3.5.1 Het condicio sine qua non-verband bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht door de beleggingsdienstverlener

In het kader van het causaal verband moet eerst het csqn-verband vast komen te staan. De hoofdregel luidt dat degene die stelt, moet bewijzen.1 Deze hoofdregel is bij beleggingsdienstverlening van overeenkomstige toepassing, aldus de Hoge Raad.2 Het is dus aan de cliënt om aan te tonen dat een csqn-verband bestaat tussen schending van de civielrechtelijke zorgplicht en de ontstane schade. De cliënt hoeft geen volledige zekerheid te verschaffen over het csqn-verband, maar er moet wel sprake zijn van een redelijke mate van waarschijnlijkheid dat schending van de civielrechtelijke zorgplicht de schade van de cliënt heeft veroorzaakt.3

Bij beleggingsdienstverlening kan het om verschillende redenen gecompliceerd zijn om het csqn-verband aan te tonen. Allereerst is bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht vaak sprake van een nalaten. In die situatie is het lastiger om het csqn-verband te bewijzen dan in het geval dat sprake is van een handelen dat schade heeft veroorzaakt. Bij een nalaten moet de cliënt namelijk eerst aantonen dat de beleggingsdienstverlener iets had moeten doen en vervolgens moet hij nog het csqn-verband bewijzen tussen het nalaten en de schade. Ten tweede rust op de beleggingsdienstverlener vaak een inspanningsverplichting. De beleggingsdienstverlener moet handelingen verrichten waarbij hij de vereiste zorg in acht moet nemen, maar die geen gegarandeerd resultaat beogen.4 In dat geval is het lastig om aan te tonen dat de vereiste zorg niet in acht is genomen. Bij resultaatsverplichtingen is het eenvoudiger om het csqn-verband aan te tonen, omdat de cliënt dan simpelweg slechts hoeft te bewijzen dat het resultaat niet is bereikt. Een voorbeeld waarbij sprake is van een resultaatsverplichting als onderdeel van de civielrechtelijke zorgplicht is de saldibewakingsplicht. Voor vaststelling van het csqn-verband hoeft de cliënt in dat geval slechts aan te tonen dat de beleggingsdienstverlener orders heeft uitgevoerd ondanks het feit dat niet voldoende margin aanwezig was.5 Ten derde is het bij beleggingsdienstverlening complicerend dat het eigen handelen van de cliënt vaak een cruciale schakel vormt tussen de normschending en de schade. Voor het aannemen van een csqn-verband tussen schending van de waarschuwingsplicht en de schade moet bijvoorbeeld vast komen te staan dat de schade niet ontstaan zou zijn als de beleggingsdienstverlener afdoende had gewaarschuwd. Dit impliceert dat vast moet staan dat de cliënt die waarschuwing dan ook ter harte zou hebben genomen.6 Er is dan sprake van een hypothetisch referentiekader.7 Dat bemoeilijkt het csqn-verband en bij de rechter treedt dan het risico op hindsight bias op.8

Door het feit dat de cliënt geen volledige zekerheid hoeft te verschaffen over het csqn-verband maar dat een redelijke mate van waarschijnlijkheid voldoende is, wordt de cliënt enigszins tegemoet gekomen. De Hoge Raad maakt van deze ruimte gebruik door feitelijk gezien de lat niet altijd hoog te leggen of de feitenrechter meer ruimte te geven om het csqn-verband aanwezig te achten.9Rabobank Vaart & Vecht/X is daarvan een voorbeeld ten aanzien van een particuliere cliënt. In het kader van het csqn-verband in die zaak acht de Hoge Raad het voldoende aannemelijk dat de cliënt de overeenkomsten niet zou zijn aangegaan als de beleggingsdienstverlener aan de zorgplicht had voldaan, omdat vaststaat dat hij zijn vermogen wilde behouden.10

Daarnaast kan de aard van de civielrechtelijke zorgplicht die op de beleggingsdienstverlener rust, van enige invloed zijn op het aannemen van het csqn-verband. Zo lijkt een redelijke mate van waarschijnlijkheid over het csqn-verband bij waarschuwingsplichten enigszins voor de hand te liggen. Zoals uit paragraaf 3.4.1.2 blijkt, kan op de beleggingsdienstverlener jegens de particuliere cliënt de verplichting rusten om indringend te waarschuwen. Nu de beleggingsdienstverlener bij uitstek professioneel en deskundig is, lijkt het waarschijnlijk dat ten minste een particuliere cliënt waarde hecht aan deze waarschuwing. Dat is anders in de situatie dat de cliënt eerdere waarschuwingen naast zich neer heeft gelegd of deskundiger is.11 Bij de waarschuwingsplicht die het gerechtshof aannam jegens de niet-particuliere cliënt in het kader van de renteswapproblematiek in Westkant/ABN AMRO, ligt de aanname weer minder voor de hand behalve als de beleggingsdienstverlener dit product geadviseerd heeft.12

Ook indien de schending slechts het verstrekken van enige informatie betreft, lijkt het lastiger om met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het csqn-verband aan te kunnen tonen. Bij vrij algemene informatie is het allerminst zelfsprekend dat de cliënt op basis van de correcte informatie een bepaalde belegging niet zou hebben gedaan.13 Daarbij speelt de complicerende factor dat de cliënt – indien de juiste informatie zou zijn verstrekt – mogelijk weliswaar voor een andere belegging had gekozen, maar ook bij die andere belegging bestaat de mogelijkheid dat hij verlies zou hebben geleden.14

Bij schending van de onderzoeksplicht zal wel weer eerder sprake zijn van een redelijke mate van zekerheid in het geval dat sprake is van een onjuist advies dat de cliënt heeft opgevolgd.15 In dat geval lijkt het meer aannemelijk dat hij een juist advies ook zou opvolgen.16 Indien slechts onvoldoende informatie is ingewonnen in het kader van de onderzoeksplicht, is het weer minder waarschijnlijk dat dit de schade heeft veroorzaakt.

In het algemeen geldt dat des te specifieker of indringender de geschonden deelverplichting van de civielrechtelijke zorgplicht is, des te eerder sprake is van een redelijke mate van waarschijnlijkheid dat de schade het gevolg is van de geschonden norm. Ten aanzien van de aard van de cliënt ligt het mijns inziens voor de hand dat des te ondeskundiger een cliënt is, des te eerder deze redelijke mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen. Een ondeskundige cliënt onderkent minder snel het verschil tussen bijvoorbeeld een onjuist en juist advies dan een ervaren cliënt. Laatstgenoemde zal kritischer zijn en dus mogelijk minder snel de beleggingsdienstverlener volgen indien het advies niet strookt met zijn eigen inzichten. In het algemeen zal het voor particuliere cliënten – maar ook voor niet-particuliere cliënten zonder kennis en ervaring – eenvoudiger zijn om het csqn-verband te bewijzen dan voor deskundige cliënten.

Onder omstandigheden hoeft de cliënt het csqn-verband echter niet aan te tonen. Dat is bijvoorbeeld het geval indien de rechter afwijkt van de hoofdregel in artikel 150 Rv op grond van de redelijkheid en billijkheid of indien hij een verzwaarde stelplicht oplegt aan de beleggingsdienstverlener.17 Ook kan de omkeringsregel of proportionele aansprakelijkheid van toepassing zijn. Dat zijn uitzonderingen op het csqn-verband die kunnen worden ingezet indien het bewijzen van het csqn-verband problematisch is. Hierna beperk ik mij tot de nadere bespreking van de mogelijkheid van toepassing van de omkeringsregel en proportionele aansprakelijkheid bij beleggingsdienstverlening.18