun waardering en beoordeling hebben kunnen komen. De VvE c.s. hebben onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit volgt dat de vaststellingen van de bindend adviseurs met betrekking tot het canonpercentage aan dat manco lijden. De bindend adviseurs hebben voldoende gemotiveerd waarom zij hebben gekozen voor de per peildatum van 1 januari 2010 bekende rendementspercentages en niet voor alleen de Nederlandse kapitaalmarkt als referentie. Ook hebben zij onder verwijzing naar een op internet gepubliceerd rapport gemotiveerd gereageerd op de stelling van de VvE dat de blooteigenaar slechts een beperkt (debiteuren)risico loopt. Het bezwaar van de VvE c.s. dat de bindend adviseurs dat percentage hebben gekozen dat maakt dat precies het gemiddelde wordt bereikt van de canons die door ieder van hen is uitgerekend, is niet gefundeerd.”

De eerste klacht luidt dat het hof niet respondeert op een beweerdelijk onbetwist gelaten en essentiële stellingname van de VvE c.s., inhoudend dat het hanteren van de (hogere) Europese rentevoet voor een in Nederland gevestigd erfpachtrecht volstrekt ongebruikelijk is, en dat de bindend adviseurs ten onrechte niet inzichtelijk maken op welke lening- of obligatietermijn het percentage is gebaseerd (onderdeel 2.4.1).

Deze klacht treft geen doel. Het hof heeft de bedoelde stellingname (die overigens pas bij pleidooi in hoger beroep door de VvE c.s. is ingenomen37.) behandeld in rov. 3.15 (hiervoor geciteerd). Daar overweegt het hof dat de bindend adviseurs “voldoende gemotiveerd” hebben hoe zij, aan de hand van de door hen gekozen marktreferenties, tot het vastgestelde canonpercentage zijn gekomen. Voor zover het onderdeel op dit punt een nadere motivering van het hof verlangt, stelt het motiveringseisen waarvoor art. 7:904 BW geen grondslag biedt. De vaststelling van het canonpercentage was opgedragen aan de bindend adviseurs. Het hof kon in dezen volstaan met een marginale toetsing van het bindend advies (alinea 2.6). Voor de lezer is niet onbegrijpelijk waarom die toetsing in dit geval positief uitviel, ondanks de bezwaren die de VvE c.s. tegen het gehanteerde canonpercentage hebben aangevoerd.

De tweede klacht luidt dat het hof niet respondeert op de beweerdelijk essentiële stellingname van de VvE c.s., inhoudend dat het door de bindend adviseurs gehanteerde canonpercentage ten onrechte een “inflatiedeel” bevat en dat hiermee sprake is van een dubbeltelling, omdat de canon volgens de akte ook wordt geïndexeerd (onderdeel 2.4.2). Deze stellingname, eveneens ingenomen bij pleidooi in hoger beroep, bouwde voort op de zo-even besproken stellingname.38.De klacht faalt daarom op dezelfde gronden.

De derde klacht luidt dat het hof niet respondeert op de beweerdelijk essentiële stellingname van de VvE c.s. (wederom ingenomen bij pleidooi in hoger beroep), dat de bindend adviseurs een percentage voor een langlopende leningsperiode hebben gekozen, terwijl de canon elke vijf jaar kan worden herzien (onderdeel 2.5.3).39.Ook deze stelling had betrekking op de wijze waarop de bindend adviseurs aan de hand van de door hen gekozen marktreferenties tot het vastgestelde canonpercentage zijn gekomen. Ook op dit punt kon het hof daarom volstaan met zijn hierboven geciteerde motivering.

Onderdeel 2.5: taxatiemethode

Onderdeel 2.5 is gericht tegen rov. 3.17.1 en 3.17.3, waar het hof de in rov. 3.16 samengevatte bezwaren van de VvE c.s. tegen de door de bindend adviseurs gehanteerde taxatiemethode verwerpt. Dienaangaande overweegt het hof:

“3.17.1 De klacht onder (1) [lees: de klacht dat het niet juist is om de marktwaarde van de grond af te leiden uit de feitelijke verkoopopbrengst en de werkelijke stichtingskosten] faalt omdat niet gebleken is dat de bindend adviseurs de marktwaarde van de grond uitsluitend hebben gebaseerd op de feitelijke verkoopopbrengst verminderd met de werkelijke stichtingskosten.

(…)

Met betrekking tot klacht (3) [lees: de klacht dat de door de projectontwikkelaar aangeleverde gegevens niet de uitkomst van het bindend advies rechtvaardigen] geldt het volgende. De VvE c.s. hebben het standpunt ingenomen dat de bindend adviseurs kennelijk bij de bepaling van de grondwaarde een berekening hebben uitgevoerd op grond van de door [de projectontwikkelaar] verschafte gegevens met betrekking tot verkoopopbrengsten van de appartementen en gemaakte bouw- en ontwikkelingskosten. Uit de, inmiddels in hoger beroep overgelegde gegevens, volgt dat [de projectontwikkelaar] voor de verkoop van de appartementen een bedrag van € 7.394.529,= exclusief btw heeft ontvangen, waarbij één appartement niet is verkocht, en aan bouw- en ontwikkelingskosten een bedrag van € 5.557.429,27 heeft uitgegeven/begroot. Het verschil tussen de beide bedragen maakt € 1.837.099,73, welk bedrag, op een afrondingsverschil na, nagenoeg gelijk is aan de door de bindend adviseurs vastgestelde grondwaarde (eigendom) van € 1.800.000,=.

Het is aannemelijk dat de bindend adviseurs de voornoemde rekensom ook hebben gemaakt en dat zij mede op die grondslag een waarde van € 1.800.000,= voor de grond voldoende gerechtvaardigd vonden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Dit is overigens voor de beoordeling van het bindend advies in dit appel niet beslissend. De bindend adviseurs hebben immers niet nagelaten te benadrukken dat zij vooral op basis van hun marktkennis, ervaring en intuïtief inzicht tot de vastgestelde grondwaarde zijn gekomen.

(…)”

De eerste klacht luidt dat rov. 3.17.1 onbegrijpelijk is, omdat het desbetreffende betoog van de VvE c.s. niet inhield dat de bindend adviseurs de marktwaarde van de grond uitsluitend op de feitelijke verkoopopbrengst hebben gebaseerd (onderdeel 2.5.1).

Deze klacht is niet verder uitgewerkt. Op de in het middel vermelde vindplaatsen hebben de VvE c.s. aangevoerd dat de bindend adviseurs niet mochten uitgaan van de feitelijke verkoopopbrengst en de werkelijke stichtingskosten, omdat deze gegevens geen goede grondslag vormen voor de berekening van de grondwaarde.40.Het komt mij voor dat het hof in rov. 3.17.1 toereikend heeft gerespondeerd op deze stellingen. In alinea 2.20 hiervoor bleek al dat de door de bindend adviseurs gehanteerde grondwaarde volgens het hof enerzijds berust op cijfermatige scenario’s uit de residuele berekeningsmethode41.en anderzijds op “marktkennis, ervaring en intuïtief inzicht” van de bindend adviseurs. Een en ander heeft het hof in rov. 3.17.1 kennelijk beknopt tot uitdrukking willen brengen: de door de VvE c.s. gelaakte gegevens zijn niet doorslaggevend geweest voor de waardebepaling.

De tweede klacht is gericht tegen de tweede alinea van rov. 3.17.3, waar het hof aannemelijk acht dat de bindend adviseurs de in de eerste alinea omschreven rekensom hebben gemaakt. Volgens de VvE c.s. is de op deze eigen berekening van het hof gebaseerde beslissing in strijd met het recht, althans onvoldoende gemotiveerd (onderdeel 2.5.2). In de eerste plaats is het volgens de VvE c.s. niet aannemelijk dat de bindend adviseurs de bedoelde rekensom hebben gemaakt (onderdeel 2.5.3).42.Zouden zij dat wel hebben gedaan, dan had het hof nader moeten responderen op beweerdelijk essentiële stellingen van de VvE c.s., erop neerkomend dat deze rekensom onjuist was (onderdeel 2.5.4). Het is volgens de VvE c.s. van tweeën één: ofwel de bindend adviseurs hebben de bewuste rekensom gemaakt en dan had het hof zich daarmee niet mogen verenigen, ofwel de bindend adviseurs hebben die rekensom niet gemaakt en dan had het hof moeten oordelen dat “elk houvast” voor de berekening van de grondwaarde ontbreekt (onderdeel 2.5.5).

Deze klacht faalt bij gebrek aan belang, omdat zij is gericht tegen een overweging ten overvloede. Het hof overweegt immers in de derde volzin van de tweede alinea van rov. 3.17.3 dat “dit” – lees: de aannemelijkheid dat de bindend adviseurs de bedoelde rekensom hebben gemaakt, en de begrijpelijkheid van hun daarop gebaseerde beslissing – niet beslissend is voor de beoordeling van het bindend advies. De bindend adviseurs hebben immers niet nagelaten te benadrukken, zo vervolgt het hof, dat zij “vooral op basis van hun marktkennis, ervaring en intuïtief inzicht tot de vastgestelde grondwaarde zijn gekomen”. Het hof bouwt hiermee voort op rov. 3.10 (hierboven geciteerd in alinea 2.13), waar het hof overweegt dat de bindend adviseurs hun uiteindelijke oordeel over de grondwaarden hebben gebaseerd op hun marktkennis, ervaring en intuïtief inzicht. In alinea 2.20 bleek al dat die overweging tevergeefs door de VvE c.s. wordt bestreden in cassatie.

De derde klacht is gericht tegen het zo-even bedoelde oordeel van het hof in de derde volzin van de tweede alinea van rov. 3.17.3. Volgens de VvE c.s. mist dit oordeel basis in de feiten: alleen de uitkomst van het bindend advies, de canon, zou mede berusten op intuïtieve inzichten. Bovendien zou uit rov. 3.17.3 blijken dat het hof “de zelf gegeven berekening als redelijkheidstoets heeft gehanteerd” (onderdeel 2.5.6). Zou toch moeten worden aangenomen dat het hof zich heeft aangesloten bij een niet nader gemotiveerd, op marktkennis en ervaring gestoeld, intuïtief inzicht ten aanzien van de geadviseerde canon, dan zou dat onjuist althans onbegrijpelijk zijn op de in onderdeel 2.1.4 aangevoerde gronden (onderdeel 2.5.7).

Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel. Zoals in alinea 2.20 al bleek, zijn de bindend adviseurs volgens het hof niet louter cijfermatig en ook niet louter intuïtief te werk gegaan, maar berust hun beslissing op een combinatie van cijfermatige scenario’s enerzijds en marktkennis, ervaring en intuïtie anderzijds, waarbij die laatste aanknopingspunten weliswaar de doorslag hebben gegeven, maar niet zelfstandig dragend zijn geweest voor de beslissing. Diezelfde combinatie komt ook in rov. 3.17.3 tot uitdrukking: de door de bindend adviseurs gehanteerde grondwaarde is cijfermatig verklaarbaar, maar berust uiteindelijk vooral op een gefundeerde inschatting van ter zake kundige taxateurs. Deze aan het hof voorbehouden waardering van het bindend advies is niet onbegrijpelijk voor de lezer.

De slotsom is dat alle klachten die gericht zijn tegen de verwerping door het hof van de tegen het bindend advies aangevoerde bezwaren, tevergeefs zijn voorgesteld. Met inachtneming van de terughoudende maatstaf van art. 7:904 BW heeft het hof kunnen oordelen dat gebondenheid van de VvE c.s. aan het bindend advies niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiermee kom ik toe aan een bespreking van het derde middelonderdeel, dat een andere kwestie aan de orde stelt.

Onderdeel 3: art. 9 van de erfpachtakte rechtsgeldig?

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.23, waar het hof de eisvermeerdering in appel behandelt. Deze strekte ertoe dat voor recht wordt verklaard dat art. 9 van de erfpachtakte nietig is, althans dat de VvE niet is gebonden aan de daarin (onder e) opgenomen berekeningswijze van de waarde van de appartementsrechten.43.Dienaangaande overweegt het hof:

“3.23. De VvE c.s. stellen dat artikel 9 van de Akte nietig is, althans dat de VvE niet aan de in dat artikel onder e opgenomen berekeningswijze is gebonden. Het hof volgt de VvE c.s. hierin niet. Artikel 5:116 lid 6 BW bepaalt dat in de erfpachtakte kan worden aangegeven op welke wijze de waarde als bedoeld in het vorige lid zal worden bepaald. Met die waarde wordt gedoeld op de waarde die het appartementsrecht heeft op het tijdstip van de inschrijving van het vonnis waarbij de vordering van de grondeigenaar om het appartementsrecht aan hem toe te wijzen, is toegewezen, hetwelk de grondeigenaar kan vorderen als de appartementseigenaar de canon gedurende twee jaren onbetaald laat. Uit lid 6 van artikel 5:116 volgt niet dat partijen niet vrij zijn in het bepalen van de hoogte van de waardevergoeding die de grondeigenaar bij de overgang van het appartementsrecht alsdan daarvoor verschuldigd is. Uit artikel 5:87 lid 3 BW volgt evenmin dat een beding in de erfpachtakte waarin een wijze van bepaling van de waarde is vastgesteld nietig is. Artikel 9 van de Akte bevat niet anders dan een regeling ter bepaling van de waarde van het appartementsrecht die moet worden vergoed. Dat die waarde lager is dan de op dat moment geldende marktwaarde, doet aan de geldigheid van dat beding niet af. Niet gezegd kan worden dat de Gemeente door het doen opnemen van artikel 9 in de Akte een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden, zoals de VvE c.s. ook nog heeft verdedigd. De vordering onder VI dient te worden afgewezen en grief 4 faalt.”

De VvE c.s. klagen dat het hof, aldus oordelend, de strekking en reikwijdte van art. 5:87 leden 2 en 3 in verbinding met art. 5:116 lid 6 BW heeft miskend. In cassatie dient volgens de VvE c.s. tot uitgangspunt dat toepassing van art. 9 van de erfpachtakte leidt – althans, voeg ik toe: kan leiden44.– tot een waarde(vergoeding) die lager is dan de op dat moment geldende marktwaarde van de appartementsrechten, zoals de VvE c.s. hebben gesteld45.en het hof in rov. 3.23 heeft aangenomen (onderdeel 3.1.1). Het samenstel van art. 5:87 en 5:116 BW mag er volgens de VvE c.s. niet toe leiden dat de ingevolge art. 5:116 lid 6 BW te betalen vergoeding voor alle appartementen bij elkaar, lager ligt dan de ingevolge art. 5:87 lid 2 BW te vergoeden waarde bij opzegging van het erfpachtrecht als geheel (onderdeel 3.1.2). In het licht hiervan heeft het hof de vermeerderde eis ten onrechte afgewezen (onderdeel 3.1.3). Bovendien is onjuist althans onbegrijpelijk, dat volgens het hof het opnemen van art. 9 in de erfpachtakte niet in strijd komt met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onderdeel 3.1.4).

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Art. 5:87 lid 2, eerste volzin, BW bepaalt dat een erfpacht door de eigenaar kan worden opgezegd, indien de erfpachter in verzuim is de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen of in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn andere verplichtingen. De derde volzin bepaalt dat de eigenaar na het einde van de erfpacht (door opzegging als bedoeld in de eerste volzin) verplicht is “de waarde die de erfpacht dan heeft” aan de erfpachter te vergoeden, na aftrek van eventuele vorderingen op de erfpachter. Art. 5:87 lid 3, eerste volzin, BW bestempelt als nietig een beding dat ten nadele van de erfpachter afwijkt van “het vorige lid”.

De formulering van art. 5:87 lid 3 BW duidt erop dat het gehele tweede lid een eenzijdig dwingendrechtelijk karakter heeft, dus niet alleen de opzeggingsregeling van de eerste en tweede volzin van het tweede lid, maar ook de vergoedingsregeling van de derde volzin46.. De wetsgeschiedenis biedt op dit punt geen volkomen helderheid. Art. 5:87 BW is terug te voeren op de regeling van de vervallenverklaring in art. 5.7.1.10 en 10a van het ontwerp BW.47.Deze als ingewikkeld ervaren regeling werd in het kader van de “operatie stofkam” ingetrokken, met als argument dat deze materie in de erfpachtsvoorwaarden geregeld kan worden.48.Naar aanleiding van een amendement is de opzegging alsnog dwingendrechtelijk geregeld. Volgens de indiener strekte het amendement ertoe “het dwingendrechtelijk karakter van de gronden waarop de erfpacht wegens wanprestatie van de erfpachter kan worden beëindigd te herstellen” (vgl. de eerste volzin van art. 5:87 lid 2 BW).49.Het dwingendrechtelijke karakter van art. 5.7.1.10a ontwerp BW had echter mede betrekking op de vergoedingsverplichting (vgl. de derde volzin van art. 5:87 lid 2 BW). De wetsgeschiedenis vermeldt dienaangaande:

“De naar aanleiding van deze laatste bepaling [lees: art. 5.7.1.10a lid 4 ontwerp BW, dat een dwingendrechtelijk karakter toekende aan art. 10 en 10a] door de Commissie gestelde vraag of hierdoor de regeling van de vervallenverklaring niet te stringent wordt, zou de ondergetekende als volgt willen beantwoorden.

Naar zijn mening is het wenselijk om aan de vervallenverklaring in beginsel een dwingend rechtelijk karakter te geven in verband met de belangen die juist hier voor de erfpachter op het spel kunnen staan. Dit geldt mede voor de in artikel 10a geregelde verplichting tot vergoeding van de waarde van de erfpacht, die als gevolg van de vervallenverklaring voor de eigenaar ontstaat. Zouden partijen in dit opzicht van de wet kunnen afwijken, dan zou dit gemakkelijk kunnen leiden tot een onbillijke verrijking van de eigenaar.”50.

Voor een in appartementsrechten gesplitst erfpachtrecht (zoals hier aan de orde) is het wettelijk kader nog iets ingewikkelder. Art. 5:116 BW bevat namelijk voor die situatie een bijzondere regeling, die volgens het eerste lid geldt ter aanvulling van (onder meer) art. 5:87 leden 2 en 3 BW.51.In art. 5:116 lid 5 BW is een vergoedingsverplichting opgenomen, die vergelijkbaar is met die van art. 5:87 lid 2 BW. Art. 5:116 lid 6 BW bepaalt vervolgens:

“In de akte van vestiging kan worden aangegeven op welke wijze de waarde als bedoeld in het vorige lid zal worden bepaald.”

Een identieke bepaling was eertijds opgenomen in art. 5.7.1.10a lid 3 ontwerp BW, zoals gezegd de later ingetrokken voorloper van art. 5:87 BW.52.Vanuit de nadien weer verlaten gedachte van de wetgever dat deze materie beter in de erfpachtsvoorwaarden kon worden geregeld, lag het voor de hand dat (ook) art. 5.7.1.10a lid 3 BW kon vervallen. Door het herstellen van het dwingendrechtelijke karakter van de opzeggingsregeling verkreeg die bepaling weer potentiële relevantie, en lag schrapping niet langer zonder meer voor de hand. Mogelijk heeft de wetgever zich niet gerealiseerd dat, door de herintroductie van het dwingendrechtelijk karakter van art. 5:87 BW en het vervallen van art. 5.7.1.10a lid 3 ontwerp BW, een moeilijk te verklaren onderscheid ontstond tussen art. 5:87 lid 3 BW (dat voor de opzegging van erfpachtrechten in het algemeen de vergoedingsregeling zonder meer van dwingend recht verklaart) en art. 5:116 lid 6 BW (dat voor een in appartementsrechten gesplitst erfpachtrecht bepaalt dat de berekening van de vergoeding in de akte van vestiging kan worden bepaald).53.

Het komt mij voor dat het dwingendrechtelijke karakter van de vergoedingsregeling als zodanig (art. 5:87 lid 3 in verbinding met lid 2 BW) niet in de weg staat aan een regeling in de erfpachtakte van de wijze waarop de vergoeding wordt berekend. Ook art. 5.7.1.10a ontwerp BW kende die beide componenten: een dwingendrechtelijke vergoedingsplicht (lid 4), met de mogelijkheid om de berekeningswijze bij akte vast te leggen (lid 3). Zolang die berekeningswijze ertoe leidt dat de erfpachter bij opzegging “de waarde die de erfpacht dan heeft” vergoed krijgt (in de zin van art. 5:87 lid 2, derde volzin, BW), is naar mijn mening van een afwijking ten nadele van de erfpachter (in de zin van art. 5:87 lid 3 BW) geen sprake.

Gelet op het voorgaande heeft het hof mijns inziens terecht geoordeeld dat uit art. 5:87 lid 3 BW niet volgt dat art. 9 van de erfpachtakte nietig is. De enkele, kennelijk veronderstellenderwijze door het hof als juist aanvaarde stelling van de VvE c.s., dat die bepaling leidt tot een waarde(vergoeding) die lager is dan de marktwaarde van de appartementen, maakt dat niet anders. Er zijn immers verschillende methoden om de waarde van een erfpachtrecht te berekenen.54.In de vakliteratuur wordt bijvoorbeeld een bepaling die ertoe strekt de erfpachter slechts de executiewaarde te vergoeden, in het licht van art. 5:87 lid 3 BW toelaatbaar geacht.55.

De slotsom luidt dat ook de klachten van onderdeel 3 niet tot cassatie kunnen leiden. Ten overvloede merk ik nog op dat de toetsing door het hof van art. 9 van de erfpachtakte een abstract karakter heeft. De in art. 5:116 lid 4 e.v. BW geregelde situatie – wanprestatie van de appartementseigenaar, toewijzing van het appartementsrecht aan de grondeigenaar en vergoeding van de waarde van het appartementsrecht – doet zich in deze zaak (nog) niet voor. Mocht het zover komen, dan kan alsnog de vraag rijzen of de concrete uitkomst waartoe toepassing van art. 9 van de erfpachtakte in dat geval leidt, verenigbaar is met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Vooralsnog heeft het hof kunnen oordelen dat art. 9 van de erfpachtakte ‘in abstracto’ door de beugel kan.