HR, 25-08-2020, nr. 19/05590

HR, 25-08-2020, nr. 19/05590

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 25‑08‑2020

Inhoudsindicatie

Cassatie b.p. OM n-o in vervolging t.z.v. medeplegen poging doodslag (art. 287 Sr) en b.p. n-o in vordering. Ontvankelijkheid cassatieberoep b.p.? Art. 421.4 Sv voorziet in instellen van h.b. door b.p. tegen afwijzing van haar vordering door rechter in e.a. indien noch verdachte noch OM h.b. heeft ingesteld. Wet bevat geen regeling t.a.v. instellen van beroep in cassatie door b.p. indien haar vordering door appelrechter in strafgeding n-o is verklaard dan wel is afgewezen en noch verdachte noch OM cassatieberoep heeft ingesteld. In strafzaak tegen verdachte is geen cassatieberoep ingesteld door verdachte of door OM. Dit brengt mee dat HR cassatieberoep van b.p. niet in behandeling kan nemen (vgl. ECLI:NL:HR:2017:1277). HR verklaart b.p. n-o in beroep. Samenhang met 19/05591, 19/05592 en 19/05594.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 19/05590

Datum 25 augustus 2020

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 31 oktober 2019, nummer 21/002215-17, in de strafzaak

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,

hierna: de verdachte.

1. De uitspraak van het hof

Het hof heeft het openbaar ministerie ter zake van het primair en subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging van de verdachte en de benadeelde partij [benadeelde] niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding.

2. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de benadeelde partij [benadeelde]. Namens deze hebben S.B. Oosterhof, advocaat te Oosterbeek, en Th.O.M. Dieben, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld.

De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van de benadeelde partij in het cassatieberoep.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

Artikel 421 lid 4 van het Wetboek van Strafvordering voorziet in het instellen van hoger beroep door een benadeelde partij tegen de afwijzing van haar vordering door de rechter in eerste aanleg indien noch de verdachte noch het openbaar ministerie hoger beroep heeft ingesteld. De wet bevat geen regeling ten aanzien van het instellen van beroep in cassatie door een benadeelde partij indien haar vordering door de appelrechter in het strafgeding niet-ontvankelijk is verklaard dan wel is afgewezen en noch de verdachte noch het openbaar ministerie cassatieberoep heeft ingesteld. In de strafzaak tegen de verdachte is geen cassatieberoep ingesteld door de verdachte of door het openbaar ministerie. Dit brengt mee dat de Hoge Raad het cassatieberoep van de benadeelde partij niet in behandeling kan nemen. (Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1277.)

4. Beslissing

De Hoge Raad verklaart de benadeelde partij [benadeelde] niet-ontvankelijk in het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en E.S.G.N.A.I. van de Griend, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 augustus 2020.

Conclusie 02‑06‑2020

Inhoudsindicatie

Conclusie AG in zaak waarin het OM op vordering van de advocaat-generaal bij het hof in de strafvervolging ter zake van onder meer medeplegen van poging tot doodslag niet-ontvankelijk is verklaard, omdat het OM niet kon instaan voor de integriteit van het bewijsmateriaal. Cassatieberoep van de benadeelde partij. Besproken wordt onder meer (i) de uit art. 2, 3 en 8 EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing, (ii) de rechtspraak en (iii) de legislatieve ontwikkelingen ten aanzien van het zelfstandig cassatieberoep van de benadeelde partij. De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in het beroep.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/05590

Zitting 2 juni 2020

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[benadeelde partij] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de benadeelde partij.

1. Blijkens een akte van 13 november 2019 heeft mr. S. Oosterhof1., advocaat te Oosterbeek, namens de benadeelde partij verklaard beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 31 oktober 2019 met parketnummer 21-002215-17 in de strafzaak tegen [verdachte] .

2. In voormelde strafzaak heeft het hof bij arrest van 31 oktober 2019 met vernietiging van het vonnis van de rechtbank Gelderland het openbaar ministerie ter zake van het primair en subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging van de betreffende verdachte. Daarover hierna meer. Tevens heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot schadevergoeding.

3. Eerder had de rechtbank Gelderland de verdachte bij vonnis van 11 april 2017 ter zake van het primair tenlastegelegde “medeplegen van poging tot doodslag” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden (met aftrek van het voorarrest). Ook had de rechtbank de vordering van de benadeelde partij hoofdelijk toegewezen tot het bedrag van € 11.329,34, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 2013 tot aan de dag der algehele voldoening. Voorts had de rechtbank de verdachte verwezen in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot 11 april 2017 begroot op nihil. Voor het overige verklaarde de rechtbank de benadeelde partij niet-ontvankelijk in haar vordering. Daarnaast had de rechtbank ten behoeve van de benadeelde partij aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f (inmiddels oud) Sr opgelegd tot het aan de benadeelde partij toegewezen bedrag van € 11.329,34, een en ander zoals in het vonnis vermeld.

4. Deze zaak hangt samen met de strafzaken tegen drie medeverdachten van de verdachte met zaaknummers 19/05591, 19/05592 en 19/05594, in welke zaken de benadeelde partij eveneens cassatieberoep heeft doen instellen. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.

5. Namens de benadeelde partij hebben mr. S.B. Oosterhof, advocaat te Oosterbeek, en mr. Th.O.M. Dieben, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

6. De beslissing van het hof, en vooral ook de daartoe strekkende vordering van de advocaat-generaal bij het hof, om in de voorliggende strafzaak en in de daarmee samenhangende strafzaken het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging van de verdachte te verklaren, hebben de aandacht getrokken in de media en er voorts toe geleid dat daarover Kamervragen zijn gesteld.2.Dat is voorstelbaar, want hetgeen de advocaat-generaal bij het hof aan die vordering ten grondslag heeft gelegd en de overweging van het hof die aan zijn beslissing is voorafgegaan, zijn bepaald niet alledaags te noemen. De bestreden uitspraak houdt in zoverre het volgende in:

“De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk zal worden verklaard in de vervolging van verdachte en de medeverdachten. Daartoe heeft de advocaat-generaal het volgende aangevoerd:

1. De verdachten zijn bij vonnis van de rechtbank Gelderland van 11 april 2017 wegens poging tot doodslag op [benadeelde partij] veroordeeld tot een gevangenisstraf van 10 maanden. Voorts heeft de rechtbank de vordering van benadeelde partij [benadeelde partij] deels toegewezen en deels is de benadeelde partij in de vordering niet-ontvankelijk verklaard. Tegen de vonnissen van de rechtbank is door de verdachten hoger beroep ingesteld. De eerste fase van het hoger beroep was een regiezitting op 23 augustus 2018, waar werd gesproken over verzoeken van de verdediging tot het horen van getuigen. Bij tussenarrest van 6 september 2018 heeft het hof op de verzoeken beslist.

2. De zitting van vandaag is in ons aller agenda gekomen, omdat het OM heeft aangegeven dat de vervolging van de verdachten niet kan worden voortgezet. Aangekondigd is dat het OM ter eerstkomende zitting van het hof, vandaag dus, zal vorderen dat het hof het OM niet-ontvankelijk verklaart in de vervolging van de verdachten. De reden voor deze vordering is dat het OM niet kan instaan voor de integriteit van het bewijsmateriaal.

3. Dit integriteitsprobleem raakt de kerntaken en positie van het Openbaar Ministerie in het strafprocesrecht. Ik doel op het concept van de magistratelijkheid van het Openbaar Ministerie en de hieruit voortvloeiende plicht voor de officier van justitie en advocaat- generaal om te waken over de eerlijkheid van het proces, waarbij recht wordt gedaan aan alle op het spel staande belangen van de verdachte, van het slachtoffer, van andere betrokkenen en van de samenleving. De eerlijkheid van het proces wordt bepaald door onder meer een onpartijdige waarheidsvinding en een integere bewijsvoering. In hoger beroep heeft het Openbaar Ministerie helaas moeten constateren dat het hieraan schort.

4. Het is begrijpelijk dat van de zijde van het hof en van de zijde van de verdediging nader tekst en uitleg wordt verlangd over het geconstateerde integriteitsprobleem. Die uitleg zal ik echter niet geven. De rondom het probleem spelende en te beschermen belangen staan niet toe nader te duiden wat er precies aan de hand is. Zelfs bij een meer terughoudende duiding van de problematiek dreigen de in casu te beschermen belangen te worden geschaad. Het hof en de verdediging zullen het dus moeten stellen met mijn door magistratelijkheid ingegeven mededeling dat in de strafvervolging van de verdachten het bewijs niet integer is.

5. Het rechtsgevolg dat aan deze constatering moet worden verbonden is de beslissing dat het OM niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachten. De gehoudenheid om in het strafproces rekening te houden met alle belangen, brengt nu mee dat het OM richting het slachtoffer, want het staat vast dat de heer [benadeelde partij] het slachtoffer is van een geweldsmisdrijf, heeft aangegeven de door hem geleden schade te zullen vergoeden.

6. Nu ik geen nadere tekst en uitleg kan geven over de aard van het integriteitsprobleem, zou het voor uw hof een probleem kunnen zijn om de beslissing tot niet-ontvankelijkheid van het OM zodanig te motiveren, dat duidelijk wordt dat hier sprake is van een ‘uitzonderlijk geval’. Lijn in de rechtspraak van de Hoge Raad is immers dat een niet-ontvankelijkheid van het OM wegens schending van ongeschreven beginselen is gereserveerd voor de als ‘uitzonderlijk’ te beschouwen gevallen. Welnu, u moet maar op basis van mijn op ambtsbelofte uitgesproken woorden aannemen dat er in deze zaak inderdaad sprake is van een uitzonderlijk geval, en wel van zodanige aard dat de aan de orde zijnde belangen meebrengen dat ik over die uitzonderlijkheid niet nader in detail kan treden. Zorgen over een eventuele houdbaarheid van de beslissing in cassatie zijn overbodig, want het OM heeft niet de minste aanvechting om tegen een uitgesproken niet-ontvankelijkheid in cassatie te gaan.

7. Concluderend eis ik dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en dat het OM niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging van de verdachten.

Desgevraagd heeft de advocaat-generaal medegedeeld dat hij niet concreter kan zijn in zijn toelichting.

De raadsman van het slachtoffer, mr. Oosterhof, stelt zich op het standpunt dat de vordering van de advocaat-generaal onbegrijpelijk is en dient te worden afgewezen.

De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat hij instemt met hetgeen door de raadslieden in de zaken van de medeverdachten is aangevoerd en dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Het hof is van oordeel dat met het achterhouden van wezenlijke informatie door het openbaar ministerie niet alleen in strijd wordt gehandeld met het beginsel van openbaarheid, maar ook de taak van het hof wordt doorkruist in die zin dat het hof niet in staat is een zelfstandige belangenafweging te maken bij het nemen van zijn beslissing. Gelet echter op het standpunt van de advocaat-generaal dat het in deze zaak schort aan een onpartijdige waarheidsvinding en een integere bewijsvoering in combinatie met diens weigering om nadere informatie te geven, kan het hof niet anders dan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging van verdachte.

Gelet op deze beslissing dient de benadeelde partij niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering.”

7. In de strafzaak tegen de verdachte is noch door de verdachte, noch door het openbaar ministerie beroep in cassatie ingesteld.

8. Dat brengt mee dat de middelen die namens de benadeelde partij zijn voorgesteld niet voor bespreking in cassatie in aanmerking komen. De wet voorziet tot op heden namelijk niet in een zelfstandig cassatieberoep voor de benadeelde partij; in die zin kan de benadeelde partij in de zaak waarin zij zich heeft gevoegd uit eigen hoofde geen beroep in cassatie instellen. De wettelijke mogelijkheid tot indiening van een schriftuur op de voet van art. 437, derde lid, Sv is voor de benadeelde partij gekoppeld aan een door de verdachte of het openbaar ministerie ingesteld cassatieberoep.3.Het beroep van de verdachte of het openbaar ministerie zal bovendien in cassatie ontvankelijk moeten zijn, wil aan een beoordeling van de schriftuur van de benadeelde partij kunnen worden toegekomen.4.

9. Het bovenstaande heeft de Hoge Raad overwogen in onder meer zijn arrest van 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1968, NJ 2014/301, m.nt. Van Kempen en nog eens uitdrukkelijk bevestigd in HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1277. In de laatstgenoemde zaak zet de Hoge Raad – naar aanleiding van het, met een veelheid van argumenten omklede, betoog van de opstellers van de cassatieschriftuur dat en waarom de benadeelde partij in haar cassatieberoep tóch zou moeten worden ontvangen – uitvoerig uiteen waarom hij niet tot een ander oordeel ten gronde komt. Zo kan de benadeelde partij aan het EVRM of aan het Unierecht niet een recht tot het instellen van cassatieberoep ontlenen. Daaraan vooraf gaan de overwegingen waarin hij erop wijst dat het openstellen van beroep in cassatie door een benadeelde partij een kwestie is die aan de wetgever moet worden overgelaten en dat in dat verband de minister al een voorstel tot wetswijziging heeft aangekondigd.5.In zoverre overweegt de Hoge Raad:

“3.1.

Art. 421, vierde lid, Sv voorziet in het instellen van hoger beroep door een benadeelde partij tegen de afwijzing van haar vordering door de rechter in eerste aanleg indien noch de verdachte noch het openbaar ministerie hoger beroep heeft ingesteld. De wet bevat geen regeling ten aanzien van het instellen van beroep in cassatie door een benadeelde partij indien haar vordering door de appelrechter in het strafgeding niet-ontvankelijk is verklaard dan wel is afgewezen en noch de verdachte noch het openbaar ministerie cassatieberoep heeft ingesteld (vgl. HR 26 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7011, NJ 2003/557). Evenmin bevat de wet zo een regeling voor het geval de verdachte onderscheidenlijk het openbaar ministerie in het ingestelde cassatieberoep niet kan worden ontvangen. Daaruit moet worden afgeleid dat de wetgever van een dergelijke voorziening niet heeft willen weten.

3.2.

Bij de vraag of en zo ja, in welke omvang door een benadeelde partij beroep in cassatie zou moeten kunnen worden ingesteld, zijn verschillende keuzes denkbaar waarbij uiteenlopende belangen van praktische en meer principiële aard betrokken zijn, en die moeten voldoen aan de eisen die aan een samenhangend stelsel van rechtsmiddelen kunnen worden gesteld. Gelet daarop valt het openstellen van beroep in cassatie door een benadeelde partij buiten de rechtsvormende taak van de Hoge Raad en moet dit aan de wetgever worden overgelaten. Overigens heeft de minister een voorstel tot wetswijziging aangekondigd dat ten behoeve van het slachtoffer dat zich als de benadeelde partij heeft gevoegd, beoogt te voorzien in "de mogelijkheid zelfstandig hoger beroep in te stellen tegen beslissingen over zijn vordering bij de strafkamer van het hof dan wel (indien het hof al over de vordering heeft beslist) cassatie in te stellen bij de strafkamer van de Hoge Raad" (Kamerstukken II6.2016/17, 34 236, F, p. 6).

[…]”

10. De opstellers van de cassatieschriftuur tonen zich met deze rechtspraak bekend. Zij zien evenwel twee redenen om hun cliënt in zijn hoedanigheid van slachtoffer en/of benadeelde partij in een bijzonder geval als het onderhavige in het cassatieberoep te ontvangen.

11. Ten eerste zou de benadeelde partij/het slachtoffer gelet op de (positieve) verplichtingen (voor de Staat) die voortvloeien uit de artikelen 2, 3 en 8 EVRM, al dan niet in verbinding met art. 13 EVRM, moeten kunnen worden ontvangen in het cassatieberoep.

12. Het is juist dat het slachtoffer van een strafbaar feit afhankelijk van het grondrecht waarop daarmee door de dader een inbreuk is gemaakt, aan art. 2, art. 3 of art. 8 EVRM onder omstandigheden aanspraken kan ontlenen op onder meer een adequaat feitenonderzoek naar het delict en op de effectieve bestraffing van de verantwoordelijke(n).7.Of zulke positieve verplichtingen in de voorliggende zaak gelden en of aan die positieve verplichtingen is voldaan, kan hier echter in het midden blijven. Al aangenomen dát ten gevolge van de uitspraak van het hof de strafprocedure als geheel tekort zou hebben gedaan aan de fundamentele rechten van het slachtoffer, dan nog zal de Hoge Raad daarin geen reden (kunnen en mogen) zien een rechtsmiddel toe te laten waarin de wet niet voorziet. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen houdt namelijk onder meer in dat de regeling van rechtsmiddelen tegen rechterlijke beslissingen in het Wetboek van Strafvordering als uitputtend moet worden beschouwd.8.Daarop kan door de Hoge Raad geen uitzondering worden aanvaard.9.

13. Een tweede reden zou volgens de opstellers van de cassatieschriftuur zijn gelegen in het stilzitten van de wetgever. Het “talmen door de wetgever”, zoals de opstellers van de cassatieschriftuur het noemen, zou de Hoge Raad aanleiding moeten geven om de benadeelde partij in het cassatieberoep te ontvangen. Deze aangevoerde reden gaat evenwel uit van de veronderstelling dát voor de benadeelde partij in een geval als dit cassatieberoep tegen de bestreden uitspraak (in volle omvang) zou moeten openstaan en de wetgever heeft verzuimd tijdig een voorziening te treffen. Aan het betoog ligt in zoverre kennelijk de onuitgesproken en niet onderbouwde aanname ten grondslag dat een wettelijke mogelijkheid van de benadeelde partij (of het slachtoffer) om, in een geval als het onderhavige, cassatieberoep te kunnen instellen er dient te komen. De Hoge Raad heeft in het hiervoor aangehaalde arrest van 4 juli 2017 nu juist onder meer overwogen dat bij de vraag of en, zo ja, in welke omvang door een benadeelde partij beroep in cassatie zou moeten kunnen worden ingesteld, verschillende keuzes denkbaar zijn, welke keuzes om in het arrest genoemde redenen aan de wetgever moeten worden gelaten. In het arrest lees ik niet dat de Hoge Raad heeft bedoeld te oordelen dát een wettelijke voorziening moet worden getroffen, laat staan dat de benadeelde partij met een eventueel in te voeren rechtsmiddel de einduitspraak van het hof in cassatie in volle omvang zou moeten kunnen bestrijden.10.

14. De legislatieve ontwikkelingen op dit terrein sinds het arrest van de Hoge Raad van 4 juli 2017, heb ik uitvoeriger besproken in mijn eveneens op 2 juni 2020 te nemen conclusie in de zaak met zaaknummer 19/00941. Uit de stand van zaken op dit moment leid ik af dat de wetgever een eenduidige, definitieve en in het huidige stelsel van rechtsmiddelen ingebedde keuze bepaald nog niet heeft gemaakt.

15. Voorts zij benadrukt dat als de huidige voorstellen op het wetgevende vlak voor een zelfstandig cassatieberoep van de benadeelde partij kracht van wet zouden krijgen, met dat cassatieberoep enkel de beslissingen over de vordering van de benadeelde partij en de schadevergoedingsmaatregel zullen kunnen worden bestreden. Daaruit volgt dat ook een (meer) voortvarende invoering van de (concept)voorstellen die thans voorliggen geen soelaas biedt voor een benadeelde partij die, zoals de benadeelde partij in de onderhavige zaak, met een cassatiemiddel opkomt tegen alleen een zaakinhoudelijke beslissing van het hof en niet tegen een beslissing die betrekking heeft op haar vordering en/of de schadevergoedingsmaatregel.

16. Het staat de wetgever uiteraard vrij de keuze te maken die hem goeddunkt. De hiervoor genoemde ontwikkelingen op wetgevend gebied doen er niet aan af dat het scheppen van een rechtsmiddel onverminderd buiten de rechtsvormende taak van de Hoge Raad ligt.

17. Dat betekent dat ik aan een bespreking van het namens de benadeelde partij voorgestelde cassatiemiddel – dat opkomt tegen de (zaakinhoudelijke) beslissing van het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging van de verdachte te verklaren – niet toekom.

18. Voor het geval de benadeelde partij in het cassatieberoep niet kan worden ontvangen, wordt in de cassatieschriftuur subsidiair aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad verzocht op de voet van art. 456, eerste lid, Sv te vorderen dat het bestreden arrest van het hof, dan wel zijn arrest in een van de met deze zaak samenhangende zaken, in het belang van de wet zal worden vernietigd. Het is mij niet duidelijk waarom dit subsidiaire verzoek in de cassatieschriftuur wordt gedaan. Met dit verzoek richten de opstellers van de schriftuur zich immers niet tot de Hoge Raad, maar tot de procureur-generaal bij de Hoge Raad. Zo een verzoek aan de procureur-generaal kan niet bij cassatieschriftuur worden gedaan.11.

19. Deze conclusie strekt tot het niet-ontvankelijk verklaren van de benadeelde partij in het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 24‑12‑2019

Hoge Raad der Nederlanden

SCHRIFTUUR HOUDENDE MIDDEL VAN CASSATIE

Inzake: [verzoeker]

[Hoge Raad der Nederland

PDA

Ingekomen]

[30 DEC. 2019]

[Behandelaar:]

Geeft eerbiedig te kennen:

De heer [verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1968, hierna te noemen ‘verzoeker’, te dezer zake domicilie kiezende ten kantore van mr. S.B. Oosterhof aan Stationsweg 44a (6861 EJ) te Oosterbeek, die tezamen met Th.O.M. Dieben (LL.B., LL.M.), advocaat te Amsterdam, in deze zaak als zijn advocaten optreden.

Verzoeker is slachtoffer en benadeelde partij in de vier gelijktijdig behandelde maar niet gevoegde strafzaken tegen

(i)

[verdachte 1] (parketnummer: 21/00215-17);

(ii)

[verdachte 2] (parketnummer: 21/002216-17);

(iii)

[verdachte 3] (parketnummer: 21/002257-17); en

(iv)

[verdachte 4] (parketnummer: 21/002256-17)

in welke strafzaken het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 31 oktober 2019 arrest heeft gewezen.

Tegen deze arresten is door verzoeker op 13 november 2019 tijdig — dat wil zeggen binnen twee weken — cassatieberoep ingesteld.

Op 27 november 2019 is aan alle verdachten namens verzoeker een afschrift van de betreffende cassatieakte verzonden.

De verdachten en het Openbaar Ministerie hebben, voor zover verzoeker bekend, geen cassatieberoep ingesteld tegen de bestreden arresten.

1. Inleiding & achtergrond

1.1.

Verzoeker is slachtoffer van een ernstig geweldsincident. Bij vonnis van de Rechtbank Gelderland d.d. 11 april 2017 zijn de vier verdachten wegens poging tot doodslag veroordeeld tot een gevangenisstraf van 10 maanden.1. De vordering benadeelde partij van verzoeker is door de rechtbank deels toegewezen en deels niet-ontvankelijk verklaard.

1.2.

Tegen deze vonnissen is door de verdachten hoger beroep ingesteld. De eerste fase van het hoger beroep was een regiezitting op 23 augustus 2018. Op 31 oktober 2019 heeft — onverwacht — een tweede (regie)zitting plaatsgevonden. Tijdens deze zitting heeft de Advocaat-Generaal gerekwireerd tot vernietiging van de vonnissen in eerste aanleg en tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging van de verdachten. Ter onderbouwing van dit verzoek heeft hij — voor zover hier relevant — in alle zaken het volgende aangevoerd:

‘2.

De zitting van vandaag is in ons aller agenda gekomen, omdat het OM heeft aangegeven dat de vervolging van de verdachten niet kan worden voortgezet. Aangekondigd is dat het OM ter eerstkomende zitting van het hof, vandaag dus, zal vorderen dat het hof het OM niet-ontvankelijk verklaart in de vervolging van de verdachten. De reden voor deze vordering is dat het OM niet kan instaan voor de integriteit van het bewijsmateriaal.

3.

Dit integriteitsprobleem raakt de kerntaken en positie van het Openbaar Ministerie in het strafprocesrecht. Ik doel op het concept van de magistratelijkheid van het Openbaar Ministerie en de hieruit voortvloeiende plicht voor de officier van justitie en advocaat-generaal om te waken over de eerlijkheid van het proces, waarbij recht wordt gedaan aan alle op het spel staande belangen van de verdachte, van het slachtoffer, van andere betrokkenen en van de samenleving. De eerlijkheid van het proces wordt bepaald door onder meer een onpartijdige waarheidsvinding en een integere bewijsvoering. In hoger beroep heeft het Openbaar Ministerie helaas moeten constateren dat het hieraan schort.

4.

Het is begrijpelijk dat van de zijde van het hof en van de zijde van de verdediging nader tekst en uitleg wordt verlangd over het geconstateerde integriteitsprobleem. Die uitleg zal ik echter niet geven. De rondom het probleem spelende en te beschermen belangen staan niet toe nader te duiden wat er precies aan de hand is. Zelfs bij een meer terughoudende duiding van de problematiek dreigen de in casu te beschermen belangen te worden geschaad. Het hof en de verdediging zullen het dus moeten stellen met mijn door magistratelijkheid ingegeven mededeling dat in de strafvervolging van de verdachten het bewijs niet integer is.

5.

Het rechtsgevolg dat aan deze constatering moet worden verbonden is de beslissing dat het OM niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachten. De gehoudenheid om in het strafproces rekening te houden met alle belangen, brengt nu mee dat het OM richting het slachtoffer, want het staat vast dat de heer [verzoeker] het slachtoffer is van een geweldsmisdrijf, heeft aangegeven de door hem geleden schade te zullen vergoeden.

6.

Nu ik geen nadere tekst en uitleg kan geven over de aard van het integriteitsprobleem, zou het voor uw hof een probleem kunnen zijn om de beslissing tot niet-ontvankelijkheid van het OM zodanig te motiveren, dat duidelijk wordt dat hier sprake is van een ‘uitzonderlijk geval’. Lijn in de rechtspraak van de Hoge Raad is immers dat een niet-ontvankelijkheid van het OM wegens schending van ongeschreven beginselen is gereserveerd voor de als ‘uitzonderlijk’ te beschouwen gevallen. Welnu, u moet maar op basis van mijn op ambtsbelofte uitgesproken woorden aannemen dat er in deze zaak inderdaad sprake is van een uitzonderlijk geval, en wel van zodanige aard dat de aan de orde zijnde belangen meebrengen dat ik over die uitzonderlijkheid niet nader in detail kan treden. Zorgen over een eventuele houdbaarheid van de beslissing in cassatie zijn overbodig, want het OM heeft niet de minste aanvechting om tegen een uitgesproken niet-ontvankelijkheid in cassatie te gaan.

7.

Concluderend eis ik dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en dat het OM niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging van de verdachten.’

1.3.

Met zijn opmerking dat het OM bereid is de schade van verzoeker te vergoeden doelt de Advocaat-Generaal op een voorwaardelijk voorstel dat hij namens het OM op 24 oktober 2019 aan verzoeker heeft gedaan (bijlage 1). Kort gezegd houdt dit voorstel in dat het OM de vordering die verzoeker als benadeelde partij had ingediend tegen de verdachten zal uitbetalen tot een bedrag van EUR 20.347,95 (ex. wettelijke rente). Het aanbod is afhankelijk van de omstandigheid dat het Hof daadwerkelijk het OM niet-ontvankelijk zal verklaren in de vervolging.

1.4.

Op vragen van de voorzitter van het Hof ter zitting heeft de Advocaat-Generaal laten weten dat hij ‘geen concretere informatie kan geven dan hij heeft gegeven’.

1.5.

De advocaat van verzoeker heeft zich in alle zaken verzet tegen de els van de Advocaat-Generaal. In dit verband heeft hij op de zitting van 31 oktober 2019 het volgende aangevoerd (bijlage 2):

‘Ik wil u het belang van mijn cliënt onder de aandacht brengen. Er is wel een overeenstemming bereikt tussen het openbaar ministerie en mijn cliënt over de schade, maar in de ogen van mijn cliënt is de schadevergoeding triviaal. Er is sprake van secundaire victimisatie. Voor mijn cliënt is het standpunt van het Openbaar Ministerie niet te begrijpen. Ik heb geprobeerd het mijn cliënt uit te leggen maar dat kan ik niet. De toelichting van de advocaat-generaal is vaag, abstract, onbegrijpelijk en niet ‘toetsbaar’.2. Ik verzoek het hof de advocaat-generaal niet te volgen en de vordering van het openbaar ministerie af te wijzen.’

1.6.

Het Hof heeft na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting direct in alle vier de zaken uitspraak gedaan, In reactie op de eis van het OM overwoog het Hof als volgt:

‘Het hof is van oordeel dat met het achterhouden van wezenlijke informatie door het openbaar ministerie niet alleen in strijd wordt gehandeld met het beginsel van openbaarheid, maar ook de taak van het hof wordt doorkruist in die zin dat het hof niet in staat is een zelfstandige belangenafweging te maken bij het nemen van zijn beslissing. Gelet echter op het standpunt van de advocaat-generaal dat het in deze zaak schort aan een onpartijdige waarheidsvinding en een integere bewijsvoering in combinatie met diens weigering om nadere informatie te geven, kan het hof niet anders dan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging van de verdachte.’

1.7.

Het Hof heeft vervolgens in alle zaken de vonnissen van de rechtbank vernietigd en het OM niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging. De vordering benadeelde partij van verzoeker is eveneens door het Hof niet-ontvankelijk verklaard.

1.8.

Een van de bestreden arresten is een week later gepubliceerd op rechtspraak.nl.3. De uitspraak is vervolgens onderwerp geworden van een levendig debat op onder meer Twitter.

1.9.

Vermoedelijk mede door de discussie die is ontstaan op Twitter krijgt de zaak ook aandacht van de reguliere media, waaronder NRC4., het AD5., de Volkskrant6. en de Gelderlander.7.

1.10.

Zo schrijft Folkert Jensma in een column in NRC getiteld ‘Hoe het OM stil vier celstraffen wegmoffelde’8.:

‘Die gedachte [‘hier klopt iets niet’; TD/SO] drong zich ook op na een recent curieus arrest van het Hof Arnhem/Leeuwarden. Daar voelde het Hof zich gedwongen het OM ook ‘niet ontvankelijk’ te verklaren, nu bij de vervolging van vier mannen. Die hadden tien maanden cel gekregen wegens poging tot doodslag; die zijn daar nu van af. Het OM voerde bij de rechter aan dat er iets ernstig mis was met het bewijs. Maar daar bleef het bij. De rechter diende tevreden te zijn met de ‘door/magistratelijkheid ingegeven mededeling’ van het OM dat de zaak de prullenbak in moest. Over het waarom breken inmiddels vele juristen op Twitter zich het hoofd. Kamervragen zijn al gesteld.

Niet-ontvankelijkheid van het OM komt bijna nooit voor. En al helemaal niet op deze manier. Ik vroeg het uiteraard na en kreeg nul op het rekest. Er moesten ‘belangen’ worden beschermd die niet konden worden geduid. Maar welke? Nu kan ik (weer) speculeren over foul play, maar daar is geen aanwijzing voor. Dus ik neem aan dat het OM een hele goede reden had om deze vervolging stuk te maken. Strafrecht hangt soms van list en intrige aan elkaar. Maar dan blijft de vraag: wie toetst zo'n opzienbarende stap van het OM? Openbaarheid, in de rechtszaal, was dus te link. Ik denk dat het OM net als de AIVD toe is aan een ‘commissie-Stiekem’ waar het z'n duivelse dilemma's kan toetsen.’

En de Volkskrant in een artikel onder de kop ‘OM trekt zich om mysterieuze redenen terug uit strafzaak naar zware vechtpartij [a-plaats]’:9.

‘Door de beslissing van het OM gaan vier verdachten vrijuit die eerder door de rechtbank werden veroordeeld tot maandenlange gevangenisstraffen wegens een poging tot doodslag. Volgens hoogleraar Henny Sackers van de Radboud Universiteit is het een uniek arrest. ‘De verbazing druipt ervan af.’ […]

‘Ik loop al dertig jaar mee in dit vak’, zegt een verbaasde Sackers. ‘Dat er het nodige misgaat gedurende opsporingsonderzoeken weten we, maar meestal is het aan de rechter om hieraan conclusies te verbinden. Nu doet het OM dat bij voorbaat.’’

1.11.

Zoals ook vermeld in de column van Jensma zijn inmiddels Kamervragen (bijlage 3) gesteld over het optreden van het OM in deze zaak.10. Voor zover verzoeker bekend zijn deze vragen tot op heden dog niet beantwoord door de Minister van Justitie en Veiligheid.

1.12.

De ophef en het onbegrip dat er in de samenleving is ontstaan illustreert hoe uitzonderlijk het litigieuze verzoek van het OM is, maar vooral hoe onbegrijpelijk het wordt geacht dat het Hof vervolgens het OM klakkeloos, zonder begrijpelijke en draagkrachtige motivering, haar zin heeft gegeven. Voor verzoeker is dit onbegrijpelijk en niet tot nauwelijks te accepteren. Verzoeker is — zakelijk samengevat — zeer ernstig en zelfs bijna dodelijk mishandeld.11. Los van het letsel, heeft dit voor verzoeker zeer ingrijpende gevolgen gehad. Zijn lichamelijke integriteit en het gevoel voor veiligheid is enorm aangetast. De overheid heeft het monopolie met betrekking tot het opsporen, vervolgen en bestraffen van strafbare feiten. Zoals hieronder nog nader aan de orde zal komen, brengt dit ook een verantwoordelijkheden van de overheid met zich mee, niet alleen jegens de samenleving en de verdachten, maar juist ook jegens de slachtoffers. In casu heeft verzoeker moeten ervaren dat de overheid, in plaats van de personen die zijn inziens verantwoordelijk zijn voor al het leed dat hem is berokkend, vervolgt, berecht en bestraft, vrijuit laat gaan zonder enige consequentie. Dat een dergelijke uitkomst in een democratische rechtsstaat soms de consequentie is van een strafprocedure, door de waarborgen van een eerlijk proces, kan verzoeker nog wei bevatten. Verzoeker kan echter niet bevatten en verkroppen dat de overheid hem in deze specifieke zaak feitelijk volledig in het duister laat tasten over de gronden voor deze voor hem zeer onbevredigende uitkomst. Verzoeker acht dit optreden van de overheid — het OM én het Hof — jegens hem, in strijd met zijn rechten en belangen in zijn rol van slachtoffer en benadeelde partij. Deze schending van zijn rechten en belangen en het vertrouwen in de strafrechtspleging wordt niet opgeheven door financiële compensatie.

1.13.

De positie van slachtoffers in het strafproces is de afgelopen decennia versterkt. Naast maatschappelijke ontwikkelingen in Nederland hebben Europese Richtlijnen hierbij een belangrijke rol gespeeld, In de Richtlijn van het Europees Parlement en de Europese Raad van 25 oktober 2012 zijn de minimumnormen voor de rechten, de ondersteuning en de bescherming van slachtoffers van strafbare feiten vastgelegd. Deze Richtlijn wijst op het belang van beschermende maatregelen en waarborgen die tegemoet komen aan de specifieke behoeften van slachtoffers. In de preambule van de richtlijn wordt expliciet aangegeven dat slachtoffers van strafbare feiten moeten worden beschermd tegen secundaire victimisatie12. en herhaald slachtofferschap, onder andere door onzorgvuldig handelen van de overheid in de benadering van het slachtoffer en de wijze waarop diens rechten en belangen in acht worden genomen. Slachtoffers dienen passende ondersteuning te krijgen ter bevordering van hun herstel en hen moet de toegang tot de rechter worden gegarandeerd en dienen bovenal tijdig en adequaat te worden geïnformeerd door de overheid. Volgens verzoeker is noch door het OM noch door het Hof voldaan aan de voor de benadering door de overheid (OM én Hof) van slachtoffers geldende minimumeisen en waarborgen, zoals deze ook volgen uit het Wetboek van Strafvordering en het EVRM. Het vertrouwen in de strafrechtspleging is hierdoor in ernstige mate beschadigd. Verzoeker voelt zich door het OM en het Hof in de kou gezet.

2. Aan het middel voorafgaande beschouwing inzake de ontvankelijkheid van de benadeelde partij in cassatie in verhouding tot de rechtsvormende taak van de hoge raad

2.1.

Als noch door de verdachte noch door het OM cassatieberoep is aangetekend in een strafzaak, staat een slachtoffer / benadeelde partij in beginsel met lege handen en valt hij tussen wal en schip. De wet bevat voor de fase na het hoger beroep niet een met art. 421 lid 4 Sv vergelijkbare regeling die een slachtoffer / benadeelde partij toestaat dan zelfstandig door te procederen. Deze kan daardoor in beginsel niet zelfstandig een beroep in cassatie bij Uw Raad instellen.

2.2.

Uw Raad heeft dit enkele jaren geleden (wederom) bevestigd in een uitspraak van 4 juli 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1277).

2.3.

Centraal in deze voorafgaande beschouwing staat het vraagstuk of een slachtoffer / benadeelde partij desalniettemin in een zeer bijzonder geval zoals het onderhavige cassatie zou moeten kunnen instellen. Die vraag dient naar de mening van verzoeker bevestigend te worden beantwoord. Hiervoor heeft hij de volgende twee redenen.

Eerste reden: verplichtingen die voortvloeien uit art. 2, 3, 8 evrm al dan niet in verbinding met art. 13 evrm

2.4.

Het is vaste rechtspraak van het EHRM dat uit het EVRM niet alleen ‘negatieve’-verplichtingen voortvloeien (de Staat dient zich te onthouden van bepaalde gedragingen) maar ook ‘positieve’-verplichtingen (de Staat dient zich actief in te spannen om een bepaald resultaat te bereiken). Specifiek met betrekking tot art. 2 EVRM volgt uit de rechtspraak van het EHRM dat op de Staat een positieve verplichting rust ‘to investigate deaths, whether they occur at the hands of state agents, private persons, or persons unknown’.13. Deze verplichting geldt ook in gevallen waarin het slachtoffer aan de dood is ontsnapt en sprake is van een poging tot doodslag/moord.14. Een vergelijkbare positieve verplichting bestaat op grond van art. 3 EVRM ‘where an individual raises an ‘arguable claim’ of ill-treatment in breach of Article 3. […] [T]his obligation has the same scope and meaning mutatis mutandis as the procedural obligation in Article 2.’15. Net als bij artikel 2 EVRM strekt deze positieve verplichting zich uit over ‘ill-treatment’ door zowel ‘state agents’ als ‘private persons’.16.

2.5.

Wellicht ten overvloede wordt nog opgemerkt dat voor gevallen waarin bepaalde ‘ill-treatment’ (mogelijk) niet voldoende ernstig is om onder art. 3 EVRM te kunnen worden geschaard een vergelijkbare ‘positieve’-verplichting bestaat voor de Staat maar dan op grond van art. 8 EVRM.17. Ook uit art. 13 EVRM kan — los van de ‘positieve’-verplichtingen ex art. 2, 3 en 8 EVRM — een verplichting tot onderzoek volgen.18.

2.6.

Kort samengevat vereist de ‘positieve’-verplichting die voortvloeit uit o a. art 2 en 3 EVRM dat is voldaan aan de volgende vijf eisen:19.

1.

degenen die het onderzoek verrichten moeten voldoende ‘onafhankelijk’ zijn van hen die verdacht worden van betrokkenheid bij het geweld;

2.

het onderzoek moet prompt en met voldoende voortvarendheid ter hand worden genomen;

3.

het onderzoek moet adequaat zijn. Dat wil zeggen: ‘capable of leading to the establishment of the facts, a determination of whether the force used was or was not justified in the circumstances and of identifying and — if appropriate — punishing those responsible.’20.

4.

er moet in een voldoende mate sprake zijn van ‘public scrutiny of the investigation or its results to secure accountability in practice as well as in theory’, dit ter waarborging van het maatschappelijk vertrouwen ( ‘public confidence’);21.

5.

het onderzoek moet toegankelijk zijn voor het slachtoffer (of diens nabestaanden) waaronder mede begrepen ‘disclosure’ van relevante documenten.22.

2.7.

Art. 2 en 3 EVRM behoren tot de zogenoemde ‘core rights’ zoals die worden beschermd door het EVRM. De hiervoor beschreven ‘positieve’-verplichting is een zogenoemde ‘continuing obligation’. Dat wil zeggen dat deze verplichting voortduurt zelfs indien de Staat (eenzijdig) heeft erkend dat het EVRM is geschonden en het slachtoffer daarvoor een schadevergoeding heeft betaald.23.

2.8.

In de onderhavige zaak zijn met name de hiervoor onder punt 3 tot en met 5 genoemde kwaliteitseisen in het geding. Mogelijk is ook het eerste vereiste in het geding. Doordat het OM geen enkele openheid van zaken heeft betracht ten aanzien van de redenen voor haar verzoek niet ontvankelijk te worden verklaard, kan dit niet worden getoetst.

2.9.

Met betrekking tot punt 3 geldt dat het Hof lijkt te hebben aangenomen dat het verrichte politieonderzoek niet voldeed om te kunnen leiden tot een vaststelling van de feiten en het bestraffen van de verantwoordelijken. Vast staat dit echter niet nu onduidelijk is of dit inderdaad het oordeel van het Hof is geweest en, zo ja, waarom het politieonderzoek dan precies niet zou voldoen volgens het Hof. Niet-ontvankelijkheid van het OM was ook niet de enige mogelijke uitkomst in deze zaak en al helemaal niet op het moment dat het Hof zich daarover boog. Het Hof heeft de Advocaat-Generaal weliswaar mondeling eenmaal de vraag gesteld of nadere informatie kon worden gegeven maar tot een bevel tot het verstrekken van relevante nadere stukken is het Hof niet overgegaan. Ook heeft het Hof ambtshalve geen getuigen gehoord (bijv. medewerkers van het OM, de politie etc.) om tot een nadere duiding te komen van wat er dan precies aan de hand zou zijn. Evenmin blijkt dat het Hof heeft overwogen (laat staan dat dit gebeurd is) de deuren te sluiten teneinde het OM te bewegen dan maar tijdens een niet openbaar gedeelte van de terechtzitting meer openheid van zaken te geven. Dat het ook anders had kunnen lopen lijkt overigens ook het OM zich te hebben gerealiseerd. De Advocaat-Generaal heeft immers het voorbehoud gemaakt bij de bereidverklaring tot vergoeding van de door verzoeker gevorderde schade dat het ook daadwerkelijk tot een niet-ontvankelijk verklaring zal komen.

2.10.

Voor wat betreft punt 4 geldt dat, juist omdat geen enkel inzicht is geboden in de achtergrond van de mankementen die aan het onderzoek zouden kleven, ook het maatschappelijk vertrouwen in deze zaak in het geding is. Er heeft geen enkele vorm van ‘public scrutiny’ kunnen plaatsvinden omdat het OM zich volledig in stilzwijgen heeft gehuld. Het Hof heeft — zoals hierboven aangegeven — onvoldoende gedaan om hier verandering in te brengen en daardoor het stilzwijgen van het OM feitelijk gebillijkt. Enige daadwerkelijk kritische overweging over de onwenselijkheid van het optreden van het OM in deze zaak ontbreekt in de bestreden arresten. Het gevolg is dat de mogelijkheid van een ‘cover-up’ door politie en OM niet kan worden uitgesloten. De hiervoor aangehaalde mediaberichten onderstrepen de maatschappelijke zorgen die dit oproept. In dit verband kan ook niet onvermeld dat het EHRM juist de omstandigheden dat het slachtoffer toegang is geboden tot het volledige onderzoeksdossier, dat hij/zij effectief heeft kunnen participeren in het onderzoek en sprake is geweest van een inhoudelijk gemotiveerde beslissing van de rechter als belangrijke waarborg ziet tegen ‘any improper cover-up by the […] authorities’.24. Aan al deze zaken ontbreekt het in de onderhavige casus.

2.11.

Tot slot, ook verzoeker zelf heeft op geen enkele manier afschrift van of inzage in relevante documenten gekregen dan wel anderszins informatie ontvangen over wat er dan precies mis zou zijn met het politieonderzoek. Punt 5 is dus ook niet vervuld.

2.12.

Verzoeker is van mening dat in het licht van deze zeer uitzonderlijke omstandigheden en gelet op de hiervoor omschreven (positieve) verplichtingen zoals die voortvloeien uit art. 2,3, 8 EVRM al dan niet in verbinding met art. 13 EVRM, hij moet kunnen worden ontvangen in zijn cassatieberoepen.

2.13.

Dit is in zijn optiek ook de enige manier om het mogelijk te maken dat Nederland nog kan voldoen aan zijn ‘continuing obligation’ deze rechten te garanderen. Indien het cassatieberoep niet-ontvankelijk wordt verklaard staat ondubbelzinnig vast dat de bestreden arresten onherroepelijk zijn. Dat betekent niet alleen dat de waarheid rondom het onderzoek naar alle waarschijnlijkheid nimmer boven tafel zal komen maar ook dat de verdachten (mogelijk ten onrechte) de dans ontspringen. Zij kunnen immers niet opnieuw vervolgd worden ook als — om welke reden dan ook — later alsnog duidelijk zou worden dat van enige relevante tekortkoming in het onderzoek geen sprake is geweest. Zelfs nader onderzoek is niet meer mogelijk omdat geen vervolgingsrecht meer bestaat. In dit verband kan niet onvermeld blijven dat er ook een ‘positieve’-verplichting voor de Staat is om schendingen van de door art. 2 en 3 EVRM beschermde belangen te vervolgen en passend te bestraffen indien het onderzoek daartoe aanleiding biedt.25. Aan die verplichting kan Nederland niet meer voldoen als de arresten onherroepelijk zijn.

Tweede reden: stilzitten van de wetgever

2.14.

Uw Raad lijkt in de uitspraak van 4 juli 2017 de positie van een slachtoffer / benadeelde partij bij het instellen van een beroep in cassatie enigszins te hebben genuanceerd.26. Uw Raad heeft aangegeven dat bij de vraag of en, zo ja, in welke omvang door een benadeelde partij beroep in cassatie zou moeten kunnen worden ingesteld, verschillende keuzes denkbaar zijn waarbij uiteenlopende belangen van praktische en meer principiële aard betrokken zijn, en die moeten voldoen aan de eisen die aan een samenhangend stelsel van rechtsmiddelen kunnen worden gesteld.

2.15.

Voorts heeft Uw Raad aangegeven dat gelet op het voorgaande het openstellen van beroep in cassatie door een benadeelde partij buiten de rechtsvormende taak van de Hoge Raad viel en dat dit aan de wetgever werd overgelaten. Een en ander heeft uw Raad gedaan met een vingerwijzing naar het toen reeds aangekondigde voorstel tot wetswijziging, onder meer inhoudende dat ten behoeve van het slachtoffer zal worden voorzien in de mogelijkheid zelfstandig cassatie in te stellen bij de strafkamer van uw Raad.27. Uw Raad verwees daarbij naar de volgende opmerking in de parlementaire stukken:

‘De regering heeft onderkend dat het slachtoffer, dat zich in het strafproces heeft gevoegd als benadeelde partij, er belang bij heeft niet afhankelijk te zijn van het instellen van hoger beroep door de verdachte of het OM. Daarom is een voorstel opgenomen in de Contourennota ten aanzien van de voorgenomen modernisering van het Wetboek van Strafvordering. Als het slachtoffer zich als benadeelde partij heeft gevoegd in het strafproces, krijgt zij of hij de mogelijkheid zelfstandig hoger beroep in te stellen tegen beslissingen over zijn vordering bij de strafkamer van het hof dan wel (indien het hof al over de vordering heeft beslist) cassatie in te stellen bij de strafkamer van de Hoge Raad.’28.

2.16.

Verzoeker constateert dat — ondanks dat de regering het belang van deze voorziening voor een slachtoffer / benadeelde partij dus (deels) heeft onderkend en ondanks dat uw Raad het standpunt heeft ingenomen dat het op de weg van de wetgever ligt om een passende en democratisch gelegitimeerde voorziening te treffen, de wetgever drie jaar later nog steeds geen voorziening heeft getroffen. Zelfs een gedeeltelijke voorziening (eigen cassatieberoep met betrekking tot vordering benadeelde partij) valt niet te verwachten binnen afzienbare termijn.

2.17.

Weliswaar is in het (concept) Boek 5 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering in art. 5.5.1 Sv voorzien in een eigen cassatieberoep voor het slachtoffer die zich als benadeelde partij heeft gevoegd maar dit cassatieberoep zal beperkt blijven tot louter de vordering tot schadevergoeding (en de schadevergoedingsmaatregel). De toekomst van het ‘Project Modernisering Strafvordering’ — waar concept boek 5 deel van uit maakt — is op dit moment ongewis. Er zijn nog geen wetsvoorstellen voor advisering ingediend bij de Raad van State en onduidelijk is wanneer dit zal gaan gebeuren. Inwerkingtreding op korte tot middellange termijn (binnen nu en twee jaar) valt in ieder geval niet te verwachten.

2.18.

Op 26 november 2019 heeft de regering een wetsvoorstel ingediend tot Wijziging van het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht in verband met de nadere versterking van de positie van het slachtoffer in het strafproces (Wet uitbreiding slachtofferrechten).29. Ook in dit wetsvoorstel is echter geen voorziening opgenomen op grond waarvan een slachtoffer / benadeelde partij zelfstandig beroep in cassatie kan instellen bij uw Raad.

2.19.

Verzoeker kan dan ook niet anders concluderen dan dat sprake is van talmen door de wetgever. Dit talmen geeft in zijn optiek voldoende aanleiding voor uw Raad om de centrale vraag: of door een slachtoffer / benadeelde partij beroep in cassatie zou moeten kunnen worden ingesteld, inhoudelijk te beoordelen. Verzoeker concludeert voorts dat deze centrale vraag thans positief dient te worden beantwoord. Hij vindt daarvoor onder meer — en in het bijzonder — ook steun in:

—

een arrest van uw Raad van 22 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3608). Met dit arrest voorzag uw Raad zelf in een recht op verhoorbijstand. Dat uw Raad eerder had overwogen dat een regeling voor het recht op verhoorbijstand aan de wetgever was maakte dit voor uw Raad niet anders. Het was het talmen van de wetgever waarin uw Raad aanleiding zag dan maar zelf een voorziening te treffen. Verzoeker meent dat hetzelfde kan en moet gebeuren in de onderhavige zaak.

—

het feit dat in zijn algemeenheid in Nederlandse strafzaken na het hof nog een cassatieberoep bij uw Raad kan volgen. Het gaat dus om de beperkte stap een reeds bestaand rechtsmiddel breder open te stellen;

—

het feit dat een dergelijke beperkte stap valt binnen de reikwijdte van de rechtsvormende taak van uw Raad. Ook in het civiele recht heeft uw Raad zich immers bereid verklaard onder omstandigheden een rechtsmiddelenverbod te doorbreken en een bestaand rechtsmiddel toch open te stellen ondanks dat de wet dit rechtsmiddel uitsluit (zie bijv. ECLI:NL:HR:2014:943, ECLI:NL:HR:2017:3110 en ECLI:NL:HR:2018:2104). Datzelfde geldt voor tuchtrechtelijke zaken waarin bijv. uw Raad (zie bijv. ECLI:NL:HR:2019:51) of het Hof van Discipline (bijv. ECLI:NL:TAHVD:2018:172) als rechterlijk college betrokken zijn. Niet valt in te zien waarom een vergelijkbare beperkte doorbreking niet ook in het strafrecht zou kunnen worden aanvaard.

Conclusie ten aanzien van ontvankelijkheid cassatieberoep

2.20.

De conclusie is dat verzoeker om voormelde twee redenen, op zichzelf beschouwd maar zeker in onderlinge samenhang bezien, kan worden ontvangen in de door hem ingestelde cassatieberoepen.

Subsidiair verzoek tot het instellen van cassatie in het belang der wet

2.21.

In het onverhoopte geval dat uw Raad verzoeker niet zou volgen in diens opvatting dat hij kan worden ontvangen in zijn cassatieberoepen geldt het volgende.

2.22.

Zoals ook blijkt uit het middel hieronder meent verzoeker dat de bestreden arresten het recht schenden. Los daarvan is de gang van zaken zeer verontrustend. Het optreden van het OM en de bestreden arresten van het Hof roepen heel veel vragen op. De hierboven aangehaalde mediaberichten en de gestelde Kamervragen onderstrepen dit. Indien zijn cassatieberoepen niet-ontvankelijk worden verklaard door uw Raad lenen de bestreden arresten zich voor cassatie in het belang der wet. Gelet op de zeer uitzonderlijke omstandigheden van deze zaak meent verzoeker dat het passend en geboden is dat uw Raad zich inhoudelijk over de arresten uit kan laten. Cassatie in het belang der wet is, hoewel verzoeker daar zelf weinig mee opschiet, in dat geval de enige mogelijkheid die resteert om vergelijkbare gevallen in de toekomst te voorkomen. Subsidiair wordt de Procureur-Generaal dan ook verzocht een of meerdere van de bestreden arresten op de voet van art. 456 Sv voor te dragen voor cassatie in het belang der wet.

3. Het middel van cassatie

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen.

In het bijzonder betreft dit artt. 348, 358, 359a, 360 in verbinding met 415 Sv alsmede artt. 2, 3 en 6 al dan niet in verbinding met art. 13 EVRM.

Immers getuigt het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie ter zake van het primair en subsidiair en meer subsidiair ten laste gelegde niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn strafvervolging van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onbegrijpelijk, dan wel ontoereikend gemotiveerd.

De bestreden arresten lijden als gevolg daarvan aan nietigheid.

Toelichting:

3.1.

Het is vaste rechtspraak van uw Raad dat — behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen (bijv. verjaring, ontbreken rechtsmacht etc.) — niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging slechts in zeer uitzonderlijke gevallen aan de orde kan zijn.

3.2.

Allereerst kan sprake zijn van niet-ontvankelijkverklaring van het OM op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging ‘onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde’ (zie bijv. ECLI:NL:HR:2012:BX4280, r.o. 2.4). Volgens uw Raad geldt dat indien de rechter ‘op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het openbaar ministerie om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging […] voor deze beslissing zware motiveringseisen [gelden]’ (ibid.)

3.3.

Ten tweede kan sprake zijn van niet-ontvankelijkverklaring van het OM wegens schending van het zogenoemde Zwolsman-criterium zoals thans gecodificeerd in art. 359a Sv. Volgens uw Raad is hiervoor vereist dat ‘het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.’ (ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.6.5)

3.4.

Ten derde, en tot slot, kan sprake zijn van niet-ontvankelijk verklaring van het OM wegens schending van het zogenoemde Karman-criterium. Kort gezegd is hiervoor vereist dat is gehandeld in strijd met de grondslagen van het strafproces en met name met de wettelijk voorziene verdeling van de bevoegdheden en verplichtingen tussen het OM en de rechter (HR 1 juni 1999, NJ 1999/567).

3.5.

Uit de in de bestreden arresten gegeven motivering kan niet duidelijk worden afgeleid welke van deze drie gronden het Hof nu precies heeft toegepast.

3.6.

Indien het Hof een andere grond dan een van voormelde drie gronden ten grondslag heeft gelegd aan de niet-ontvankelijkverklaring van het OM dan getuigt zijn oordeel reeds om die reden van een onjuiste rechtsopvatting. Andere gronden zijn er immers niet.

3.7.

Indien het Hof wel een (of meerdere) van voormelde drie gronden ten grondslag heeft gelegd aan de niet-ontvankelijkverklaring van het OM dan is zijn oordeel onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd.

3.8.

Voor zover het Hof toepassing heeft gegeven aan de eerste grond geldt dat uit de door het Hof gegeven motivering niet voldoende blijkt welke beginselen van een behoorlijke procesorde het Hof nu precies geschonden acht en waarom. Daar komt bij dat het oordeel van het Hof dat het OM ‘wezenlijke informatie achterhoudt’ en ‘in strijd wordt gehandeld met het beginsel van openbaarheid’ waardoor het Hof ‘niet anders [kan] dan het openbaar ministerie niet- ontvankelijk verklaren in de vervolging’ ook niet zonder meer begrijpelijk is. Zoals ook hiervoor aangegeven in randnummer 2.9 heeft het Hof de Advocaat-Generaal weliswaar verzocht om nadere informatie maar tot een bevel tot het verstrekken van relevante nadere stukken is het Hof niet overgegaan. Ook heeft het Hof bijv. niet ambtshalve getuigen gehoord (bijv. medewerkers van het OM, de politie etc.) om tot een nadere duiding te komen van wat er dan precies aan de hand zou zijn. Evenmin blijkt dat het Hof heeft overwogen (laat staan dat dit gebeurd is) de deuren te sluiten teneinde het OM te bewegen tijdens een niet openbaar gedeelte van de terechtzitting meer openheid van zaken te geven.

3.9.

Voor zover het Hof toepassing heeft gegeven aan de tweede grond (Zwolsman-criterium) geldt dat het Hof niet heeft vastgesteld dat aan het recht op een eerlijke behandeling van de zaak van verdachten te kort is gedaan laat staan dat het Hof heeft vastgesteld dat dit doelbewust of met grove veronachtzaming is gebeurd. Ook heeft het Hof niet vastgesteld dat voor zover sprake is van vormverzuimen deze onherstelbaar zijn. Nog los daarvan geldt dat, zonder nadere motivering die ontbreekt, en gelet op de zeer strenge rechtspraak van uw Raad niet valt in te zien hoe eventuele vormverzuimen met betrekking tot de integriteit van de opsporing en een integere bewijsvoering zonder meer moeten leiden tot het rechtsgevolg dat van een eerlijk proces geen sprake meer is. Verwezen wordt in dit verband naar bijv. ECLI:NL:HR:2016:9 (valselijk opmaken proces-verbaal door politie), ECLI:NL:HR:2016:2305 (gebrek aan openheid over vuurwapengebruik bij aanhouding) en ECLI:NL:HR:2019:713 (uitzetting verdachte voor inhoudelijke behandeling hoger beroep). In al deze uitspraken overwoog uw Raad — kort gezegd — dat niet-ontvankelijkverklaring van het OM niet aan de orde was.

3.10.

Voor zover het Hof toepassing heeft gegeven aan de derde grond (Karman-criterium) geldt dat het Hof niet heeft vastgesteld dat de wettelijk voorziene verdeling van de bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de rechter in het geding was. Ook indien deze grond is toegepast is het oordeel van het Hof dan ook onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd.

3.11.

Tot slot geldt dat het oordeel van het Hof ook in strijd is met artt. 2, 3, 6, 8 EVRM al dan niet in verbinding met art. 13 EVRM. Kortheidshalve wordt in dit verband naar hetgeen hiervoor is opgemerkt over de (positieve) verplichting om effectief strafrechtelijk onderzoek te doen en over te gaan tot vervolging en bestraffing van daders (zie hierboven punt 2.4 e.v.). Met betrekking tot art. 6 EVRM geldt dat verzoeker meent dat de beslissing van het Hof om het OM — en dus ook zijn vordering benadeelde partij — niet-ontvankelijk te verklaren in het licht van de bijzondere omstandigheden van zijn zaak zodanig onbegrijpelijk en ontoereikend is gemotiveerd dat deze in strijd is met het onder meer de uit dit artikel voortvloeiende recht op een ‘reasoned judgement’.30. Daar komt bij dat het Hof er ook geen blijk van heeft gegeven dat het deze EVRM rechten (of überhaupt de belangen van verzoeker als slachtoffer / benadeelde partij) heeft betrokken in zijn overwegingen. Ook om die reden is het oordeel van het Hof dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard derhalve onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd.

4. Belang van verzoeker bij het cassatieberoep met het oog op art. 80a ro

4.1.

Het belang van verzoeker bij het onderhavige cassatieberoep is evident. Het volgen van het Openbaar Ministerie in haar verzoek tot niet-ontvankelijkheid, heeft ertoe geleidt dat de reeds in eerste aanleg veroordeelde daders van een zeer ernstig geweldsdelict c.q. poging tot doodslag, ten onrechte niet (verder) vervolgd worden en voorts ook niet worden bestraft en niet opdraaien voor de door verzoeker geleden schade.

4.2.

Voor verzoeker, als slachtoffer en benadeelde partij, is dit onverteerbaar. Door de inhoudelijke toetsing achterwege te laten is — naar de mening van verzoeker — bovendien sprake van secundaire victimisatie. Verzoekers vertrouwen in de Nederlandse rechtsstaat is in ernstige mate aangetast. Zijn vertrouwen kan (in zekere zin en mate) worden hersteld door hem te ontvangen in zijn cassatieberoepen en de beslissing van het Hof en het voorgestelde middel van cassatie inhoudelijk te beoordelen.

5. Voorbehoud met betrekking tot volledigheid schriftuur

5.1.

Ten tijde van het indienen van deze schriftuur beschikt verzoeker nog niet over alle processtukken. Verzoeker heeft bij schrijven d.d. 22 november 2019 uw Raad verzocht om een afschrift van alle processtukken. Deze zijn (nog) niet ontvangen door verzoeker ontvangen. Verzoeker behoudt zich dan ook het recht voor om deze schriftuur te wijzigen en/of aan te vullen.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. S.B. Oosterhof en Th.O.M. Dieben (LL.B., LL.M.) advocaten te Oosterbeek respectievelijk Amsterdam, die verklaren tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker tot cassatie.

Oosterbeek 24 december 2019

S.B. Oosterhof

Th.O.M. Dieben

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.