HR, 30-09-2003, nr. 01790/02

Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens voorbereidingshandelingen met betrekking tot het verkopen van heroïne, cocaïne of amfetamine veroordeeld tot honderd uren onbetaalde arbeid en één maand gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Namens verdachte heeft mr. M.M. de Jong, advocaat te Goirle, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de door opsporingsambtenaren verrichte handelingen niet als pseudokoop bestempeld kunnen worden.

Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat hij:

Het Hof heeft voor het bewijs onder meer gebruik gemaakt van een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van de politie Midden en West Brabant/districtelijk criminaliteitsteam van 28 maart 2000, voor zover dit als relaas van verbalisanten onder meer inhoudt:

en als de op 28 maart 2000 aan de betreffende verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting, gelezen in onderling verband en samenhang met het arrest, is ter terechtzitting in hoger beroep namens verdachte aangevoerd dat het handelen van de opsporingsambtenaren dient te worden aangemerkt als pseudokoop, dat aan de voor pseudokoop geldende eisen niet is voldaan, en dat derhalve (primair) het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard of (subsidiair) de resultaten van het opsporingsonderzoek niet voor het bewijs gebruikt mogen worden.

Het Hof heeft het namens verdachte gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer als volgt samengevat en verworpen:

Ten aanzien van het beroep op onrechtmatige verkrijging van het bewijs heeft het Hof overwogen, dat dit op dezelfde gronden dient te worden verworpen als het beroep op niet ontvankelijkheid.

De pseudokoop is geregeld in art 126i Sv, ingevoerd bij de op 1 februari 2000 in werking getreden Wet van 27 mei 1999 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden) (Wet BOB), Stb. 245, welk artikel luidt, voor zover van belang:

De Memorie van Toelichting bij dit artikel luidt, voor zover thans van belang:

Hoewel de wettekst anders doet vermoeden is de strekking van deze bepaling derhalve dat niet slechts daadwerkelijke afname maar ook de daaraan voorafgaande fase, waarin opsporingsambtenaren voorwenden te willen kopen en afspraken daarover maken, onder pseudokoop als bedoeld in art. 126i Sv wordt begrepen. In dit verband wijs ik er op dat het College van Procureurs-Generaal dienovereenkomstig in de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden1. als voorbeeld van pseudokoop in de zin van art. 126i Sv geeft, dat een opsporingsambtenaar naar aanleiding van een advertentie waarin illegaal vuurwerk wordt aangeboden, vuurwerk bestelt.

Aan de beperkte uitleg die het Hof heeft gegeven aan art. 126i Sv, kleeft het bezwaar dat in de voorbereidende sfeer van het door het Hof als pseudokoop aangemerkte daadwerkelijke afnemen van gekochte goederen ruimte bestaat voor ongenormeerde opsporingshandelingen met - zoals de commissie Van Traa2. heeft laten zien - alle gevaar van dien. De uitleg van het Hof strookt ook niet met de bedoeling van de wetgever de controle op de hantering van opsporingsmethoden te vergroten3.. Voorts bergt de door het Hof gekozen uitleg het gevaar in zich dat een opsporingsambtenaar die in het kader van pseudokoop een koopovereenkomst sluit, zich schuldig maakt aan voorbereidingshandelingen als bedoeld in art. 10a Opiumwet zonder dat hij zich kan beroepen op het bepaalde in art. 43 Sr. Een bevel van de officier van justitie ontbreekt immers. Mede om dat probleem te voorkomen heeft de wetgever pseudokoop aan het bevel van een officier van justitie gebonden4..

Gelet op het voorgaande heeft het Hof een te beperkte uitleg gegeven aan het begrip pseudokoop. Het bestreden arrest kan derhalve niet in stand blijven.

Het middel slaagt.

Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof voor het bewijs ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de verklaring van een Franse politieambtenaar, omdat deze heeft gehandeld in strijd met art 126i Sv, althans omdat dat niet valt uit te sluiten.

Blijkens de toelichting op het middel is dit gericht tegen de verwerping door het Hof van het verweer van verdachtes raadsman dat niet is komen vast te staan dat de Franse opsporingsambtenaar zich passief heeft opgesteld en op geen enkele wijze zijn instructie te buiten is gegaan, in het bijzonder dat hij verdachte niet tot andere handelingen heeft gebracht dan die waarop zijn opzet was gericht.

Het Hof heeft een ten aanzien van het optreden van bedoelde verbalisant gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:

Zoals volgt uit hetgeen ik heb uiteengezet naar aanleiding van het eerste middel is in het onderhavige geval sprake van pseudokoop in de zin van art. 126i Sv. Volgens het tweede lid van deze bepaling heeft de Franse opsporingsambtenaar verdachte niet mogen brengen tot andere strafbare feiten dan die waarop diens opzet tevoren was gericht. Anders dan de steller van het middel lijkt te veronderstellen is het niet zo dat bij het bezigen van door pseudokoop verkregen bewijs steeds moet blijken dat het bepaalde in art. 126i lid 2 Sv is nageleefd. Behoudens aanwijzingen voor het tegendeel mag de rechter ervan uitgaan dat de opsporingsambtenaar zich houdt aan deze bepaling. Wordt ter zake een met redenen omkleed verweer gevoerd dan moet de rechter dit verweer uiteraard weerleggen5.. Op dit punt verschilt de verkrijging van bewijs door pseudokoop niet van de verkrijging van bewijs op andere wijze.

In het licht van het voorgaande getuigen de hiervoor aangehaalde overwegingen van het Hof, waarin ligt opgesloten dat de opsporingsambtenaar verdachte niet heeft gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet tevoren gericht was, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts zijn deze overwegingen niet onbegrijpelijk en overigens zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat zij zich niet lenen voor verdere toetsing in cassatie.

Het middel faalt. Het kan worden afgedaan op de voet van art. 81 RO.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.