4.9.3.2 Nadruk op winstafhankelijkheid

Ik ben van mening dat de hybride leningwetgeving te ver gaat. Een lening met een looptijd van elf jaar en een gedeeltelijk winstafhankelijke rente functioneert ingevolge art. 10, lid 1, onderdeel d fiscaalrechtelijk feitelijk als eigen vermogen.1 Hiermee staat het fiscale recht tegenover het civiele recht, waarin een dergelijke geldverstrekking als lening heeft te gelden. Ook in de (bedrijfs)economie wordt een dergelijke lening als lening gezien. Bovendien zullen banken een dergelijke lening niet aanmerken als garantiekapitaal. Het verschil dat ontstaat tussen het fiscale recht, het civiele recht en de (bedrijfs)economie komt voort uit het feit dat de wetgever – in navolging van de commissie-Van Rooy – mijns inziens verhoudingsgewijs snel overgaat tot het aanmerken van een geldverstrekking als hybride lening. Dit wordt mede veroorzaakt door het feit dat bij de wettelijke invulling van de criteria van een hybride lening een relatief zwaar gewicht is toegekend aan de winstafhankelijkheid van de vergoeding van een lening.

De wetgever merkt op dat in andere landen winstafhankelijkheid iets meer gewicht in de schaal lijkt te leggen bij de herkwalificatie van leningen dan andere grootheden, zoals de looptijd. Kennelijk is dit dus niet zeker. Waarschijnlijk baseert de staatssecretaris dit op de bevindingen van de commissie-Van Rooy. In paragraaf 4.2.2 merkte ik al op, dat uit bijlage XXII (overzicht van de behandeling van hybride instrumenten van enkele andere landen) van het rapport van de commissie-Van Rooy mijns inziens niet kan worden afgeleid dat in de meerderheid van deze landen de nadruk wordt gelegd op de winstafhankelijkheid van de vergoeding bij het beoordelen van het karakter van de geldverstrekking.

Door de gekozen benadering worden onder art. 10, lid 1, onderdeel d leningen geschaard, die ik daar niet vind thuishoren. Dit wordt versterkt door de materiële invulling van het begrip winstafhankelijkheid. Daarnaast is het opvallend dat andere geldverstrekkingen die economische kenmerken hebben van eigen vermogen juist niet kwalificeren als hybride lening ex art. 10, lid 1, onderdeel d. Een perpetuele lening met een vaste rente (of bijvoorbeeld LIBOR plus een risico-opslag) valt namelijk niet onder het bereik van de hybride leningwetgeving, terwijl deze voor het jaarrekeningenrecht partieel als eigen vermogen wordt (of kan worden) aangemerkt, vergelijk paragraaf 2.4.3.3. Voorts lijkt van een deelnemerschapslening of bodemlozeputlening evenmin sprake. Wellicht kan de uitzondering schijn nog in stelling worden gebracht. Echter, indien deze lening opeisbaar is bij faillissement etc. en niet is achtergesteld bij concurrente schuldeisers, dan lijkt het – mede gelet op het feit van de vaste rente – zeer de vraag of de uitzondering schijn wel toepassing vindt.3 Gelet op de (in beginsel oneindige) looptijd van deze lening, kan overigens wellicht worden verdedigd dat een dergelijke lening ook civielrechtelijk neigt naar kapitaal, ondanks het feit dat zo’n lening geen recht geeft te delen in de winst van de debiteur en zo’n lening evenmin leidt tot zeggenschap. Civielrechtelijk is een terugbetalingsverplichting namelijk in beginsel essentieel voor de kwalificatie als geldlening.

Hoewel ik mij realiseer dat een perpetuele lening zeker niet direct kan worden gezien als een kapitaalverstrekking, vraag ik mij af waarom zo’n zwaar gewicht wordt toegekend aan winstafhankelijkheid voor toepassing van art. 10, lid 1, onderdeel d, terwijl dit niet het geval is voor een eveneens belangrijk criterium als looptijd. In dit verband wijs ik op Luxemburg, waar een groot belang wordt gehecht aan het tijdstip en recht van terugbetaling voor de kwalificatie vreemd vermogen of eigen vermogen.4 Hiermee wil ik overigens niet direct pleiten voor het overnemen van een systeem zoals dat wordt gehanteerd in Luxemburg. Met het voorgaande wil ik vooral illustreren, dat de door Nederland gekozen toepassingscriteria voor art. 10, lid 1, onderdeel d arbitrair en niet goed gefundeerd zijn.