HR, 07-12-2010, nr. 08/04931

Het gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft verzoekster bij arrest van 17 november 2008 wegens mishandeling veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 250,-, subsidiair vijf dagen hechtenis.

Namens verzoekster heeft mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

Blijkens het bestreden arrest heeft het hof ten laste van verzoekster bewezen verklaard dat:

Het eerste middel klaagt dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat het verzoekster aan opzet op mishandeling heeft ontbroken, omdat zij — aldus het middel — zichzelf proportioneel had verdedigd, en dat zij daarom moet worden vrijgesproken. Het tweede middel klaagt dat het hof het door de verdediging ter terechtzitting gedane beroep op noodweer ten onrechte heeft verworpen, althans dat 's hofs verwerping daarvan onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is. Deze twee middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Blijkens het proces-verbaal terechtzitting d.d. 3 november 2008 heeft verzoekster op vragen van de voorzitter — voor zover van belang — de volgende verklaring afgelegd:

Voorts heeft de (toenmalige) raadsman het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde en aan voormeld proces-verbaal terechtzitting gehechte pleitnotitie. In die pleitnotitie heeft de raadsman — voor zover hier relevant — het volgende aangevoerd:

Blijkens het bestreden arrest heeft het hof enkel op het in het tweede middel bedoelde beroep op noodweer gerespondeerd, hetgeen door het hof als volgt is samengevat en verworpen:

Volgens de toelichting op het eerste middel heeft het hof niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gerespondeerd op een aantal (hoofd)punten die door de raadsman in zijn hiervoor weergegeven pleidooi naar voren is gebracht. Derhalve heeft het hof zich niet aan zijn motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, Sv gehouden, nu deze punten hun weerlegging niet in de gebezigde bewijsmiddelen vinden en geen details betreffen waarop het hof niet behoefde in te gaan, aldus de toelichting.

Bij de beoordeling van het eerste middel stel ik voorop dat alleen een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv de verplichting tot gemotiveerde beantwoording schept. Het moet dan gaan om een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.1.

De uitleg van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten is, net als die van uitdrukkelijk voorgedragen verweren in de zin van art. 358, derde lid, Sv, voorbehouden aan de feitenrechter. Het hof heeft hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd kennelijk niet opgevat als een in de zin van art. 359, tweede lid, Sv uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot het tenlastegelegde opzet, maar als een uitdrukkelijk voorgedragen verweer inzake noodweer. In cassatie kan slechts worden getoetst of deze uitleg van het hof in het licht van al hetgeen door en namens verzoekster naar voren is gebracht, niet onbegrijpelijk is.2.

In het licht van hetgeen door verzoekster zelf en haar raadsman is aangevoerd, acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof het voorgedragene heeft geïnterpreteerd als een beroep op noodweer. Naar de kern genomen stelde de verdediging zich immers op het standpunt dat het verzoekster aan opzet ontbrak omdat haar handelen door noodzakelijke, proportionele zelfverdediging was geboden. Het verweer dat verzoekster zichzelf proportioneel heeft verdedigd wordt in de pleitnotitie niet alleen (op)gevoerd onder het verkeerd getitelde kopje ‘Subsidiair Strafmaatverweer’3., maar ook onder de daarvoor genoemde kopjes, waarin de raadsman enige opmerkingen over het ontbreken van opzet in de sleutel van zijn beroep op noodweer plaatst.4. Daarbij ziet de raadsman over het hoofd dat een handeling, geboden door de noodzakelijke verdediging, juist opzet impliceert: het opzet immers om zichzelf te verdedigen tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. Een geslaagd beroep op noodweer heft enkel de wederrechtelijkheid van de ‘mis’handeling op, en niet het opzet op die handeling.5.

Nu de verdediging goed beschouwd enkel een beroep heeft gedaan op noodweer — die het opzet van verzoekster dus in zich draagt — was het hof vrij om enkel daarop te responderen, hetgeen het hof (zoals hiervoor onder punt 7 is vermeld) dan ook en begrijpelijkerwijs heeft gedaan.

Het eerste middel faalt mitsdien.

Bij de beoordeling van het tweede middel moet het volgende worden vooropgesteld. Indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweer dan wel noodweerexces, zal de rechter moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer zijn vervuld. Deze voorwaarden houden blijkens art. 41 Sr in:

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof eerst had moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van een beroep op noodweer zijn vervuld, en (kennelijk) dat het van dat onderzoek blijk had moeten geven, vóórdat het hof had kunnen oordelen dat verzoekster door haar provocerende gedrag de confrontatie met het slachtoffer aan zichzelf te wijten heeft. Nu het hof heeft verzuimd van dat onderzoek blijk te geven, is zijn oordeel dat er geen sprake meer was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen noodzakelijke verdediging geboden was, volgens de steller van het middel onjuist dan wel onbegrijpelijk. Daarenboven wijzen verzoeksters gedragingen niet (zonder meer) op haar eigen schuld aan de confrontatie met het slachtoffer, zodat het hof — aldus de toelichting — het beroep op noodweer op ontoereikende gronden heeft verworpen.

Ook zaken waarvan de importantie niet aan de opgelegde sanctie valt af te lezen, kunnen door principiële motieven voortgedreven hun weg tot in laatste (nationale) instantie vinden en daar tot nadere, in deze conclusie van mij zelfs uitvoerige beschouwingen leiden. De steller van het middel raakt thans namelijk een punt waaraan onder anderen De Hullu methodologisch aandacht heeft besteed7., in vraagvorm geformuleerd: op welk moment wordt de ‘eigen schuld’ (culpa in causa) — waaronder de opzettelijke provocatie is begrepen — in relatie tot noodweer(exces) vastgesteld?8. Is dat voorafgaand aan het onderzoek naar de aanwezigheid van de voor noodweer(exces) geldende wettelijke voorwaarden? In dat geval heeft de culpa in causa een overheersende invloed met betrekking tot die voorwaarden, in die zin dat zij reeds het aanvaarden van de noodweersituatie als bodem voor een geslaagd beroep op noodweer(exces), verhindert.9. Alsdan hoeft de rechter zich vervolgens niet meer te buigen over de vraag of aan de genoemde voorwaarden al dan niet is voldaan. Lange tijd heeft de culpa in causa deze prominente plaats in het kader van noodweer(exces) ingenomen in de rechtspraak van de Hoge Raad. Sinds HR 28 maart 2006, NJ 2006, 509 m.nt. Buruma wordt echter aangenomen dat schematisch de culpa in causa is verplaatst en achteraan is komen te staan: eerst wordt vastgesteld of de wettelijke voorwaarden voor de aanvaarding van noodweer(exces) zijn vervuld, en pas daarna wordt bezien of de culpa in causa — bijvoorbeeld het voorafgaande provocatieve gedrag van de betrokkene — alsnog aan een succesvol exceptief verweer in de weg staat. Dat hoeft niet noodzakelijkerwijs altijd zo te zijn. Niet elke vorm van culpa in causa doet het beroep op noodweer(exces) falen. Men zou onderscheidend kunnen spreken van een ondoordacht (mogelijk onvoorzien) teweegbrengen van een confrontatie aan de ene kant en het doelbewust provocerend uitlokken van de aanranding aan de andere kant. Onder het eerste geval bevindt zich degene die niet meer dan zijn recht wil halen en de lijfelijke reactie van de ander niet heeft gewild. In het tweede geval gaat het om een doelgericht uitdagen en is het de betrokkene er welbewust om te doen dat de ander zich in een agressieve daad verliest. Tussen deze twee uitersten ligt dan natuurlijk nog de scala van mogelijkheden, die de praktijk ons biedt. Juist ook om die reden is de culpa in causa als beoordelingsfactor in het leerstuk van de noodweer van voren naar achteren verplaatst; voor zoveel mogelijk werkt zij nu als nuancerend en dus corrigerend sluitstuk.10.

Voor zover wordt gesteld dat het hof heeft verzuimd eerst aan te geven dat de voorwaarden voor de aanvaarding van een beroep op noodweer zijn vervuld, acht ik het middel tevergeefs voorgesteld. Hoewel het hof er inderdaad niet veel woorden aan wijdt en de gedachtegang van het hof in dit verband niet glashelder is, ligt, lijkt mij, in zijn verwerping van het beroep op noodweer zijn oordeel besloten dat de voorwaarden voor de aanvaarding daarvan niet zijn vervuld. Omdat in de woorden van het hof verzoekster zelf de confrontatie met het slachtoffer heeft opgezocht, is er naar 's hofs oordeel (reeds) geen sprake meer van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen noodzakelijke verdediging geboden was. Dat oordeel is — in zoverre en op zichzelf genomen — onjuist noch onbegrijpelijk.

De betekenis van de vraag of het hof de culpa in causa de rol van poortwachter dan wel van achtervanger heeft gegeven, is in de onderhavige zaak niet ondergeschikt aan de andere klacht in het middel, te weten dat het hof het beroep op noodweer op ontoereikende gronden heeft verworpen. De consequentie van de uitleg die ik in punt 17 aan 's hofs verwerping van het verweer heb gegeven, is immers dat het hof de noodweersituatie op zichzelf aannemelijk heeft geacht. Dit is van belang bij de beschouwing van de onderhavige klacht die naar mijn inzicht wél doel treft.

Voor de beoordeling van deze klacht wijs ik volledigheidshalve eerst op de inhoud van de volgende voor het bewijs gebezigde bewijsmiddelen:

Volgens het hof is uit de stukken en op grond van het verhandelde ter terechtzitting onder meer het volgende aannemelijk geworden:

Onder verwijzing naar punt 5 hierboven, heeft verzoekster ter terechtzitting weliswaar verklaard dat zij — nadat ze wat te drinken was gaan halen — dicht achter het slachtoffer kwam te staan, maar tevens dat zij haar daar nog niet had gezien: ‘anders was ik wel ergens anders gaan staan’. De reden dat verzoekster geen behoefte had om meteen weg te lopen nadat zij het slachtoffer had opgemerkt, was — zo leert althans een blik achter de papieren muur11. — dat het slachtoffer haar op dat moment nog niet had gezien. Toen het slachtoffer zich omdraaide en vroeg waarom zij expres achter haar was gaan staan, zei verzoekster — aldus haar verklaring ter zitting — dat zij daar reeds stond voor zij haar drinken was gaan halen. Hierop heeft verzoekster verklaard: ‘Ik wilde daar toen weg’. Op een volgende vraag van de voorzitter van het hof heeft verzoekster voorts geantwoord: ‘Ik heb ook niet ‘vuil’ naar [slachtoffer] gekeken. [Getuige 1] is een vriendin van [slachtoffer]. Ik denk dat zij daarom heeft gelogen’. Nog een blik achter de papieren muur12. leert dat getuige [getuige 1] heeft verklaard dat verzoekster ‘vuil’ in de richting van het slachtoffer had gekeken.

Zelfs al zou hetgeen getuige [getuige 1] heeft verklaard niet op onwaarheid berusten en ook al speelden reeds gedurende langere tijd problemen tussen verzoekster en het slachtoffer13., zoals het hof tevens heeft overwogen, dan nog acht ik het oordeel van het hof dat verzoekster zich met haar ‘provocerende gedrag’ willens en wetens in een situatie heeft begeven waarin een tegenreactie van het slachtoffer te verwachten was, niet zonder meer begrijpelijk. Uit de stukken noch op grond van het verhandelde ter terechtzitting is immers aannemelijk geworden dat verzoekster moedwillig en doelbewust provocerend nabij het slachtoffer was gaan staan en daar is blijven staan om een confrontatie met het slachtoffer uit te lokken.14. De enkele omstandigheid dat verzoekster ‘vuil’ zou hebben gekeken naar het slachtoffer waarmee zij (toevallig ook) problemen had, levert naar mijn inzicht te weinig op om te kunnen spreken van zodanige ‘eigen schuld’, dat dit aan aanvaarding van het beroep op noodweer in de weg staat.15. Daarbij komt overigens nog dat het slachtoffer zelf niets over het ‘vuil kijken’ van verzoekster en een daaruit als provocatief te interpreteren mimiek heeft verklaard. De vraag is dus nog maar of het slachtoffer zelf zich geprovoceerd heeft gevoeld door dat mogelijk ‘vuil kijken’ van verzoekster. Om deze redenen acht ik 's hofs oordeel dat verzoekster die confrontatie aan zichzelf te wijten heeft, onvoldoende gemotiveerd.

Nu het beroep op noodweer op ontoereikende gronden is verworpen, slaagt in zoverre het tweede middel.

Slechts het eerste middel kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.

Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's‑Gravenhage teneinde haar op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G