HR, 21-04-2023, nr. 22/03441

Aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep in een voorlopige voorzieningenprocedure staat niet in de weg dat in de hoofdzaak is beslist voordat de Hoge Raad uitspraak doet.3.

Het middel behelst twee klachten, die in de kern inhouden dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de benoeming van een bijzondere curator in een voorlopige voorziening niet mogelijk is (klacht 1) en dat niet kenbaar is getoetst aan de criteria van artikel 1:377a lid 3 BW bij het oordeel over de schorsing van de omgangsregeling (klacht 2).

Het middel komt in klacht 1 op tegen het oordeel in rov. 5.8 dat de beslissing over de benoeming van een (of meerdere) bijzondere curator(en) voor [minderjarige] voorbehouden is aan de bodemrechter en de aard van onderhavige procedure zich verzet tegen het nemen van een beslissing hierover. Dat oordeel zou rechtens onjuist zijn, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn. Het middel licht daarbij toe dat er geen regel bestaat dat de benoeming van een bijzondere curator ex art. 1:250 BW slechts voorbehouden is aan de bodemrechter en dat de aard van de procedure (de voorlopige voorziening ex art. 223 Rv) zich daartegen zou verzetten. Door een niet bestaande regel te formuleren en toe te passen op deze casus heeft het hof het recht geschonden. Een benoeming van een bijzondere curator in het belang van het kind is zonder meer mogelijk, ook in een voorlopige voorziening procedure (vgl. ook HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:35554.).

Gelet op het belangenconflict tussen vader met eenhoofdig gezag en de zoon is het oordeel onder meer in strijd met art. 1:250 BW, maar ook met de verdragsverplichtingen zoals art. 3 IVRK (belang van het kind staat voorop), art. 6 IVRK (goede ontwikkeling van het kind), art. 9 IVRK (niet gescheiden van zijn moeder tegen zijn wil), art. 12 IVRK (kind mag zijn mening geven ten processe), de EU Strategy on the Rights of the Child en art. 24, lid 1, van het Handvest van de Unie, art. 6 en 8 EVRM, art. 16 en 19 IVRK jo art. 12 en 13 EVRM en art. 8 EVRM en art. 31 Verdrag van Istanbul.

Tevens is aangevoerd dat het nu benoemen van een bijzondere curator ervoor zorgt dat de juiste feiten in het belang van het kind in kaart worden gebracht en het kind zelf ten processe een stem krijgt, zodat de bodemrechter een juiste beslissing kan nemen in het belang van het kind waarbij moeder uitvoerig heeft verwezen naar de rechten van het kind (zie ook het petitum van het verzoekschrift in hoger beroep). Het hof gaat - ten onrechte - niet (kenbaar) in op de essentie van de rechtsvraag van moeder: 'de opgroeiveiligheid5.van [minderjarige] bij zijn vader lijkt niet gewaarborgd en 'rechter help hem' door benoeming van een bijzondere curator/advocaat. De verdragsverplichtingen van Nederland onder het IVRK, het EU Handvest en het EVRM in aanmerking nemende, lijkt hier de facto zelfs sprake te zijn van rechtsweigering (vgl. art. 26 Rv), aldus het middel.Benoeming bijzondere curator

Ingevolge art. 1:250 BW kan de rechter overgaan tot benoeming van een bijzondere curator indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, onder meer wanneer met betrekking tot de verzorging en opvoeding, dan wel het vermogen van de minderjarige, een wezenlijk conflict is ontstaan tussen de minderjarige en degene die als wettelijke vertegenwoordiger met zijn verzorging en opvoeding is belast. Voorts is van belang dat de regeling ook voor de minderjarige zelf de mogelijkheid biedt om de benoeming van een bijzondere curator te verzoeken (en dat de rechter ook na een informeel verzoek van het kind ambtshalve tot benoeming kan overgaan), en dat de rechter bij zijn oordeelsvorming de aard en ernst van het bestaande conflict en het belang van het kind bij vertegenwoordiging door een bijzondere curator zal moeten betrekken.6.

De rechter heeft een grote mate van vrijheid bij de beoordeling van de vraag of en wanneer een bijzondere curator nodig is, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis bij art. 1:250 BW.7.

“Formele ontvankelijkheidsvereisten worden niet aan zo'n verzoek gesteld. De kantonrechter zal bezien of er een zodanig groot belang voor de minderjarige mee gemoeid is, dat dit belang benoeming van een bijzondere curator noodzakelijk maakt. Ook zal hij nagaan of de aard van de belangenstrijd het rechtvaardigt dat een bijzondere curator wordt ingeschakeld. (…) De kantonrechter zal steeds per geval moeten oordelen. Vastomlijnde grenzen waarbinnen wél en niet een bijzondere curator benoemd zal worden, zijn niet te geven.”[onderstreping, A-G]

Bij Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding8.is met ingang van 1 maart 20099.art. 1:250 BW in zoverre gewijzigd dat de mogelijkheid om een bijzondere curator te benoemen is uitgebreid. Naast de kantonrechter kreeg ook de rechtbank of de desbetreffende rechter bij wie de zaak aanhangig is die bevoegdheid in zaken waarbij een minderjarige rechtstreeks betrokken is. De wetgever overweegt in de memorie van toelichting10.:

“Om de positie van het kind in de procedure te verbeteren, wordt door de voorgestelde wijziging van artikel 250 het benoemen van een bijzondere curator in een lopende procedure vergemakkelijkt. De rechtbank krijgt, naast de kantonrechter, de bevoegdheid om een bijzondere curator benoemen in zaken waarbij een minderjarige rechtstreeks betrokken is. Een bijzondere curator kan in alle fasen van een procedure (voorlopige voorzieningen, hoger beroep etc.) worden benoemd.”

Hieruit blijkt dat een bijzondere curator ook in een voorlopige voorzieningenprocedure ex art. 223 Rv kan worden benoemd.

Uw Raad heeft in een uitspraak van 5 december 201411.(cassatie in het belang der wet) bepaald dat de wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zoals geregeld in art. 261 e.v. Rv zich niet verzetten tegen overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv in verzoekschriftprocedures. Over de ruimte die de voorzieningenrechter heeft om een verzoek toe te wijzen is als volgt overwogen.

“3.5 Het verzoek om een voorlopige voorziening kan worden gedaan bij verzoek- of verweerschrift in de hoofdzaak of bij een afzonderlijk incidenteel verzoekschrift. Het is in beginsel aan de rechter overgelaten of hij, gelet op de inhoud van het verzoek, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige en voortvarende procesvoering, het verzoek aanstonds behandelt en beslist (vgl. HR 2 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8176, NJ 2012/158). Het ligt voor de hand dat indien een spoedeisend belang bestaat bij een voorlopige voorziening, op het verzoek daartoe in de regel eerst en vooraf wordt beslist.” [onderstreping, A-G]

In de uitspraak waarnaar wordt verwezen, HR 2 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8176, NJ 2012/158, is met iets andere woorden nog overwogen hoe de maatstaf moet worden toegepast in vorderingszaken:

“3.5.2 Anders dan het middel betoogt, bestaat echter niet zonder meer aanspraak op een voorafgaande behandeling en beoordeling van een dergelijke incidentele vordering. Indien een bijzondere wettelijke regel ontbreekt, zoals bij de hier aan de orde zijnde, niet in de wet geregelde incidentele vordering, geldt ter zake de maatstaf van art. 209 eerste zin Rv., die inhoudt dat de vordering eerst en vooraf wordt behandeld en beslist "indien de zaak dat medebrengt". Bij de toepassing van deze maatstaf dient de rechter, aan de hand van de aard en inhoud van de vordering, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige procesvoering, na te gaan of een voorafgaande behandeling en beslissing redelijkerwijs geboden zijn en niet leiden tot een onredelijke vertraging van het geding.” [onderstreping, A-G]

Uit deze uitspraken volgt dat de voorzieningenrechter een grote discretionaire ruimte heeft om gelet op de inhoud van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening en het spoedeisend belang daarbij te beslissen om dat verzoek aanstonds te behandelen en daarop te beslissen of om de beslissing aan de bodemrechter over te laten als dat verzoek (ook) daar voorligt. Het oordeel in rov. 5.8 behelst mijns inziens niet meer dan dat van die ruimte gebruik is gemaakt. Ik volg de lezing van het middel niet dat in de bestreden uitspraak het hof heeft geoordeeld dat een bijzondere curator (in het algemeen) voorbehouden is aan de bodemrechter en dat de aard van de voorlopige voorzieningenprocedure ex art. 223 Rv zich tegen een benoeming verzet. Ik lees de uitspraak zo dat het hof in rov. 5.1 en 5.2 de - in cassatie onbestreden - maatstaf bij de toewijzing van een voorlopige voorziening vooropstelt en overweegt dat een voorlopige voorziening naar haar aard een tijdelijke beslissing is die geldt voor de duur van de procedure. Daarbij is vereist dat de partij die de voorlopige voorziening vraagt een voldoende (dringend) belang moet hebben bij een dergelijk verzoek en dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht. In rov. 5.8 overweegt het hof in het licht van die maatstaf dat:

“Het verzoek van de vrouw tot benoeming van een advocaat-bijzondere curator maakt ook deel uit van hetgeen in de bodemprocedure aan de rechtbank is voorgelegd. (…) Naar het oordeel van het hof is de beslissing over de benoeming van een (of meerdere) bijzondere curator(en) voor [minderjarige] voorbehouden aan de bodemrechter en verzet de aard van onderhavige procedure zich tegen het nemen van een beslissing hierover. Het hof zal daarom de door de vrouw verzochte voorlopige voorziening tot het benoemen van een advocaat-bijzondere curator afwijzen.” [onderstreping, A-G]

Uit de door mij onderstreepte onderdelen volgt dat het hof niet oordeelt dat de aard van de voorlopige voorzieningenprocedure zich verzet tegen benoeming van een bijzondere curator, maar de aard van onderhavige procedure waarin het verzoek tot benoeming van de bijzondere curator voor [minderjarige] aan de rechtbank ook in de bodemprocedure is voorgelegd zich verzet tegen het nemen van een beslissing hierover. De aard van de onderhavige procedure waar het hof in rov 5.8 op doelt, slaat terug op voormelde maatstaf in rov. 5.2. In deze overwegingen ligt mijns inziens besloten dat het hof van oordeel is dat van de moeder gevergd kon worden dat zij de afloop van de bodemzaak afwachtte.12.De voorlopige voorziening tot het benoemen van een advocaat-bijzondere curator is daarom afgewezen.

Het oordeel van het hof, dat hoofdzakelijk gemotiveerd is op het feit dat het verzoek aan de rechtbank in de bodemprocedure is voorgelegd, is ook niet onbegrijpelijk gelet op de inhoud van het verzoek (rov. 4.2 en 5.6), namelijk dat een advocaat-bijzondere curator voor [minderjarige] wordt benoemd ten behoeve van de bodemzaak, omdat door middel van een rapportage van een bijzondere curator het belang van [minderjarige] centraal komt te staan. De aard van de voorlopige voorzieningenprocedure brengt met zich mee dat in beginsel minder strenge motiveringseisen gelden voor het oordeel van het hof.13.

De diverse door het middel aangehaalde verdragsbepalingen doen niet af aan het voorgaande. De klacht dat sprake zou zijn van rechtsweigering in de zin van art. 26 Rv faalt nu het hof beslist heeft op de verzoeken van de moeder. Dat die beslissingen niet tot de door moeder gewenste toewijzing van de verzoeken hebben geleid, maakt niet dat er sprake is van rechtsweigering door het hof.

Uit het voorgaande volgt dat klacht 1 faalt.

In klacht 2 betoogt het middel dat in rov. 5.12.2 t/m 5.12.4 het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de omgangsregeling tussen [minderjarige] en moeder zoals bepaald door het hof Amsterdam op 22 juni 2021 voorlopig geen doorgang kan vinden. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen, als aan één van de limitatief opgesomde gronden ex art. 1:377a lid 3 BW wordt voldaan. Het hof toetst niet aan de criteria van art. 1:377a lid 3 BW althans onvoldoende gemotiveerd is op welke grond van art. 1:377a lid 3 BW de vastgestelde omgangsregeling wordt geschorst. Het hof respondeert ook niet op de rechtsvraag die moeder het hof heeft voorgelegd, namelijk dat zij het hof adieert om haar kind te beschermen nu de opgroeivrijheid van [minderjarige] bij vader niet gewaarborgd lijkt.14.Door deze essentiële stelling niet te behandelen, is het oordeel daarnaast ook onvoldoende en onbegrijpelijk gemotiveerd. Voorts wordt geklaagd dat nu de omgangsregeling door het Hof Amsterdam in zijn beschikking van 22 juni 2021 na een zeer 'langdurig' traject is vastgesteld, deze regeling niet eventjes in een voorlopige voorziening procedure – gelet op de aard van deze procedure - opzij kan worden gezet zonder zwaarwegende redenen. Het hof heeft dit niet bij de kenbare toetsing aan de criteria van art. 1:377a lid 3 BW meegenomen in strijd met art. 6, 8 en 13 EVRM en art. 9, lid 3, IVRK en art. 24, lid 3, Handvest, waarbij het jarenlang ‘verstoord zijn van de verhouding tussen de ouders evenmin voldoet aan de criteria genoemd in art. 1:377a lid 3 BW.Het recht op omgang

Het recht op omgang met het kind kan uitsluitend worden ontzegd op de in art. 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden15., maar het middel miskent - en de klacht mist in zoverre feitelijke grondslag - dat het hof niet over is gegaan tot ontzegging van de omgang in de zin van art. 1:377a lid 3 BW, maar tot bekrachtiging van de beslissing van de rechtbank om de omgangsregeling van 22 juni 2021 van het hof voorlopig te schorsen en een voorlopige omgangsregeling te bepalen.

“6.1 schorst voorlopig de bij beschikking van het Hof Amsterdam van 22 juni 2021 bepaalde omgangsregeling, en bepaalt dat de omgang tussen [minderjarige] en zijn moeder voorlopig, totdat daarover door de rechtbank nader wordt beslist of partijen in onderling overleg daarover nadere afspraken maken, zal plaatsvinden onder professionele begeleiding en regie van het ingezette traject bij Yvoor op de door deze hulpverlener aangegeven wijze, waarbij toegewerkt dient te worden naar de omgangsregeling zoals die door het hof Amsterdam bij beschikking van 22 juni 2021 was bepaald;”16.

Het hof heeft blijkens de beoordeling van de omgangsregeling in rov. 5.12.2 en 5.12.3 vastgesteld dat de situatie tussen partijen zodanig gespannen is dat hervatting van de omgangsregeling zoals door het gerechtshof Amsterdam is bepaald niet zonder de inzet van hulpverlening kan. Het hof is daarom, evenals de rechtbank, van oordeel dat de omgang tussen de vrouw en [minderjarige] voorlopig moet plaatsvinden onder professionele begeleiding, hetgeen in het belang van [minderjarige] is en dat toegewerkt moet worden naar de eerder vastgestelde omgangsregeling. De omgang is dus niet ontzegd en de afweging van het hof is feitelijk van aard en voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Het hof heeft voldoende en niet onbegrijpelijk gemotiveerd waarom de omgangsregeling voorlopig is geschorst.

Het middel betoogt tot slot in klacht 2 nog - in de kern - dat het hof in strijd met art. 8 EVRM, en art. 1:377a lid 3 BW niet heeft gerespondeerd op het family life van de grootouders en het broertje in het kader van de beoordeling van de schorsing van de omgang.

Voor zover daarmee wordt geklaagd dat het hof de grootouders en het broertje niet als belanghebbenden in de zin van art. 798 Rv heeft aangemerkt, merk ik op dat in rov 5.1 van de uitspraak van de rechtbank is beslist dat de grootouders noch minderjarige kinderen belanghebbenden zijn in de zin van art. 798 lid 1 Rv. Tegen dat oordeel is in hoger beroep niet gegriefd.Het gedeelte van het verzoek omtrent de omgangsregeling dat zag op het niet verbieden of verhinderen om contact te hebben met grootouders, broertje etc. is in rov. 5.1.6.2 door de rechtbank afgewezen, omdat in de bodemprocedure niets vergelijkbaars was verzocht en connexiteit met de bodemprocedure ontbrak. Ook daartegen is in hoger beroep niet gegriefd.

Ook klacht 2 faalt, zodat de slotsom is dat het middel niet tot cassatie kan leiden op grond van het voorgaande.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G