4.9.3.5 Ontgaansmogelijkheden in concernverband

Een belangrijke ‘achilleshiel’ van de hybride leningwetgeving is dat opeenvolgende leningen die voor een periode korter dan tien jaar worden aangegaan, in beginsel buiten het bereik van art. 10, lid 1, onderdeel d vallen. Met name bij grotere internationale concerns met verschillende financieringslichamen valt hierop in te spelen. Belastingplichtigen zijn immers vrij in het kiezen van hun crediteur. Indien een belastingplichtige een lening met een winstafhankelijke vergoeding van negen jaar aangaat bij concernfinancieringslichaam X en na ommekomst van die negen jaar een nieuwe lening (wederom met een winstafhankelijke vergoeding) afsluit bij een ander concernfinancieringslichaam, dan valt geen van deze beide leningen onder het bereik van art. 10, lid 1, onderdeel d. Art. 10, lid 3 is voor dergelijke situaties immers niet geschreven. In uitzonderlijke situaties kan mogelijk fraus legis van toepassing zijn. De kans dat een inspecteur in een procedure fraus legis succesvol in stelling brengt, acht ik echter niet bijzonder groot. De financieringsbehoefte van een vennootschap staat namelijk veelal op voorhand niet exact vast en het is niet ongebruikelijk om in concernverband leningen aan te gaan met een looptijd tussen de vijf en de tien jaar. Verder zullen de leenbedragen van de oude en de nieuwe lening vaak niet parallel lopen, omdat de financieringsbehoefte gedurende de jaren wijzigt en het mogelijk is dat de voorwaarden van de twee leningen verschillen (denk bijvoorbeeld aan een andere vergoeding). Het zal voor de fiscus daarom geen sinecure zijn, om in voorkomende gevallen aannemelijk te maken dat het verkomen of verijdelen van belastingheffing de voornaamste reden is voor het aangaan van een lening met een looptijd van minder dan tien jaar gevolgd door het aangaan van een lening met een looptijd van wederom minder dan tien jaar.1

Uit het voorgaande volgt dat art. 10, lid 1, onderdeel d in concernsituaties (uitzonderingen daargelaten) feitelijk geen problemen hoeft op te leveren. De constatering dat de hybride leningwetgeving (zeker in concernrelaties) relatief eenvoudig kan worden omzeild, is opmerkelijk. Weliswaar was de hybride leningwetgeving in eerste instantie voornamelijk bedoeld als stok achter de deur (of misschien beter; als zwaard van Damocles)2, dat neemt niet weg dat het op zijn minst opvallend is dat deze wetgeving relatief gemakkelijk kan worden gefrustreerd. Gelet op de antimisbruik-bepalingen die zijn geïncorporeerd in de hybride leningwetgeving, zoals het derde en vierde lid van art. 10, is het merkwaardig dat de wetgever zo’n grote ontwijkingsmogelijkheid in deze regelgeving heeft laten voortbestaan. Mogelijk fungeert deze wetgeving daarom niet in de laatste plaats als een soort ‘windowdressing’ richting het buitenland. Een dergelijke benadering betekent echter wel een negatieve uitstraling op het Nederlandse vestigingsklimaat.