4.11 Samenvatting en conclusie

In dit hoofdstuk heb ik aandacht besteed aan de per 1 januari 2002 ingevoerde hybride leningwetgeving. Deze wetgeving is opgenomen in art. 10, lid 1, onderdeel d en de leden 2, 3 en 4, en houdt kort samengevat in dat rente ter zake van een hybride lening niet langer aftrekbaar is ten laste van de winst van de debiteur. Hierbij zijn hybride leningen geldverstrekkingen die, in ieder geval volgens de wetgever, op het grensgebied van eigen vermogen en vreemd vermogen zitten. Om te beoordelen of een geldverstrekking kwalificeert als hybride lening zijn vooral de winstafhankelijkheid van de vergoeding en de looptijd van belang. Indien een lening bijvoorbeeld een looptijd heeft van meer dan tien jaar en tevens een winstafhankelijke vergoeding kent, dan is de lening hybride en kan de debiteur de betaalde rente niet ten laste van haar winst brengen.

Art. 10, lid 1, onderdeel d c.s. lijkt op het eerste gezicht de codificatie van BNB 1998/ 208 (deelnemerschapslening). De hybride leningwetgeving gaat echter verder dan de jurisprudentie betreffende deelnemerschapsleningen. De toepassingscriteria voor de aanwezigheid van een deelnemerschapslening zijn aanmerkelijk strenger dan die voor een hybride lening. Wel is de Hoge Raad de wetgever enigszins genaderd in BNB 2006/82. Voorts kwalificeert een hybride lening niet als eigen vermogen en een deelnemerschapslening wel. Verder kunnen ook leningen waarop geen vergoeding of een onzakelijke vergoeding wordt overeengekomen onder het bereik van art. 10, lid 1, onderdeel d vallen.

In dit hoofdstuk heb ik art. 10, lid 1, onderdeel d c.s. onderzocht. Een van mijn bevindingen is dat de motivering voor de invoering van de hybride leningwetgeving niet sterk is. Verder heb ik verschillende kritiekpunten geformuleerd ten aanzien van de technische invulling van de wetgeving. Zo wordt onvoldoende gemotiveerd een groot gewicht toegekend aan de winstafhankelijkheid van een vergoeding, terwijl ook andere kenmerken zoals zeggenschap, looptijd en achterstelling van belang zijn.

Bij bestudering van de hybride leningwetgeving valt op dat er het nodige valt aan te merken op (het gebrek aan) de invulling van de verschillende begrippen en de techniek van art. 10, lid 1, onderdeel d c.s. Zonder volledigheid te pretenderen noem ik hier de invulling van de begrippen (feitelijke) winstafhankelijkheid, marktrente en het antwoord op de vraag hoe om te gaan met commodity linked bonds, perpetuele leningen en leningen met een winstafhankelijke aflossing. Verder wijs ik op de behandeling van renteloze leningen en leningen met een onzakelijke vergoeding. Tevens valt de inconsequente benadering op ten aanzien van de fiscale gevolgen van het aanpassen van leningsvoorwaarden. Voorts wijs ik op art. 10, lid 2, onderdeel c, waarvan het de vraag is of deze bepaling niet overbodig is, aangezien een lening waarvan de verschuldigdheid van de rente (niet-cumulatief) afhankelijk is van de winst wellicht kan worden aangemerkt als winstafhankelijk. Ten slotte wijs ik er op dat art. 10, lid 2 al na een jaar is aangepast. Hetzelfde geldt voor het overgangsrecht evenals de pendant van de hybride leningwetgeving in de deelnemingsvrijstelling.

Met de invoering van art. 10, lid 1, onderdeel d c.s. lijkt de wetgever voor een belangrijk deel te zijn geslaagd in zijn opzet; het voorkomen van het ontwikkelen van hybride beleggingsvormen voor particuliere beleggers en het bemoeilijken van het inspelen op grensoverschrijdende kwalificatieverschillen. Wel ben ik van mening dat dit resultaat gepaard gaat met overkill. Voorts lijkt het – met name voor grotere internationale concerns – mogelijk om onder de hybride leningwetgeving vandaan te blijven. Dit kan worden vormgegeven door geen winstafhankelijke (of renteloze) leningen binnen het concern af te sluiten voor een periode van meer dan tien jaar, maar te zorgen voor een roulatie van de leningen. Dit houdt in dat de lening na ommekomst van tien jaar wordt afgelost, en vervolgens een nieuwe lening wordt aangegaan bij – bij voorkeur – een andere crediteur.1 Tegen een dergelijke handelwijze zal de fiscus normaliter weinig kunnen inbrengen.

Gezien de overkill in art. 10, lid 1, onderdeel d in combinatie met de ontgaansmogelijkheden en de weinig solide motivering verdient het mijns inziens aanbeveling deze wetgeving (en zijn ratio) te evalueren. Luidt de conclusie dat dergelijke wetgeving onontbeerlijk is, dan dient de huidige wetgeving op verschillende fronten te worden aangepast. Allereerst zou hierbij moeten worden gekeken naar de prominente rol van de winstafhankelijkheid van de vergoeding. Een meer evenwichtig systeem, waarbij tevens wordt gekeken naar andere relevante factoren zoals de looptijd, achterstelling en zeggenschap, lijkt mij beter aan te sluiten bij de (bedrijfseconomische en civielrechtelijke) werkelijkheid. Voorts verdient het de aanbeveling om art. 10, lid 4 te schrappen. Zou dit geen haalbare kaart zijn, dan lijkt het mij wenselijk om een tegenbewijsregeling op te nemen bij het vierde lid. Tevens valt te denken aan een meer consequente benadering ten aanzien van het wijzigen van leningsvoorwaarden. Ten slotte lijkt het mij uit rechtszekerheidsoogpunt aanbevelenswaardig om bepaalde begrippen waar nu nog verwarring over bestaat nader te duiden, bijvoorbeeld het begrip materiële winstafhankelijkheid.

In het wetsvoorstel ‘Werken aan winst’ wordt voorgesteld om de hybride leningwetgeving in te trekken. Dit voorstel onderschrijf ik, maar de door de staatssecretaris gegeven motivering overtuigt mij niet. Anders dan de staatssecretaris ben ik verder van mening dat het niet nodig is om de deelnemerschapslening te codificeren. Bovendien vind ik dat de staatssecretaris niet is geslaagd in de codificatie. Voorts heb ik kritiek op het handhaven van art. 10, lid 4 (in art. 10b (wv)). Hoewel het de voorkeur verdient om art. 10, lid 4 te schrappen, dient deze bepaling bij continuering in ieder geval te worden voorzien van een tegenbewijsregeling.

Tot slot merk ik op dat dit hoofdstuk voornamelijk een technisch onderzoek is van art. 10, lid 1, onderdeel d c.s. Hierbij zijn onder meer verschillende onvolkomenheden aan het licht gekomen. In hoofdstuk 8 kom ik toe aan een meer fundamentele beschouwing van de fiscale behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen, vanzelfsprekend met inachtneming van het commentaar in dit hoofdstuk. Overigens wordt een dergelijke fundamentele herbezinning niet aangetroffen in het wetsvoorstel ‘Werken aan winst’.