HR, 21-12-2010, nr. 09/01837 J

Het Gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft verdachte bij arrest van 1 mei 2009 veroordeeld ter zake van het medeplegen van voorbereidingshandelingen met betrekking tot het verkopen van cocaïne.

Namens verdachte heeft mr. H. Raza, advocaat te Rotterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel behelst de klacht dat de destijds minderjarige verdachte vóór noch tijdens het eerste verhoor toegang heeft gehad tot een raadsman.

In de toelichting op het middel wordt geklaagd over 's Hofs verwerping van het verweer dat er door het aanvankelijke ontbreken van rechtsbijstand sprake is van een schending van art. 6 EVRM die moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

De steller van het middel verwijst naar HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009, m.nt. T.M. Schalken. In dit arrest heeft de Hoge Raad, naar aanleiding van de bovengenoemde uitspraken in de zaken Salduz en Panovits1., overwogen dat een aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht om een advocaat te raadplegen en dat hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moet worden geboden dat recht te verwezenlijken, behoudens in het geval hij daarvan ondubbelzinnig afstand heeft gedaan. Aangehouden jeugdigen hebben daarnaast recht op bijstand van een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor. Deze gelegenheid tot bijstand niet of niet binnen redelijke grenzen aan een aangehouden verdachte aanbieden levert in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Indien ter zake verweer wordt gevoerd, moet de rechter beoordelen of aan het verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden.2. In de regel zal het hier bedoelde verzuim dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen die de verdachte heeft afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

In casu is in hoger beroep een verweer gevoerd ter zake het gemis van (de mogelijkheid tot) rechtsbijstand vóór en tijdens het eerste verhoor.

's Hofs overweging dat dit verweer niet opgaat, omdat de door de raadsman aangehaalde rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) ‘niet zo'n algemeen geldend recht op de aanwezigheid van een raadsman bij het eerste politieverhoor’ biedt, getuigt van een te beperkte uitleg van die rechtspraak. Zij miskent immers dat naar het oordeel van de Hoge Raad uit de uitspraken in de zaken Salduz en Panovits voortvloeit dat aangehouden jeugdigen, zoals verdachte, die ten tijde van de aanhouding en het politieverhoor vijftien jaar oud was, recht hebben op zowel raadpleging van een advocaat voorafgaand aan het eerste verhoor als bijstand tijdens dat verhoor, door een advocaat of een andere vertrouwenspersoon.

Er is in casu dan ook sprake van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Dat verdachte bij de politie slechts een deels bekennende verklaring heeft afgelegd, die steun vindt in een proces-verbaal van bevindingen, dat hij is voorgeleid aan een hulp-officier van justitie en voorafgaand aan het verhoor is gewezen op zijn zwijgrecht en dat niet is gebleken dat hij niet in vrijheid heeft kunnen verklaren, maakt dit niet anders. Ik merk daarbij op dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep zijn voor het bewijs gebezigde verklaring op een niet onbelangrijk onderdeel heeft betwist.

Mijns inziens kan niet aan verdachte worden tegengeworpen dat zijn raadsman in hoger beroep heeft betoogd dat het aanvankelijke gebrek aan rechtsbijstand moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Nu op het bedoelde vormverzuim uitdrukkelijk een beroep was gedaan, had het Hof de verklaring die de verdachte tegenover de politie aflegde, niet voor het bewijs mogen bezigen.3. Door dit wél te doen, schond het Hof art. 6 EVRM. Voor zover het middel daarover bedoelt te klagen, is het terecht voorgedragen.

Derhalve slaagt het eerste middel.

Het tweede middel heeft betrekking op de gehanteerde opsporingsmethode. Het klaagt dat het Hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel bewijsuitsluiting vanwege het gebruik van een lokauto zonder een bevel daarvoor ex art. 126i Sv en schending van het Tallon-criterium ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.

Het Hof heeft het hier bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

Ook de volgende ‘Bewijsoverweging’ van het Hof is hier van belang:

De steller van het middel bestrijdt 's Hofs oordeel dat er in casu geen sprake is geweest van een pseudo-koop als bedoeld in art. 126i lid 1 Sv.

Deze klacht stuit af op de uitleg die de Hoge Raad aan het begrip pseudo-koop heeft gegeven in HR 30 september 2003, LJN AF7331, NJ 2004, 84 m.nt. YB, in welke zaak een tot op zekere hoogte vergelijkbare casus voorlag.

Onder pseudokoop valt behalve de concrete aflevering van goederen aan en afname daarvan door een opsporingsambtenaar, ook de situatie waarin een opsporingsambtenaar voorwendt goederen te willen afnemen en tot afspraken komt met de verdachte strekkende tot aankoop en aflevering van goederen, zulks met de bedoeling in te grijpen op het moment dat de verdachte tot aflevering overgaat.

In de onderhavige zaak is bewezenverklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het plegen van het misdrijf van art. 10a Opiumwet door het verrichten van voorbereidingshandelingen gericht op het verstrekken van cocaïne aan anderen, die opsporingsambtenaren bleken te zijn. Het Hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat de politie-actie, die leidde tot verdachtes aanhouding, is gehouden in het kader van de bestrijding van overlast door zogenaamde drugsrunners en niet was gericht op het afnemen van drugs. Uit de stukken van het geding blijkt niet van afspraken tussen de opsporingsambtenaren en verdachte of zijn medeverdachte over de aankoop en levering van drugs, bijvoorbeeld met betrekking tot de prijs of de af te nemen hoeveelheid. Gelet hierop en op het genoemde arrest van 30 september 2003 geeft 's Hofs oordeel dat er geen sprake is geweest van pseudo-koop geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.

Het middel komt voorts op tegen het oordeel dat het Tallon-criterium4. niet geschonden is, omdat de opsporingsambtenaren verdachte niet hebben gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet tevoren was gericht. Het Hof verwijst in dit verband naar HR 28 oktober 2008, LJN BE9817, maar is volgens de steller van het middel voorbij gegaan aan een belangrijk onderscheid tussen de casus in dat arrest en de methode die in de onderhavige zaak is toegepast. Ging het in HR 28 oktober 2008, LJN BE9817 enkel om het op een bepaalde plaats achterlaten van een niet afgesloten lokfiets, in casu hebben undercover agenten in een lokauto met Duits kenteken rondgereden en in het Duits geantwoord op vragen van mogelijke drugsrunners. De steller van het middel acht het niet aannemelijk dat dit gedrag geen uitlokkende werking heeft gehad.5.

Door te beoordelen of verdachte — door het Duitse kenteken of het optreden van de agenten — tot andere handelingen is gebracht dan waarop zijn opzet reeds was gericht heeft het Hof de juiste maatstaf gehanteerd.6. Bij die beoordeling heeft het Hof kunnen uitgaan van de volgende vaststellingen. Verdachte en zijn medeverdachte zijn bij het zien van de lokauto op de rijbaan gaan staan en hebben de inzittenden aangestaard, waarna verdachte een wenkend gebaar naar hen heeft gemaakt. Toen de auto hen genaderd was, opende de medeverdachte het gesprek met de vraag ‘Wat wil je?’. Op de hierop in het Duits gestelde wedervraag ‘Was hasst du?’ volgde onder meer verdachtes antwoord ‘Wir haben coke’. Het oordeel van het Hof dat uit deze omstandigheden blijkt dat het initiatief tot het maken van contact en aanbieden van drugs is uitgegaan van verdachte en zijn medeverdachte, en verdachte door het politie-optreden niet is gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet reeds gericht was, is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering.7.

Het tweede middel faalt in beide onderdelen.

Het derde middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359 lid 2 Sv niet heeft gerespondeerd op het verweer dat voorbereidingshandelingen ter zake van het kopen van harddrugs noch voorbereidingshandelingen ter zake van het verkopen van softdrugs strafbaar zijn.

Blijkens het proces-verbaal heeft de raadsman op de zitting van het Hof op 17 april, voor zover hier relevant, het volgende heeft aangevoerd:

's Hofs verwerping van dit standpunt ligt besloten in de gebruikte bewijsconstructie en de bewezenverklaring van het medeplegen van voorbereidingshandelingen ter zake van de handel in de harddrug cocaïne. Het Hof was noch ex art. 359 lid 2 Sv noch op grond van enige andere rechtsregel gehouden zijn afwijken van dit verweer nader te motiveren.

Het derde middel faalt.

Het eerste middel slaagt, de beide overige middelen falen. Indien de Hoge Raad aan het tweede en het derde middel toekomt, kan hij die afdoen met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG