4.9.3.6 Onduidelijkheid

Een ander belangrijk kritiekpunt op de regelgeving betreffende hybride leningen, is de op bepaalde punten onduidelijke reactie van art. 10, lid 1, onderdeel d c.s. in combinatie met de parlementaire geschiedenis van deze bepaling. In dit hoofdstuk zijn hiervan reeds verschillende voorbeelden de revue gepasseerd. Het beste voorbeeld is de vraag of een hybride lening moet worden aangemerkt als informeel kapitaal of dat een hybride lening ‘gewoon’ een lening blijft. Op deze duidelijke vraag die ook in niet mis te verstane bewoordingen door het parlement aan de staatssecretaris is gesteld, gaf hij geen duidelijk antwoord.1 Pas bij de parlementaire behandeling van art. 10d (in 2003!) gaf de staatssecretaris meer duidelijkheid over de kwalificatie van een hybride lening.

Verder roept ook de frase ‘Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek: (...) waardemutaties van de lening (...)’ de nodige onduidelijkheid op. Een dergelijke formulering brengt namelijk mee, dat naar de letterlijke tekst van de wet, de stijging van een vreemde valuta waarin een lening denomineert ten opzichte van de euro niet leidt tot een aftrekbaar verlies voor de schuldenaar. Een stijging van de euro ten opzichte van de vreemde valuta daarentegen leidt wel tot een belaste winst. Ten aanzien van art. 10a speelt een vergelijkbare problematiek. In de literatuur is geconstateerd dat valutaverliezen niet aftrekbaar maar valutawinsten wel belast leken te zijn.2 In de parlementaire geschiedenis van art. 10a is aan dit probleem overigens geen aandacht geschonken. Bij de parlementaire behandeling van art. 10, lid 1, onderdeel d heeft de wetgever voor toepassing van deze bepaling daarentegen aangegeven, dat de term waardemutaties positieve én negatieve mutaties omvat, en dat zowel opwaarderingen als afwaarderingen de fiscale winst niet raken.3 Hoewel ik mij kan vinden in de evenwichtige uitwerking die de wetgever kiest, stemt deze opvatting niet overeen met de wettekst. Het zou daarom passender zijn geweest, als hij de wet op dit punt had aangepast.

Ook ten aanzien van het begrip winstafhankelijkheid bestaat nog onduidelijkheid. Zo is het in eerste instantie de vraag wat moet worden verstaan onder winstafhankelijkheid. Mijns inziens valt daaronder ook een discontinue winstafhankelijkheid die naar onder en boven is beperkt.4 Verder is mij, ondanks de verschillende opmerkingen van de staatssecretaris gedurende de parlementaire behandeling, nog niet geheel duidelijk wat moet worden verstaan onder feitelijke winstafhankelijkheid. De opmerking van de staatssecretaris dat (feitelijke) winstafhankelijkheid slechts aan de orde is in de situatie waarin de waardeontwikkeling van het desbetreffende activum de winst in absolute en relatieve zin in betekenisvolle mate doet toenemen, leidt slechts ten dele tot een verheldering voor belastingplichtigen als voorts het begrip in betekenisvolle mate niet kwalitatief wordt ingevuld.5

Verder acht ik het opvallend dat een lening met een loss absorptionclausule niet en een lening die mede recht geeft op het liquidatieoverschot mogelijk wel kwalificeert al een lening met een winstafhankelijke rente.6 Een lening met een loss absorptionclausule heeft veelal namelijk een relatief hoge vaste rente met nog een eventuele negatieve variabele component. Het uiteindelijke effectieve rendement inclusief de terugbetaling hangt derhalve mede af van het resultaat van de debiteur.

Een ander aandachtspunt is de invulling van het begrip marktrente ex art. 10, lid 2, onderdeel b. De wetgever geeft dienaangaande aan dat onder de marktrente dient te worden verstaan, een vaste rente die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen voor een lening met dezelfde looptijd, waarbij de schuldenaar dezelfde gegoedheid heeft als de belastingplichtige.7 Mijns inziens moet ook rekening worden gehouden met andere grootheden, zoals een mogelijke achterstelling van een lening of de valuta waarin een lening denomineert.

Het spreekt voor zich dat onduidelijkheid over bepaalde wettelijke begrippen en bepalingen nadelig uitpakt voor de rechtszekerheid van belastingplichtigen. Als bezwaar tegen een duidelijke uitleg zou kunnen gelden, dat belastingplichtigen dan ‘op het randje kunnen gaan lopen’. Op tal van plaatsen in verschillende wetten wordt echter gekozen voor een bepaalde getalsmatige invulling. Te denken valt aan het voor verschillende artikelen in de vennootschapsbelasting relevante begrip ‘verbonden lichaam’ ex art. 10a, lid 4. Van verbondenheid is sprake bij een belang van ten minste eenderde. Bij een belang van 30% is er dus geen sprake van verbondenheid. Dit is geen misbruik; maar dit volgt eenvoudigweg uit de wet. Op deze manier weten belastingplichtigen en inspecteurs waar zij aan toe zijn, en worden onnodige onzekerheid en kostbare procedures voorkomen.