11.6.3.4 De rechter neemt de zaak wel in behandeling

Indien de buitenlandse rechter de zaak ondanks een bevoegdheidsovereenkomst wel in behandeling neemt, zal de schade die een partij lijdt kunnen bestaan uit hogere proceskosten die deze partij in de buitenlandse procedure heeft moet maken en schade als gevolg van het feit dat de buitenlandse rechter tot een voor haar minder gunstig oordeel is gekomen dan de aangewezen rechter zou zijn.

Door de Rechtbank Rotterdam is onlangs een vordering tot schadevergoeding wegens het feit dat een partij (naar Algerijns recht) onrechtmatig handelde door te procederen in Algerije, toewijsbaar geacht.1 In de Algerijnse procedure had deze partij in eerste aanleg gelijk gekregen, terwijl het hoger beroep nog gaande was.2 Toch stonden er naar het oordeel van de rechtbank kennelijk geen bezwaren aan toewijzing van de vordering in de weg. De vraag welke schadeposten precies vergoed dienden te worden, kwam in deze uitspraak niet aan de orde. Verwezen werd naar de schadestaatprocedure.3

Of in een dergelijk geval inderdaad schadevergoeding mogelijk is, is echter de vraag. Hierna zal eerst worden gekeken naar het Engelse recht, voordat nader wordt ingegaan op deze problematiek.

Het is niet duidelijk in hoeverre naar Engels recht schadevergoeding kan worden toegewezen indien een buitenlands gerecht de zaak, ondanks een overeenkomst tot forumkeuze of tot arbitrage, inhoudelijk heeft behandeld. In de jurisprudentie is het recht op schadevergoeding in een dergelijke situatie een aantal malen in theorie erkend, maar er zijn slechts weinig zaken waarin ook daadwerkelijk schadevergoeding is toegewezen. In de literatuur wordt bovendien een aantal bezwaren tegen het toekennen van schadevergoeding aangevoerd.

Een voorbeeld van een zaak waarin wel schadevergoeding is toegewezen is de Mantovani-uitspraak. Partijen in deze zaak waren arbitrage in Engeland overeengekomen. Een van de partijen had, ter zekerheid van haar vordering, in Italië een vonnis verkregen om beslag te leggen op bepaalde goederen. Haar wederpartij vorderde vervolgens in een Engelse arbitrageprocedure schadevergoeding wegens schending van de overeenkomst tot arbitrage. De arbiters wezen deze vordering toe. Ook de Court of Appeal achtte een vordering tot schadevergoeding in een dergelijk geval toewijsbaar.4 Het feit dat de Italiaanse rechter kennelijk geoordeeld had dat de overeenkomst tot arbitrage niet aan toewijzing van de voorlopige voorziening in de weg stond, werd dus niet relevant geacht. Op de berekening van de schadevergoeding werd in deze uitspraak niet ingegaan, zodat onduidelijk is welke schadeposten precies voor vergoeding in aanmerking kwamen.

Ook in de zaak A/S D/S Svendborg, D/S Af 1912 A/S, Bodies Corporate Trading in Partnership as Maersk Sealand v Akar (hierna: Akar) werd schadevergoeding toegewezen. De verweerders, Akar c.s., waren in strijd met exclusieve overeenkomsten tot forumkeuze voor de Engelse rechter procedures begonnen in Hong Kong en Guinea. Sommige van deze procedures waren nog niet afgerond en het (definitieve) oordeel van deze rechters over hun bevoegdheid stond nog niet vast. Toch wees de Commercial Court de vordering tot vergoeding van de kosten die eisers in deze procedures hadden gemaakt en nog zouden maken toe.5 Kennelijk werd niet van belang geacht hoe de buitenlandse rechter zou oordelen over zijn bevoegdheid.6 Van belang is overigens dat in de Engelse procedure de verweerders niet waren verschenen, zodat de vordering tot schadevergoeding niet was betwist.7 Bovendien draaide deze zaak alleen om vergoeding van proceskosten, en was schadevergoeding wegens een inhoudelijk andere uitkomst van het geschil niet aan de orde.

Verder werd in een procedure tussen CMA CGM SA en Hyundai Mipo Dockyard Co Ltd door arbiters schadevergoeding toegekend wegens schending van een overeenkomst tot arbitrage. Voor vergoeding in aanmerking kwamen zowel het bedrag waartoe de verweerder in de buitenlandse procedure was veroordeeld, als de proceskosten die deze partij in die procedure had moeten maken.8

Er zijn dus slechts weinig zaken waarin schadevergoeding daadwerkelijk is toegekend. Daarnaast is er nog wel een aantal uitspraken waarin schadevergoeding in theorie mogelijk werd geacht in gevallen waarin de buitenlandse rechter de zaak inhoudelijk had behandeld. Een voorbeeld is de zaak Tracomin S.A. v Sudan Oil Seeds Co. Ltd. (No. 1). In deze zaak hadden partijen in een koopovereenkomst een beding tot arbitrage in Engeland opgenomen. De kopers waren, in strijd met dit beding, een procedure in Zwitserland begonnen. Hierop verzochten de verkopers de Engelse rechter een 'anti-suit injunction' af te geven, zodat de Zwitserse procedure gestaakt zou worden. In het kader van de beoordeling of een dergelijk bevel op zijn plaats zou zijn, ging een van de rechters van de Court of Appeal, Donaldson, in op een mogelijk alternatief voor een 'anti-suit injunction', namelijk toekenning van schadevergoeding.

In dit alternatieve scenario zou de Zwitserse procedure niet gestaakt worden, maar zouden de verkopers achteraf een vordering tot schadevergoeding in kunnen stellen bij arbiters. Arbiters zouden dan moeten vaststellen of zij, indien het beding was nageleefd, tot dezelfde conclusie zouden zijn gekomen als de Zwitserse gerechten. Volgens Donaldson betekende dit dus dat arbiters zouden moeten bepalen of de uitspraak van het Zwitserse gerecht juist of onjuist is, 'right or wrong', hetgeen hij een 'rather unseemly spectacle' noemde, een nogal ongepaste vertoning. Door een 'anti-suit injunction' af te geven zou dit kunnen worden voorkomen.9 Hoewel Donaldson dus niet gecharmeerd is van schadevergoeding om een partij te compenseren voor een inhoudelijk 'verkeerde' buitenlandse uitspraak, lijkt hij het recht hierop in principe wel te erkennen.10 Er wordt bij dit soort schade dan ook zelfs wel gesproken van 'Tracomin type damages'.11

In 'The Angelic Grace' van de Court of Appeal wordt de uitspraak in Tracomin bevestigd. In het kader van de vraag of een 'anti-suit injunction' moet worden afgegeven noemt Lord Leggatt, onder verwijzing naar Tracomin, de procedure tot vaststelling van de schade onwenselijk.12 Ook hij lijkt echter vergoeding van schade wegens een inhoudelijk andere beslissing in principe mogelijk te achten.

Ten slotte wordt ook in het arrest Donohue v Armco van de House of Lords schadevergoeding mogelijk geacht indien het buitenlandse gerecht de zaak inhoudelijk heeft behandeld (zie over dit arrest reeds paragraaf 11.6.2.2). In deze zaak betoogde Armco dat de vordering tot afgifte van een 'anti-suit injunction' moest worden afgewezen, ondanks het feit dat Armco in strijd met een forumkeuze voor de Engelse rechter een procedure in New York begonnen was. Armco voerde daartoe onder meer aan dat Donohue in principe vergoeding wegens schending van de overeenkomst tot forumkeuze zou kunnen vorderen van de schade die hij zou lijden indien hij in New York verdergaand aansprakelijk zou worden gehouden of indien de procedure meer kosten voor hem mee zou brengen dan het geval zou zijn als de procedure in Engeland was gevoerd. De House of Lords accepteerde dit argument.13 Lord Scott ging daarbij alleen in op de proceskosten die Donohue in New York zou maken en daar niet vergoed zou kunnen krijgen.14 Lord Hobhouse gaf een dergelijke beperking niet, maar gaf wel aan niet te diep in te zullen gaan op het punt van schadevergoeding, omdat het een complex vraagstuk betreft. Hij wees er daarbij onder andere op dat het toewijzen van schadevergoeding kan leiden tot omslachtige procedures.15 Hoewel de House of Lords in dit arrest schadevergoeding mogelijk acht ook indien de buitenlandse rechter de zaak inhoudelijk heeft behandeld, moet goed de beperkte betekenis van dit oordeel in ogenschouw worden genomen. Van belang is ten eerste dat het recht op schadevergoeding niet door de wederpartij werd betwist, maar juist werd verdedigd. Bovendien ging de procedure zelf niet over schadevergoeding, maar kwam dit punt slechts zijdelings aan de orde.16

De Engelse jurisprudentie wijst er kortom op dat schadevergoeding ook toegekend kan worden indien de buitenlandse rechter de zaak in behandeling neemt, maar de precieze reikwijdte van dit recht op schadevergoeding is nog niet uitgekristalliseerd. In de literatuur bestaat dan ook discussie over deze reikwijdte. Met name de vergoeding van schade als gevolg van het feit dat de buitenlandse rechter tot een ander inhoudelijk oordeel is gekomen, wordt als problematisch ervaren.17

Van belang daarbij is dat het feit dat de buitenlandse rechter een oordeel heeft gegeven over het inhoudelijke geschil, in principe niet aan het toewijzen van schadevergoeding in de weg staat. Een uitspraak van een buitenlandse rechter in strijd met een overeenkomst tot forumkeuze of tot arbitrage wordt op grond van artikel 32 Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982 namelijk niet erkend. Of sprake is van een geldige overeenkomst tot forumkeuze of tot arbitrage wordt door de Engelse rechter zelf beoordeeld. Hij is daarbij dus niet gebonden aan bijvoorbeeld de feitelijke overweging van de buitenlandse rechter dat tussen partijen geen wilsovereenstemming is bereikt. Artikel 32 Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982 gaat echter niet op in geval van 'submission': vereist is dat de partij zich niet aan het oordeel van de buitenlandse rechter heeft onderworpen.18 Op grond van artikel 33 Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982 geldt het betwisten van de rechtsmacht van een gerecht niet als 'submission'. Een partij kan zich voor de buitenlandse rechter dus zonder gevaar beroepen op de aanwezigheid van een overeenkomst tot forumkeuze of tot arbitrage. Het zich verdedigen in de daaropvolgende procedure levert daarentegen in principe wel 'submission' op.19 In de literatuur bestaat discussie over de vraag of dit ook betekent dat indien een partij heeft deelgenomen aan de behandeling van het inhoudelijke geschil, geen recht op schadevergoeding bestaat.20 Wellicht moet het zich verdedigen voor het buitenlandse forum juist als schadebeperking worden gezien.21

Een belangrijk bezwaar dat wordt genoemd tegen toewijzing van schadevergoeding indien de buitenlandse rechter de zaak inhoudelijk heeft behandeld is de inbreuk die hierdoor gemaakt wordt op 'comity', het internationale wederzijdse respect. Van een dergelijke inbreuk zou sprake zijn doordat de toewijzing van schadevergoeding de uitspraak van de buitenlandse rechter niet aanvult, maar hiermee juist in tegenspraak lijkt. De Engelse rechter komt immers tot een geheel andere conclusie met betrekking tot de geldigheid en gevolgen van de bevoegdheidsovereenkomst dan de buitenlandse rechter.22 Daarnaast wordt inbreuk gemaakt op 'comity' doordat de rechter bij de begroting van de schade dient te bepalen of de buitenlandse rechter tot de juiste beslissing is gekomen. In de zaak Tracomin S.A. v Sudan Oil Seeds Co. Ltd. (No. 1) noemt Donaldson zoals gezegd de beoordeling of de uitspraak van de buitenlandse rechter 'right or wrong' is een nogal ongepaste vertoning.23 Hiertegen is ingebracht dat het bij de begroting van deze schade niet gaat om de vraag of de buitenlandse rechter de verkeerde beslissing heeft genomen, maar of hij een andere beslissing heeft genomen dan de Engelse rechter of een scheidsgerecht zou hebben gedaan. Het is immers mogelijk dat het buitenlandse gerecht andere regels op het geschil dient toe te passen, bijvoorbeeld doordat het internationale privaatrecht van deze staat een ander toepasselijk recht aanwijst. Het oordeel dat de Engelse rechter of het scheidsgerecht een andere beslissing zou hebben genomen, betekent dus niet per se dat de uitspraak van de buitenlandse rechter 'onjuist' was.24 Ten slotte is sprake van strijd met 'comity' doordat de uitspraak van de buitenlandse rechter door het toekennen van schadevergoeding feitelijk ongedaan gemaakt wordt. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat de buitenlandse rechter A veroordeelt om € 100.000 aan B te betalen en de Engelse rechter vervolgens B veroordeelt om € 100.000 aan A te betalen wegens schending van de bevoegdheidsovereenkomst. Weliswaar blijft de buitenlandse uitspraak dan in stand, feitelijk heeft hij geen effect.25 Tegen dit argument wordt wel ingebracht dat schadevergoeding een minder vergaande inbreuk maakt op 'comity' dan een 'anti-suit injunction'. Anders dan een 'anti-suit injunction' laat schadevergoeding de procedure in het buitenland ongemoeid. De eiser kan ongestoord zijn vordering voor de buitenlandse rechter voortzetten zonder dat hij hierdoor in strijd handelt met een rechterlijk bevel.26 Om deze reden wordt schadevergoeding ook wel bepleit als alternatief voor een 'anti-suit injunction'.27

Naast het bezwaar dat schadevergoeding inbreuk zou maken op 'comity' wordt wel aangevoerd dat het toekennen hiervan leidt tot eindeloze procedures en eraan in de weg staat dat een einde komt aan het geschil. Om te kunnen bepalen of de Engelse rechter of het scheidsgerecht tot een andere conclusie was gekomen, moet de procedure die partijen in het buitenland hebben gevoerd immers over worden gedaan. Het is niet efficiënt dat voor verschillende gerechten over dezelfde kwestie wordt geprocedeerd.28 Volgens Yeo en Tan wordt door een procedure tot vaststelling van schadevergoeding echter geen vicieuze cirkel gecreëerd. Het is namelijk niet zo dat de procedure in het buitenland in zijn geheel overgedaan behoeft te worden. Over het algemeen zal de Engelse rechter ervan uit kunnen gaan dat hij tot dezelfde feitenvaststelling zou zijn gekomen als de buitenlandse rechter, en hoeft hij enkel te kijken waartoe de toepassing van de relevante rechtsregels leidt. Van partijen wordt dan ook niet verlangd dat zij hetzelfde bewijs als in de procedure voor het buitenlandse gerecht naar voren brengen, maar dat zij zich concentreren op het bewijs waarom het Engelse gerecht tot een andere conclusie zou zijn gekomen. Enkel indien de bewijsregels van het Engelse en het buitenlandse forum verschillen, zou opnieuw feitelijk onderzoek kunnen worden gedaan.29

In de literatuur wordt bovendien opgemerkt dat het feit dat schade lastig te begroten is naar Engels recht over het algemeen niet gezien wordt als voldoende grond om schadevergoeding af te wijzen. Moeilijkheid bij het vaststellen van de hoogte van de schade is niet voldoende om de schuldenaar van zijn verplichting te ontheffen. Het feit dat de rechter dient vast te stellen wat de uitkomst van een geschil zou zijn geweest als voor een ander gerecht was geprocedeerd, is niet uniek. Ook in andere gevallen, zoals bij beroepsaansprakelijkheid van een advocaat, dient de rechter dit te doen.30

Hoewel Yeo en Tan in hun algemeenheid de bezwaren tegen schadevergoeding weerleggen, menen zij wel dat het een beleidsvraag is in hoeverre men wil toestaan dat een partij, nadat een uitspraak is gekregen van een buitenlandse rechter, de mogelijkheid moet hebben om het geschil te heropenen voor de Engelse rechter. Zij erkennen dat de begroting van schade zoals hier aan de orde, ingewikkeld is. Het is de vraag in hoeverre de middelen van een gerecht dienen te worden ingezet om een buitenlandse procedure terug te draaien.31 Zij bespreken daarom verschillende methoden die gebruikt zouden kunnen worden om het recht op schadevergoeding te reguleren en nader in te perken. Een van deze methoden is het enkel mogelijk maken van schadevergoeding indien dit niet in tegenspraak is met de buitenlandse uitspraak, maar deze uitspraak hierdoor wordt aangevuld. Op grond van deze methode zou schadevergoeding over het algemeen in het geheel niet mogelijk zijn indien de buitenlandse rechter de zaak inhoudelijk heeft behandeld. De buitenlandse rechter heeft dan immers kennelijk geoordeeld dat er geen sprake is van een geldige overeenkomst tot forumkeuze of tot arbitrage die van toepassing is op dit geschil. Volgens Tan en Yeo zou in uitzonderlijke gevallen echter van deze regel afgeweken kunnen worden, bijvoorbeeld indien het gedrag van de partij die de procedure in het buitenland is begonnen zeer laakbaar is. Dit zou bijvoorbeeld het geval zijn indien deze partij een procedure in het buitenland begonnen is zonder de verweerder hiervan voldoende op de hoogte te stellen.32

Geconcludeerd kan worden dat naar Engels recht schadevergoeding in principe ook toegekend kan worden indien de buitenlandse rechter de zaak inhoudelijk heeft behandeld. Het recht hierop wordt in de jurisprudentie erkend, maar de precieze reikwijdte van dit recht is niet duidelijk. In de literatuur wordt een aantal bezwaren tegen het toekennen van schadevergoeding in dergelijke gevallen naar voren gebracht. Met name het vergoeden van schade wegens het feit dat de buitenlandse rechter tot een andere inhoudelijke beslissing is gekomen, wordt als problematisch gezien.

In hoeverre is naar Nederlands recht schadevergoeding mogelijk indien een buitenlandse rechter de zaak in strijd met een overeenkomst tot forumkeuze of tot arbitrage in behandeling heeft genomen?

In paragraaf 11.6.3.2 is gebleken dat de buitenlandse uitspraak die tot stand is gekomen in strijd met een dergelijke overeenkomst over het algemeen in Nederland niet wordt erkend. Het buitenlandse oordeel over het inhoudelijke geschil staat dus niet aan het toekennen van schadevergoeding in de weg. Bovendien is in die paragraaf tot uitgangspunt genomen dat de Nederlandse rechter niet gebonden is aan de feitenvaststelling die de buitenlandse rechter aan zijn bevoegdheidsoordeel ten grondslag heeft gelegd. Aangenomen wordt dus dat de Nederlandse rechter zelfstandig kan beoordelen of partijen bijvoorbeeld wilsovereenstemming over een forumkeuze hebben bereikt. In deze opvatting bestaat op het eerste gezicht de meeste ruimte voor een vordering tot schadevergoeding. Ook indien de buitenlandse rechter heeft geconcludeerd dat geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, staat het de Nederlandse rechter vrij om te oordelen dat wel van een geldige overeenkomst sprake is waaruit verbintenissen voor partijen voortvloeien.

Erkenning van de buitenlandse uitspraak levert dus geen probleem op. Onderzocht moet echter worden, of er geen andere bezwaren bestaan die aan het toekennen van schadevergoeding in de weg staan. Een eerste bezwaar dat tegen het toekennen van schadevergoeding kan worden aangevoerd hangt samen met het in paragraaf 11.3.8.2 behandelde beginsel dat de Nederlandse rechter en arbiters zich niet behoren te mengen in de rechtsmacht van de buitenlandse rechter. Het is aan het buitenlandse gerecht om te bepalen welke zaken het in behandeling neemt en hoe het deze zaken behandelt.

Door schadevergoeding toe te kennen wordt echter inbreuk gemaakt op dit beginsel. Aan dit oordeel ligt immers de opvatting ten grondslag dat de buitenlandse rechter 'onterecht' de zaak in behandeling heeft genomen. In principe behoren de Nederlandse rechter en arbiters het echter aan de buitenlandse rechter zelf te laten om te oordelen welke zaken hij behandelt.

Daarnaast wordt inbreuk gemaakt op dit beginsel doordat bij de begroting van de schade vastgesteld dient te worden of de buitenlandse rechter tot de 'juiste' beslissing is gekomen. Weliswaar gaat het er in theorie niet om of de beslissing van de buitenlandse rechter juist is, maar om de vraag of deze beslissing anders is dan de beslissing waartoe de aangewezen instantie zou zijn gekomen. Er kunnen objectieve verklaringen zijn voor een verschil in uitkomst, zoals het feit dat het internationaal privaatrecht een ander toepasselijk recht aanwijst of dat de buitenlandse rechter nationale regels van dwingend recht dient toe te passen. Toch zal bij de buitenlandse rechter wellicht het gevoel bestaan dat hij iets 'verkeerd' heeft gedaan indien geoordeeld wordt dat een partij recht heeft op schadevergoeding als gevolg van een uitspraak die hij heeft gewezen.

Ten slotte wordt inbreuk gemaakt op dit beginsel, doordat de uitspraak van de buitenlandse rechter door het toekennen van schadevergoeding feitelijk ongedaan gemaakt wordt. Het is natuurlijk zo dat de buitenlandse uitspraak in principe niet erkend zal worden, aangezien de buitenlandse rechter in strijd met een bevoegdheidsovereenkomst rechtsmacht heeft aangenomen. Het feitelijk ongedaan maken van de uitspraak van de buitenlandse rechter gaat echter nog een stap verder dan het niet erkennen van de uitspraak. Indien een buitenlandse uitspraak niet erkend wordt, betekent dit dat deze uitspraak in Nederland niet ten uitvoer kan worden gelegd. In het buitenland zelf kan de uitspraak wel geëxecuteerd worden, voor zover daar voldoende verhaalsmogelijkheden zijn. Door echter schadevergoeding toe te kennen, kan deze werking feitelijk ongedaan gemaakt worden, natuurlijk ook hier weer voor zover deze uitspraak ten uitvoer gelegd kan worden.

Naast het bezwaar dat door het toekennen van schadevergoeding inbreuk wordt gemaakt op de rechtsmacht van de buitenlandse rechter geldt ook het bezwaar dat partijen door het toekennen van schadevergoeding de mogelijkheid krijgen om het in het buitenland gevoerde geding nog eens over te doen. Het is wenselijk dat op een gegeven moment een einde komt aan het procederen. Bovendien vindt geen efficiënte inzet van overheidsmiddelen plaats, indien twee instanties hetzelfde geschil behandelen. In theorie is het natuurlijk zo dat het niet gaat om 'hetzelfde' geschil. In de tweede procedure is de vraag aan de orde wat er gebeurd zou zijn indien de procedure voor de aangewezen instantie was gevoerd, hetgeen een andere rechtsvraag is dan in de eerste procedure aan de orde was. Bovendien zal in sommige gevallen in de tweede procedure kunnen worden volstaan met een beperkt onderzoek, doordat van de feitenvaststelling van de buitenlandse rechter uitgegaan kan worden. Dit is echter niet het geval indien in het buitenland heel andere bewijsregels gelden of er sprake is van andere grote verschillen in het procesrecht. In beide procedures zullen feitelijk bovendien vaak wel degelijk dezelfde kwesties aan de orde zijn.

Tegenover deze bezwaren staat het belang dat door het toekennen van schadevergoeding de nakoming van bevoegdheidsovereenkomsten wordt bevorderd. Een partij zal minder snel een procedure voor een onbevoegde rechter beginnen, omdat zij hiermee een groot risico neemt: zij loopt het gevaar een hoog bedrag aan schadevergoeding verschuldigd te raken en bovendien niets te hebben aan de uitkomst van de procedure voor de onbevoegde rechter, omdat deze door de in de overeenkomst aangewezen instantie volledig ongedaan gemaakt wordt. Partijen zullen dus naar verwachting vaker hun bevoegdheidsovereenkomsten nakomen, zodat er minder over de bevoegdheid geprocedeerd hoeft te worden. Op den duur is het toekennen van schadevergoeding dus wellicht efficiënter.

Toch kan dit belang naar mijn mening niet opwegen tegen de bezwaren die aan het toekennen van schadevergoeding zijn verbonden. In principe moet het aan de aangezochte rechter overgelaten worden om de bevoegdheidsovereenkomst af te dwingen. Het is aan hem om te beoordelen of sprake is van een geldige overeenkomst die hem onbevoegd maakt. Het feit dat een partij, indien deze rechter zich onbevoegd verklaart, het risico loopt dat zij de volledige proceskosten als schadevergoeding dient te betalen, moet voldoende afschrikwekkend zijn. Dat een nog grotere afschrikwekkende werking wordt bereikt door de mogelijkheid van toekenning van schadevergoeding indien de buitenlandse rechter zich wel bevoegd verklaart, kan de inbreuk die hierdoor gemaakt wordt op de rechtsmacht van deze rechter niet rechtvaardigen. De Nederlandse rechter of een scheidsgerecht behoort kortom enkel schadevergoeding toe te wijzen indien dit in overeenstemming is met het oordeel van de buitenlandse rechter.

Wel is in bepaalde gevallen een uitzondering op het voornoemde mogelijk. Zoals in paragraaf 11.3.8.2 is gebleken, berust het beginsel dat men de rechtsmacht van de buitenlandse rechter dient te respecteren op vertrouwen in het buitenlandse rechtssysteem en de buitenlandse rechterlijke instanties. Indien dit vertrouwen niet gerechtvaardigd blijkt, moet van het uitgangspunt dat men zich niet behoort te mengen in de buitenlandse procedure kunnen worden afgeweken. Een voorbeeld is het geval dat in het buitenland geen eerlijk proces heeft plaatsgevonden of het proces zeer lang heeft geduurd. In dergelijke gevallen zal naar mijn mening dan ook wel schadevergoeding toegewezen kunnen worden, ook al heeft de buitenlandse rechter zich bevoegd verklaard.

Het is aan de partij die schadevergoeding vordert om aan te tonen dat het vertrouwen in een bepaald buitenlands gerecht niet gerechtvaardigd is gebleken. Zij zal dit moeten aantonen met betrekking tot het specifieke geval: niet voldoende is dat de procedures in dit land in hun algemeenheid zeer lang duren of niet eerlijk verlopen, maar aannemelijk moet worden gemaakt dat deze partij hiervan ook in het concrete geval slachtoffer is geworden.

Indien een bepaald land bevoegdheidsovereenkomsten in het geheel niet erkent, is dit reden om het vertrouwen te onthouden (zie paragraaf 11.3.8.2).33 Hetzelfde geldt indien de buitenlandse rechter zonder motivering geheel voorbijgaat aan een bevoegdheidsovereenkomst. Aangenomen kan in dat geval immers worden dat de behandeling met betrekking tot de bevoegdheidsovereenkomst niet eerlijk is geweest. In dergelijke gevallen is er reden voor het toekennen van schadevergoeding. Het enkele feit dat op grond van het buitenlandse recht bevoegdheidsovereenkomsten onder andere voorwaarden worden erkend dan naar Nederlands recht is nog niet voldoende om vertrouwen in het gerecht te onthouden.

In principe komen voor vergoeding zowel de hogere proceskosten die een partij in de buitenlandse procedure heeft moeten maken, als de schade die zij lijdt doordat de buitenlandse rechter het geschil anders heeft beoordeeld, voor vergoeding in aanmerking. Daarbij is niet van belang of deze partij in de buitenlandse procedure is verschenen of niet. Het zich verdedigen in de buitenlandse procedure heeft niet te gelden als afstand van recht, maar moet als een legitieme methode worden gezien om de schade te beperken.

Wel geldt dat de inbreuk die door het toekennen van schadevergoeding gemaakt wordt op de rechtsmacht van de buitenlandse rechter zo beperkt mogelijk dient te blijven. Dit kan meebrengen dat in een concreet geval geoordeeld wordt dat bepaalde schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Indien de reden voor het oordeel dat het vertrouwen in het buitenlandse gerecht niet gerechtvaardigd is, bijvoorbeeld is dat de procedure in dit gerecht buitengewoon lang heeft geduurd, kan dit aanleiding zijn om enkel schadevergoeding toe te kennen wegens de extra proceskosten die de gedaagde in het buitenland heeft moeten maken. Omdat de procedure voor het overige wel eerlijk is geweest, kan geoordeeld worden dat er geen reden is om ook schadevergoeding wegens een eventuele andere inhoudelijke uitkomst van het geding toe te wijzen. Er dient geen onnodige inbreuk te worden gemaakt op de bevoegdheid van de buitenlandse rechter om zelf te oordelen over geschillen die aan hem worden voorgelegd.

Geconcludeerd kan worden dat indien de buitenlandse rechter de zaak ondanks een overeenkomst tot forumkeuze of tot arbitrage toch inhoudelijk behandelt, over het algemeen geen schadevergoeding toegewezen kan worden. Nederland dient geen inbreuk te maken op de bevoegdheid van de buitenlandse rechter om zelf te bepalen welke zaken hij in behandeling neemt en hoe hij deze zaken behandelt. Dit beginsel berust op het vertrouwen in buitenlandse rechtssystemen en buitenlandse rechterlijke instanties. Indien het vertrouwen in een buitenlands gerecht in een concreet geval niet gerechtvaardigd is gebleken, bijvoorbeeld doordat geen eerlijk proces heeft plaatsgevonden, is schadevergoeding wel mogelijk.