5.6.5 Formulering van de bewijswaarderingsmaatstaf

Op basis van de vier ijkpunten die de rechter gebruikt bij de bewijswaardering — relevantie, kwaliteit, reikwijdte van de bewijsmiddelen, tegen de achtergrond van de door de wederpartij aangedragen alternatieve hypothese — kan de volgende maatstaf voor de bewijswaardering worden geformuleerd:

In het eerste element van de geformuleerde maatstaf, dat uit de beschikbare bewijsmiddelen redelijkerwijs kan worden afgeleid dat het feit zich heeft voorgedaan, is het ijkpunt van relevantie verdisconteerd. Dit element legt als het ware een bodem in de bewijsbeslissing: op zijn minst moet uit de beschikbare bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid dat het te bewijzen feit zich heeft voorgedaan. Daarvoor is vereist dat de bewijsmiddelen relevant zijn voor het te bewijzen feit.

Het tweede element, dat uit die bewijsmiddelen niet evengoed kan worden afgeleid dat hetgeen de wederpartij met betrekking tot dat feit stelt zich heeft voorgedaan, betrekt de alternatieve hypothese bij de bewijsbeslissing. Wanneer uit de beschikbare bewijsmiddelen met even veel recht de alternatieve hypothese kan worden afgeleid, kan en mag de rechter geen positieve bewijsbeslissing nemen. Hieronder valt ook de situatie dat uit bepaalde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het te bewijzen feit zich heeft voorgedaan, terwijl uit andere bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat hetgeen de wederpartij met betrekking tot dat feit stelt, zich heeft voorgedaan.

Bij de beoordeling of aan het tweede element is voldaan, spelen de ijkpunten kwaliteit en reikwijdte van de bewijsmiddelen een rol. Wanneer de bewijsmiddelen waaruit kan worden afgeleid dat het te bewijzen feit zich heeft voorgedaan, méér kwaliteit of een groter bereik hebben dan de bewijsmiddelen waaruit kan worden afgeleid dat het te bewijzen feit zich niet heeft voorgedaan, zal de rechter een positieve bewijsbeslissing kunnen nemen.

Uit de formulering 'redelijkerwijs kan worden afgeleid' blijkt dat het er niet om gaat dat elke andere uitleg van de bewijsmiddelen onmogelijk is; van het maken van gevolgtrekkingen uit de bewijsmiddelen met uitsluiting van andere mogelijke gevolgtrekkingen is dan ook geen sprake. De formulering houdt dus open dat uit de bewijsmiddelen ook andere conclusies kunnen worden getrokken, zij het dat niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen wanneer die conclusies even goed, dus op gelijke voet te rechtvaardigen zijn.

De bewijswaarderingsmaatstaf vraagt dus géén hoge mate van zekerheid bij de bewijsbeslissing. Dit strookt ook met wat uit de rechtspraktijk blijkt: ondanks de afwezigheid van zekerheid over het te bewijzen feit, komt de rechter regelmatig tot positieve bewijsbeslissingen. Dat is ook terecht, want het vragen van een hoge mate van zekerheid zou ertoe leiden dat vrijwel nooit een positieve bewijsbeslissing kan worden genomen, waarmee het overgrote deel van de vorderingen zou worden afgewezen. Het vergen van een hoge mate van zekerheid zou ook moeilijk te verenigen zijn met het gegeven — zie paragraaf 1.5.2 en 4.5 — dat in de meerderheid van de zaken in het geheel géén bewijslevering plaatsvindt en de rechter feiten vaststelt op grond van een analyse van de stellingen van partijen. Het spreekt voor zich dat ook zo'n oneigenlijke bewijsbeslissing met een flinke mate van onzekerheid omgeven is. Het is dan ook genoeg wanneer er nét iets meer is dat pleit voor het te bewijzen feit, dan daartegen. Daarmee komt de bewijswaarderingsmaatstaf dicht in de buurt van de maatstaf van preponderance of probabilities.1

Er wordt echter een extra element bijgebracht door de toevoeging dat zich niet de situatie mag voordoen dat bewijsmateriaal dat redelijkerwijs verwacht mocht worden, ontbreekt. Dit element biedt een tegenwicht tegen de betrekkelijk lage drempel voor een positieve bewijsbeslissing, omdat het enige objectivering aanbrengt. Het geeft de rechter namelijk een handvat om — los van hetgeen partijen over en weer aan bewijsmiddelen inbrengen en wat zij daarover stellen — zélf te bepalen dat een bepaald bewijsmiddel ontbreekt en dat om die reden het bewijs niet geleverd wordt geacht. De rechter hoeft dan geen positieve bewijsbeslissing te nemen in bijvoorbeeld de situatie dat een partij bepaalde bewijsmiddelen achterhoudt, waardoor er niet zo'n goed beeld van de zaak is verkregen als mogelijk zou zijn geweest.2 Hetzelfde geldt voor de situatie dat een partij weinig bewijsmiddelen inbrengt, maar dat ook de wederpartij daarin tekort schiet.

Anderzijds maakt dit extra element ook duidelijk dat soms wél een positieve beslissing mag en moet worden genomen, ondanks een beperkte kwaliteit of reikwijdte van de beschikbare bewijsmiddelen, namelijk wanneer niet gezegd kan worden dat sprake is van ontbrekend bewijsmateriaal dat redelijkerwijs verwacht mocht worden. De geformuleerde bewijswaarderingsmaatstaf is daarmee flexibel.

Zo kan niet aan een incestslachtoffer worden tegengeworpen dat zij een deskundigenbericht heeft ingebracht, dat 'slechts' is opgesteld op basis van haar eigen verklaring. Het zal immers uiterst problematisch zijn om meer of ander bewijs te produceren voor incest.3 Evenmin kan van een verzekerde die uitkering vordert vanwege diefstal van zijn auto, méér worden gevergd dan een (sluitende) eigen verklaring over de diefstal en een politieaangifte, zodat ook in deze situatie de Hoge Raad overweegt dat 'niet te zware eisen aan het bewijs mogen worden gesteld' .4Immers, het is niet goed voor te stellen over welke nadere bewijsmiddelen de verzekerde zou kunnen beschikken.

De toetsing aan het element welk bewijsmateriaal redelijkerwijs verwacht mag worden, geeft derhalve aan dat niet zodanig hoge eisen aan de bewijslevering mogen worden gesteld, dat het in feite onmogelijk wordt een bepaald feit te bewijzen. Of daarvan sprake is, kan niet in abstracte worden beantwoord, maar moet worden nagegaan aan de hand van het feit dat in het concrete geval moet worden bewezen. Denk bijvoorbeeld aan het bewijs van toekomstige schade, het bewijs van een bepaalde geestestoestand of het bewijs van causaliteit. Aan bewijs van dergelijke feiten mag volgens rechtspraak van de Hoge Raad niet te hoge eisen worden gesteld.5

De reden daarvoor zal zijn dat het te bewijzen feit van een zodanige aard is, dat het redelijkerwijs te verwachten bewijsmateriaal beperkt zal zijn, zowel wat betreft de kwaliteit als wat betreft de reikwijdte daarvan. Het antwoord op de vraag of toekomstige gebeurtenissen zich al dan niet zullen voordoen, is immers per definitie met een grote mate van onzekerheid omgeven. Bovendien is het bewijs van toekomstige gebeurtenissen — evenals bijvoorbeeld het bewijs van causaliteit —, meer dan het bewijs van feiten die zich in het verleden hebben afgespeeld, verweven met gezichtspunten van normatieve aard. Dit heeft uiteraard consequenties voor de kwaliteit en de reikwijdte van het bewijsmateriaal. En het bewijs van een bepaalde geestestoestand (`bewuste roekeloosheid') zal onontkoombaar een sterk subjectief karakter dragen, zodat ook hier geldt dat de aard van het te bewijzen feit consequenties heeft voor de kwaliteit en de reikwijdte van het bewijsmateriaal.

Verder kunnen er specifieke omstandigheden zijn die invloed hebben op het redelijkerwijs te verwachten bewijsmateriaal, zoals de omstandigheid dat een bepaalde gebeurtenis zich al veertig jaar geleden heeft afgespeeld.6 Ook dit is een factor die de rechter in aanmerking moet nemen in het kader van het gezichtspunt welk bewijsmateriaal redelijkerwijs verwacht mag worden.

Ten slotte maakt de bewijswaarderingsmaatstaf ook duidelijk wat het inhoudt om tegenbewijs te leveren. In de terminologie van de Hoge Raad is het leveren van tegenbewijs — bewijs dat zich richt op het ontkrachten van een voorlopig oordeel of wettelijk vermoeden van een bepaald feit — het ontzenuwen of ontkrachten van het reeds aanwezige bewijs of wettelijke vermoeden.7 Daarvoor is het voldoende dat serieuze twijfel wordt gezaaid over het feit. Dat betekent dat niet meer is voldaan aan het element dat uit de beschikbare bewijsmiddelen redelijkerwijs kan worden afgeleid dat het feit zich heeft voorgedaan, en uit die bewijsmiddelen niet even goed kan worden afgeleid dat hetgeen de wederpartij met betrekking tot dat feit stelt, zich heeft voorgedaan. In plaats daarvan kan uit de — in het kader van het tegenbewijs door de wederpartij bijgebrachte bewijsmiddelen — wél even goed worden afgeleid dat hetgeen de wederpartij met betrekking tot dat feit stelt, zich heeft voorgedaan. Het ontzenuwen van (het bewijs van) een feit is dus niet hetzelfde als het aannemelijk maken dat het feit zich niet heeft voorgedaan, maar houdt in dat de alternatieve hypothese wordt onderbouwd of versterkt. Daardoor valt de balans niet meer uit ten voordele van het te bewijzen feit.