4.9.3.3 Renteloosheid en onzakelijke rente

Op grond van art. 10, lid 4 kunnen ook renteloze leningen en leningen met een onzakelijke vergoeding onder het bereik van art. 10, lid 1, onderdeel d vallen. Door voornoemde fictiebepaling wordt het bereik van deze renteaftrekbeperking aanzienlijk uitgebreid. Financieringen waarbij winstafhankelijkheid in het geheel niet aan de orde is, worden (zonder tegenbewijsmogelijkheid) onder het bereik gebracht van deze antimisbruikwetgeving. De motivering van de wetgever voor de invoering van art. 10, lid 4 is dat het voor een inspecteur doorgaans niet eenvoudig is om in de situatie waarin er in het geheel geen rente of een onzakelijke rente is overeengekomen, te bepalen of er in zakelijke verhoudingen een vaste of een variabele rente zou zijn afgesproken.1 Hoewel er al vraagtekens kunnen worden gezet bij deze motivering, verdient deze bepaling ten minste een tegenbewijsregeling. Het ligt namelijk voor de hand, dat er in veel gevallen een niet-winstafhankelijke vergoeding zou zijn overeengekomen. Een tegenbewijsregeling ontbreekt echter.

Wel heeft de wetgever aangegeven, dat naar een oplossing zal worden gezocht voor nationale situaties van dubbele heffing met toepassing van de hardheidsclausule.2 De opmerking van de staatssecretaris dat voor situaties waarin een renteloze lening verstrekt door een Nederlandse moeder aan een Nederlandse dochter met toepassing van de hardheidsclausule aan de zijde van de moedermaatschappij zal worden gestreefd naar een evenwichtige oplossing, lijkt er op te wijzen dat die oplossing moet worden gezocht in de deelnemingsvrijstelling.3 Voor situaties waarin een binnenlandse dochter een renteloze lening zonder vaste looptijd verstrekt aan een binnenlandse zuster is er geen oplossing voorhanden, ook al kan de crediteur aannemelijk maken dat er een vaste rente in rekening zou zijn gebracht indien zakelijk zou zijn gehandeld. De enige manier om deze nadelige uitkomst te voorkomen, is om in dergelijke situaties een vaste at arm’s lengthvergoeding overeen te komen.