HR, 17-06-2011, nr. 11/00346

Partijen zijn op 7 februari 2003 met elkaar gehuwd. De vader heeft de Griekse nationaliteit, de moeder de Nederlandse nationaliteit.

Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:

Partijen oefenen, zowel naar Nederlands als naar Grieks recht, gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. De kinderen hebben zowel de Nederlandse als de Griekse nationaliteit.

Partijen hebben vanaf december 2002 samengewoond in Nederland. In juni 2009 is de vader naar Griekenland vertrokken. Eind juli 2009 is de moeder met [kind 1] en [kind 2] naar Griekenland gereisd. Zij was toen in verwachting van [kind 3].

Op 25 februari 2010 is de moeder met de kinderen naar Nederland gereisd. Zij is niet meer teruggekeerd naar Griekenland.

De moeder heeft op 8 maart 2010 een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen ingediend bij de rechtbank Arnhem. Bij beschikking van 16 juli 2010 heeft de rechtbank Arnhem het verzoek van de moeder tot voorlopige toevertrouwing van de kinderen aan haar wegens gebrek aan spoedeisendheid afgewezen.

De vader heeft op 27 maart 2010 een verzoek tot terugkeer van de kinderen ingediend bij de Griekse Centrale Autoriteit, welk verzoek op 12 april 2010 is ingekomen bij de Centrale Autoriteit in Nederland.

Op 29 maart 2010 heeft de vader een verzoek bij de rechtbank te Nafplion (Griekenland) ingediend en de rechtbank verzocht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de terugkeer van de kinderen naar Griekenland te bevelen. Hij heeft dit verzoek gebaseerd op het HKOV alsmede op de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Verordening Brussel IIbis). De rechtbank te Nafplion heeft bij vonnis gewezen op 16 juli 2010 geconcludeerd dat de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben en dat niet de terugkeer naar Griekenland dient te worden gelast en het verzoek van de vader afgewezen.2. De vader heeft op 29 juli 2010 tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Nafplion. De mondelinge behandeling van dit hoger beroep is bepaald in maart 2011.

De Centrale Autoriteit heeft zich, zowel optredende voor zichzelf als voor de vader, bij een op 4 augustus 2010 ingekomen verzoekschrift tot de rechtbank te Utrecht gewend. Daarbij heeft de Centrale Autoriteit de rechtbank verzocht de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige kinderen naar Griekenland te bevelen.3. Aan dit op het HKOV en de Verordening Brussel IIbis gebaseerde verzoek heeft de Centrale Autoriteit ten grondslag gelegd dat de gewone verblijfplaats van de kinderen in Griekenland ligt en dat de moeder de kinderen zonder toestemming van de vader in Nederland achterhoudt. Deze achterhouding is in strijd met het gezagsrecht dat de vader naar Grieks recht mede heeft en is daarom ongeoorloofd in de zin van art. 3 HKOV.

Nadat de rechtbank Utrecht bij beschikking van 5 augustus 2010 de zaak heeft overgedragen aan de rechtbank te 's‑Gravenhage ter verdere behandeling, heeft de moeder verweer gevoerd tegen het verzoek van de Centrale Autoriteit. Daartoe heeft zij gesteld dat de gewone verblijfplaats van de kinderen in Nederland is gebleven en bij haar nimmer de intentie heeft bestaan zich definitief in Griekenland te vestigen, zodat van kinderontvoering geen sprake is en de terugkeer niet kan worden bevolen.

De zaak is op 19 augustus 2010 ter terechtzitting behandeld. Op 31 augustus 2010 is de mondelinge behandeling van het verzoek voortgezet.

Vervolgens heeft de moeder zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank zich onbevoegd dient te verklaren.4. Daartoe heeft de moeder gesteld dat het de vader ingevolge het HKOV niet vrijstond om na de afwijzing van zijn verzoek tot teruggeleiding van de kinderen door de Griekse rechter, zich tot de Centrale Autoriteit met hetzelfde verzoek te wenden.

Bij beschikking van 4 november 2010 heeft de rechtbank het verzoek van de Centrale Autoriteit afgewezen. De rechtbank zag in de door de vader in Griekenland aanhangig gemaakte procedure, waarin door de rechtbank te Nafplion uitspraak is gedaan, geen grond zich ten aanzien van het door de Centrale Autoriteit gedane verzoek onbevoegd te verklaren of aanleiding de zaak aan te houden of te verwijzen. Vervolgens overwoog de rechtbank dat de gewone verblijfplaats van de oudste twee kinderen tot het vertrek van de moeder en de kinderen naar Griekenland in Nederland is geweest en die van het jongste kind, gelet op haar leeftijd, gekoppeld is aan de gewone verblijfplaats van de moeder. De vader heeft naar het verdere oordeel van de rechtbank een wijziging van de gewone verblijfplaats niet aannemelijk gemaakt en, gelet op de gemotiveerde betwisting door de moeder, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die op een beoogd permanent verblijf van de moeder in Griekenland duiden. Nu de gewone verblijfplaats van de kinderen volgens de rechtbank in Nederland is, is er geen sprake van een ongeoorloofde achterhouding van de kinderen.

De Centrale Autoriteit heeft tegen de beschikking van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

De moeder heeft de grieven bestreden en tevens incidenteel hoger beroep ingesteld.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft op 6 december 2010 plaatsgevonden.

Bij beschikking van 21 december 2010 heeft het hof, zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep, de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw beschikkende, de terugkeer van de drie minderjarige kinderen naar Griekenland gelast. Daartoe overwoog het hof — kort gezegd — dat geen verdragsbepaling of andere wettelijke bepaling bestaat op grond waarvan het hof zich onbevoegd dient te verklaren, de beoordeling en de beslissing van het verzoek van de Centrale Autoriteit (ambtshalve) dient aan te houden of de uitspraak van de Griekse rechter moet erkennen of daarop anderszins acht moet slaan (rov. 4.6–4.7). Met betrekking tot de vraag of de moeder de kinderen ongeoorloofd naar Nederland heeft gebracht, oordeelde het hof dat de gewone verblijfplaats van de moeder en de kinderen onmiddellijk voorafgaand aan het vertrek met de kinderen naar Nederland in Griekenland was (rov. 4.12) en dat van een weigeringsgrond als bedoeld in art. 13 HKOV geen sprake is (rov. 4.13–4.16).

De moeder is tegen de beschikking van het hof tijdig5. in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd cassatiemiddel. De Centrale Autoriteit heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij verzocht het cassatieberoep van de moeder te verwerpen.

Onderdeel 1 ziet op de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen rov. 4.4, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

Geklaagd wordt dat 's hofs oordeel, dat de Nederlandse rechter in dit geval bevoegd is de onderhavige zaak te beoordelen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof had zich volgens het onderdeel onbevoegd moeten verklaren, nu de vader ervoor heeft gekozen om als eerste zelfstandig de Griekse rechter te adiëren. Daartoe wordt gesteld dat art. 29 HKOV de mogelijkheid biedt zelfstandig, zonder inschakeling van de Centrale Autoriteit, een teruggeleidingsverzoek tot de rechterlijke of administratieve autoriteiten van de Verdragsluitende Staten te richten, in welk geval alleen deze als eerste aangezochte autoriteit bevoegd is. Indien tevens de Centrale Autoriteit wordt benaderd voor de teruggeleiding van het kind, dan dient de door de Centrale Autoriteit aangezochte rechter in een later aanhangig gemaakte procedure zich onbevoegd te verklaren ten gunste van de op de voet van art. 29 HKOV als eerste aangezochte rechterlijke of administratieve autoriteiten.

Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het onderdeel betoogt dat het hof er geen blijk van heeft gegeven waarom het hof, ondanks het feit dat de vader zich op de voet van art. 29 HKOV als eerste tot de Griekse rechter heeft gewend, zich bevoegd acht van de zaak kennis te nemen zonder daarbij te onderzoeken of het door de vader aanzoeken van de Griekse rechter daarin verandering moet brengen.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Blijkens een chronologische vaststelling van de feiten heeft de vader zich eerst, op 27 maart 2010, gewend tot de Griekse Centrale Autoriteit met het verzoek hem behulpzaam te zijn bij de terugkeer van zijn kinderen. Pas daarna, op 29 maart 2010, heeft de vader zelfstandig, buiten de Centrale Autoriteit om, een soortgelijk verzoek tot de rechtbank te Nafplion gericht. De door de vader als eerste gekozen weg om de kinderen naar Griekenland te laten terugkeren is derhalve door bemiddeling van de Centrale Autoriteit geweest.

Voor zover het onderdeel doelt op de omstandigheid dat de Griekse rechter te Nafplion eerder is aangezocht dan de door de Centrale Autoriteit aangezochte Nederlandse rechter en de Nederlandse rechter zich vanwege deze eerder in Griekenland aanhangig gemaakte procedure onbevoegd had moeten verklaren op grond van art. 29 HKOV, geldt het volgende.

Het HKOV kent geen exclusieve werking, maar biedt de ouder krachtens art. 29 de mogelijkheid zich, al dan niet met toepassing van de regels van het HKOV, rechtstreeks te wenden tot de rechterlijke of administratieve autoriteiten van de Verdragsluitende Staten. Het Toelichtend Rapport op art. 29 HKOV vermeldt dienaangaande:

Uit deze toelichting volgt dat art. 29 HKOV aan de verzoekende ouder behalve de keuzemogelijkheid tussen enerzijds het inschakelen van de Centrale Autoriteiten van de Verdragsluitende Staten en anderzijds het doen van een rechtstreeks beroep op de bevoegde rechterlijke of administratieve autoriteiten, ook een keuzemogelijkheid geeft voor al dan niet toepassing van de regels van het HKOV.7.

Ingevolge art. 27 HKOV is een Centrale Autoriteit niet gehouden een verzoek in behandeling te nemen, wanneer klaarblijkelijk niet aan de voorwaarden van het HKOV is voldaan of het verzoek klaarblijkelijk ongegrond is. In een dergelijk geval staat het de verzoekende ouder vrij zich te wenden tot de bevoegde rechterlijke of administratieve autoriteiten op basis van art. 29 HKOV.8. De vraag rijst echter of de door het HKOV gegeven keuze ook met zich brengt dat niets zich ertegen verzet dat de verzoekende ouder beide mogelijkheden (bemiddeling door de Centrale Autoriteit en een zelfstandig verzoek bij de rechter) benut teneinde de teruggeleiding te bewerkstelligen.

De tekst noch de toelichting van het HKOV sluiten uit dat beide wegen worden ingeslagen om het ontvoerde kind te doen terugkeren. Daarbij komt dat het HKOV, zoals onder meer blijkt uit zijn preambule, bovenal ernaar streeft in internationaal verband kinderen te beschermen tegen de schadelijke gevolgen van ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren en daartoe procedures vast te stellen, die de onmiddellijke terugkeer van het kind waarborgen naar de Staat waar het zijn gewone verblijfplaats heeft. Daartoe biedt het verdrag, naast de genoemde keuzemogelijkheden van art. 29, in art. 34 uitdrukkelijk de mogelijkheid naast de bepalingen van het verdrag een andere gunstige(re) internationale of nationale regeling in te roepen teneinde de terugkeer van het kind te bewerkstelligen. Hoewel art. 34 HKOV ondubbelzinnig het oog heeft op andere regelingen dan het verdrag, valt hieruit op te maken dat het verdrag niet uitsluit dat alle middelen worden ingezet om de doelstelling van het verdrag, de onmiddellijke terugkeer van het kind, te bewerkstelligen. Van een ‘terugtreden’ van het verdrag bij een zelfstandig teruggeleidingsverzoek op de voet van art. 29 HKOV, zoals het onderdeel 1 onder 1b en 1c propageert, is geen sprake.

In het geval dat zowel de ouder zich rechtstreeks tot de rechter wendt als de Centrale Autoriteit, na een daartoe gedaan verzoek, een procedure instelt teneinde de terugkeer van het kind te bewerkstelligen, bestaat evenwel het gevaar van tegenstrijdige uitspraken door de verschillende aangezochte rechterlijke instanties. Dit gevaar doet zich uiteraard niet voor, indien slechts de rechterlijke of administratieve autoriteiten van het land waar het kind zich bevindt bevoegd zijn over de teruggeleiding te beslissen. Het openstaan van twee rechtsingangen kan ‘forumshopping’ in de hand werken. De aard van de procedure en het spoedeisend karakter maken dat niet anders, aangezien het verdrag reeds uitgaat van de meest snelle procedures (vgl. art. 2 en 11 HKOV).

Het voorkomen van tegenstrijdige beslissingen en de mogelijkheid te opteren voor een ‘more-favourable-provision’9. maken het niet ondenkbaar dat krachtens het HKOV van de geboden keuzemogelijkheid gebruik dient te worden gemaakt, op grond waarvan slechts één rechterlijke instantie kan worden aangezocht, hetzij op de voet van art. 8, 9 en 12 HKOV door de Centrale Autoriteit, hetzij ingevolge art. 29 HKOV, al dan niet na een afwijzing door de Centrale Autoriteit, rechtstreeks door de achtergebleven ouder. Het openstaan van één rechtsingang behoeft evenwel niet mee te brengen dat een later aangezochte rechter, die op zichzelf bevoegd is, zich ook aanstonds onbevoegd dient te verklaren. Een onbevoegdverklaring van de rechter van de staat waar het kind zich ten tijde van de ongeoorloofde achterhouding bevindt, verhoudt zich ook niet goed tot het doel van het HKOV dat is gericht op de onmiddellijke ongedaanmaking van de ontvoering en voorziet in een daarop afgestemde ordemaatregel. De onbevoegdheid van de Nederlandse rechter om van het verzoek van de Centrale Autoriteit kennis te nemen, zoals het onderdeel voorstaat, wordt door het verdrag ook niet voorgeschreven en valt evenmin uit de toelichting af te leiden, zodat het eerste onderdeel niet tot cassatie kan leiden. Dit geldt ook voor de motiveringsklacht van het onderdeel, nu het hof de uitspraak van de Griekse rechter — en daarmee het door de vader aanzoeken van deze rechter — in zijn overwegingen (zie rov. 4.5–4.7) heeft betrokken en kenbaar heeft gemaakt op welke gronden het hof zich niet beperkt acht door deze Griekse uitspraak.

Onderdeel 2 betreft de kwestie van litispendentie en richt twee klachten tegen rov. 4.6, die als volgt luidt:

In onderdeel 2.1 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat art. 19 Verordening Brussel IIbis alleen betrekking heeft op procedures ten gronde, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Als procedures betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid, waarop art. 19 lid 2 Brussel II bis ziet, zijn ook aan te merken procedures waarin de teruggeleiding van het kind wordt verzocht. Volgens het onderdeel diende het hof daarom het verzoek van de Centrale Autoriteit op de voet van art. 19 lid 2 Verordening Brussel IIbis aan te houden totdat de bevoegdheid van de Griekse rechter vaststaat.

Onderdeel 2.2 bevat de klacht dat het hof een te beperkte uitleg heeft gegeven aan het begrip procedures welke hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten. Daaronder vallen in elk geval ook procedures, zoals de onderhavige, die over dezelfde kinderen gaan, dezelfde feiten en omstandigheden betreffen en waarin inhoudelijk hetzelfde verzoek is gedaan. Voor zover 's hofs uitleg juist is, klaagt het onderdeel dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk is waarom de Griekse en de Nederlandse procedure volgens het hof niet hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten in de zin van art. 19 lid 2 Verordening Brussel IIbis. Daarvoor is niet doorslaggevend dat de Nederlandse rechter een ordemaatregel in het kader van een rechtshulpverzoek treft en de beslissing van de Griekse rechter niet in dat kader wordt gegeven. Het door het hof gemaakte onderscheid brengt mee dat procedures in de lidstaat waarin de beslissing ten uitvoer gelegd kan worden nooit op een lijn zouden kunnen worden gesteld met procedures in lidstaten waarin dit niet mogelijk is.

De Verordening Brussel IIbis ziet ingevolge art. 1 lid 1 onder b op ‘de toekenning, de uitoefening, de overdracht, de beperking of de beëindiging van de ouderlijke verantwoordelijkheid’. In art. 1 lid 2 wordt een niet-limitatieve opsomming gegeven van kwesties waarop de zaken bedoeld in art. 1 lid 1 onder b betrekking hebben. Het begrip ouderlijke verantwoordelijkheid is in art. 2 onder 7 nader omschreven en ziet op ‘alle rechten en verplichtingen die ingevolge een beslissing, van rechtswege of bij een rechtsgeldige overeenkomst aan een natuurlijke persoon of aan een rechtspersoon zijn toegekend met betrekking tot de persoon of het vermogen van het kind. De term omvat onder meer het gezagsrecht en het omgangsrecht’. Het begrip ouderlijke verantwoordelijkheid is ruim gedefineerd.10.Art. 2 onder 11 Verordening Brussel IIbis geeft een definitie van het begrip ‘ongeoorloofde overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind’, welke definitie is ontleend aan art. 3 lid 1 HKOV.

Wat kinderontvoering betreft, worden de regels van het HKOV in art. 10 en 11 Verordening Brussel IIbis nader aangevuld voor gevallen van kinderontvoering van de ene lidstaat naar een andere. De considerans van de Verordening Brussel IIbis bepaalt in overweging 17 dat in geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van het kind de terugkeer van het kind onverwijld dient te worden verkregen en dat te dien einde het HKOV van toepassing dient te blijven, zoals aangevuld door de bepalingen van deze verordening, in het bijzonder artikel 11. Aldus wordt duidelijk gemaakt dat in de betrekkingen tussen de lidstaten het HKOV van toepassing blijft, aangevuld met de bepalingen van de Verordening Brussel IIbis, die ingevolge art. 60 onder e voorrang hebben boven het HKOV.11. Het Hof van Justitie van de EU heeft in zijn beslissing van 5 oktober 2010 over de samenloop van de Verordening Brussel IIbis met het HKOV het volgende overwogen:

Art. 11 van de Verordening Brussel IIbis, dat in de considerans in het bijzonder wordt genoemd, ziet blijkens het opschrift op de terugkeer van het kind. Zoals het hof in rov. 4.5 heeft overwogen, bevat dit artikel geen (ten aanzien van het HKOV afwijkende) bevoegdheidsregels voor de kennisneming van een verzoek op grond van het HKOV om de terugkeer van het kind te gelasten. Het artikel bevat aanvullende procedureregels voor de terugkeer van het kind en bepaalt onder meer dat het kind en de verzoeker worden gehoord, beperkt het aantal gevallen waarin de terugkeer van het kind kan worden geweigerd en voorziet in, kort gezegd, samenwerkingsmaatregelen tussen de lidstaten in geval van beslissingen houdende de niet-terugkeer.13.

Art. 10 van de Verordening Brussel II bis heeft als opschrift ‘bevoegdheid in gevallen van kinderontvoering’ en strekt ertoe ouders af te houden van kinderontvoering door te voorkomen dat de bevoegdheid overgaat van de rechter van de oorspronkelijke gewone verblijfplaats naar die van het land waarheen het kind is ontvoerd. Daarmee wordt bij ongeoorloofde overbrenging van het kind de bevoegdheid van de rechter van de eerste lidstaat om beslissingen te nemen ten aanzien van de ouderlijke verantwoordelijkheid behouden. De bevoegdheid gaat pas over naar de rechter van het land waarheen het kind op irreguliere wijze is overgebracht indien aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. De Practice Guide vermeldt op p. 29:

Het gaat derhalve om inhoudelijke aspecten van de ouderlijke verantwoordelijkheid (‘the substance of the case’), niet om het verzoek tot teruggeleiding naar het land van herkomst. Art. 10 Verordening Brussel IIbis brengt aldus ten opzichte van het HKOV geen wijziging in de bevoegdheid om (ook) over de teruggeleiding van het kind te beslissen.14.

Dat art. 10 van de Verordening Brussel IIbis slechts betrekking heeft op de bevoegdheid van de rechter in procedures ten gronde betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid en geen nadere bepaling bevat ten aanzien van de bevoegdheid om te beslissen over een verzoek tot teruggeleiding, vindt steun in de toelichting op het artikel in de Practice Guide (p. 28):

De Practice Guide vervolgt met een kader onder de titel ‘The main principles of the new rules on child abduction’, waarin het volgende staat opgesomd:

Uit de samenhang met de hiervoor weergegeven toelichting op art. 10 Verordening Brussel IIbis volgt dat regel 1 ziet op het behoud van de bevoegdheid van de rechter van het land van herkomst ten aanzien van inhoudelijke beslissingen aangaande de ouderlijke verantwoordelijkheid (in de terminologie van de bestreden beschikking van het hof, kortweg: procedures ten gronde). Regel 2 geeft slechts een ordemaatregel weer, strekkende tot ‘the prompt return of the child’. Dit karakter van een ordemaatregel stemt overeen met de doelstelling van zowel het HKOV als rechtshulpverdrag, dat is gericht op de directe ongedaanmaking van de ontvoering, ongeacht of aan het geschonden gezagsrecht een rechterlijke beslissing ten grondslag ligt of niet, als van de Verordening, die tot doel heeft kinderontvoering binnen de lidstaten te ontmoedigen en, zo dat toch gebeurt, de onmiddellijke terugkeer van het kind naar zijn of haar land van herkomst te verzekeren.15. De regels 3 en 5 voorzien in de samenwerking tussen de lidstaten, terwijl regel 4 het oog lijkt te hebben op het geval waarin de rechter in het land van herkomst een beslissing treft over het gezagsrecht die de terugkeer van het kind naar de drager van het gezagsrecht impliceert.16. Gelet op het vorenstaande is een verzoek om de onmiddellijke terugkeer van een kind te gelasten dus geen procedure ten gronde. Het oordeel van het hof dat het onderhavige teruggeleidingsverzoek is aan te merken als een rechtshulpverzoek aan de Verdragssluitende Staat waarheen het kind ongeoorloofd is overgebracht of wordt vastgehouden, is mijns inziens derhalve juist.

Evenmin onjuist lijkt mij de gevolgtrekking van het hof dat op grond van art. 19 lid 2 Verordening Brussel IIbis niet de noodzaak bestaat het onderhavige teruggeleidingsverzoek aan te houden totdat over de bevoegdheid van de Griekse rechter is beslist. Hoewel de regeling van art. 19 lid 2 ziet op procedures in verschillende lidstaten over hetzelfde kind en dezelfde oorzaak, volgt uit doel en strekking van de Verordening Brussel IIbis dat art. 19 lid 2 slechts betrekking heeft op procedures ten gronde en toepassing mist ten aanzien van een ordemaatregel in het kader van een rechtshulpverzoek als het onderhavige. Het doel van de Verordening ten aanzien van gevallen van kinderontvoering — de directe ongedaanmaking daarvan door het gelasten van ‘the prompt return of the child’ — verdraagt niet dat een rechtshulpverzoek met het karakter van een ordemaatregel wordt aangehouden totdat in een andere lidstaat over de bevoegdheid van de rechter is beslist. Overigens bevat de Verordening Brussel IIbis ten opzichte van het HKOV geen aanvullende bevoegdheid om over de terugkeer van het kind te beslissen, zodat parallelle bevoegdheden van rechters in verschillende lidstaten niet vaak voorkomen en een geval van litispendentie zich ook niet snel voordoet.17. Waar slechts de rechter van de lidstaat waar het kind zich ongeoorloofd bevindt, bevoegd is van een verzoek tot teruggeleiding kennis te nemen en een rechter van een andere lidstaat — de lidstaat van herkomst waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft — de bevoegdheid toekomt om te beslissen over de inhoudelijke aspecten van de ouderlijke verantwoordelijkheid (‘the substance of the case’), is van litispendentie in de zin van art. 19 lid 2 Verordening Brussel IIbis dan ook geen sprake. Steun hiervoor kan worden gevonden in het arrest van het HvJEU van 9 november 2010, waarin is beslist dat art. 19 lid 2 Verordening Brussel IIbis niet van toepassing is,

In het arrest van 22 december 2010 heeft het HvJEU aangegeven dat beslissingen van een gerecht van een lidstaat waarbij op grond van het HKOV een verzoek om onmiddellijke terugkeer van een kind in het rechtsgebied van een gerecht van een andere lidstaat wordt verworpen, en die betrekking hebben op de ouderlijke verantwoordelijkheid voor dat kind, niet van invloed zijn op de beslissingen die in die andere lidstaat moeten worden genomen met betrekking tot vorderingen inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid die eerder zijn ingesteld en aldaar nog aanhangig zijn.19. Uit dit arrest volgt dat art. 19 lid 2 Verordening Brussel IIbis slechts van toepassing is in geval van een conflict tussen twee gerechten van verschillende lidstaten waarbij op grond van de Verordening Brussel IIbis procedures betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid voor een kind aanhangig zijn gemaakt (zie rov. 68). Dit betekent wanneer in de ene lidstaat op basis van de Verordening Brussel IIbis een procedure tot teruggeleiding aanhangig wordt gemaakt en in een andere lidstaat op basis van het HKOV een dergelijke procedure wordt gestart, van litispendentie in de zin van art. 19 lid 2 Verordening Brussel IIbis geen sprake is. In casu bestaat geen gerede twijfel over de uitleg van art. 19 lid 2, zodat hierover het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJEU achterwege kan blijven.

's Hofs oordeel dat de beslissing van de Griekse rechter, in tegenstelling tot die van de Nederlandse rechter, niet wordt gegeven in het kader van een rechtshulpverzoek wordt niet (kenbaar) bestreden.

Op het voorgaande stuiten de onderdelen 2.1 en 2.2 af.

Onderdeel 3 heeft betrekking op de gewone verblijfplaats van de kinderen. Daaromtrent heeft het hof overwogen dat de ‘gewone verblijfplaats’ in de zin van artikel 3 HKOV een feitelijk begrip is waaraan inhoud wordt gegeven door de omstandigheden en feiten van het concrete geval (rov. 4.11). In rov. 4.12 heeft het hof overwogen:

Het onderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in de zin van art. 3 HKOV doordat het hof uitsluitend, althans in overwegende mate, feiten en omstandigheden die betrekking hebben op (de duur en aard van) het verblijf van de moeder en de kinderen in Griekenland in zijn overweging heeft betrokken. De laatste gewone verblijfplaats in de zin van art. 3 HKOV is de plaats waarmee het kind gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de in het onderdeel onder (i)-(v) genoemde omstandigheden, maatschappelijk de nauwste bindingen heeft.

Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan heeft het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof, aldus het onderdeel, slechts aandacht heeft besteed aan de binding van de kinderen met Griekenland en niet (voldoende kenbaar) heeft onderzocht met welke plaats en welk land de kinderen — gelet op alle omstandigheden van het geval — de nauwste maatschappelijke binding hebben. Althans heeft het hof de stellingen van de moeder, die tot het oordeel zouden moeten of kunnen leiden dat de gewone verblijfplaats van de kinderen niet Griekenland, maar Nederland is, onvoldoende kenbaar in zijn oordeel betrokken. Dit geldt eveneens voor de uitspraak van de Griekse rechter.

Ingevolge art. 3 HKOV is sprake van ongeoorloofde overbrenging of vasthouding van een kind wanneer dit geschiedt in strijd met het aan een persoon toegekende en ook door hem uitgeoefende gezagsrecht. Als aanknopingspunt voor het te beschermen gezagsrecht hanteert het verdrag de gewone verblijfplaats van het kind. Het recht van de gewone verblijfplaats van het kind bepaalt aan wie het gezagsrecht toekomt onmiddellijk voorafgaand aan het moment van overbrenging van het kind. Het verdrag geeft geen definitie van het begrip ‘gewone verblijfplaats’.20. Het is een conflictenrechtelijk begrip, dat losstaat van het internrechtelijke begrip ‘woonplaats’ en verdragsautonoom dient te worden geïnterpreteerd. Het gaat om een feitelijk begrip waaraan inhoud wordt gegeven door de omstandigheden en feiten van het concrete geval en waarvan de invulling verder wordt overgelaten aan de (feiten)rechtspraak. Kort gezegd gaat het bij de gewone verblijfplaats van het kind om de plaats waarmee het kind maatschappelijk de nauwste bindingen heeft.21.

Voor de nadere omlijning van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ onder de gelding van het HKOV kan steun worden gezocht in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over de uitleg van hetzelfde begrip in het kader van de Verordening Brussel IIbis. In zijn arrest van 2 april 2009 heeft het HvJEU over het begrip ‘gewone verblijfplaats van het kind’, zoals gebruikt als aanknopingspunt voor de bevoegdheid krachtens art. 8 Verordening Brussel IIbis, in rov. 37–42 het volgende overwogen22.:

In het reeds genoemde arrest van 22 december 2010 (zaak C-497/10 PPU) heeft het HvJEU het begrip ‘gewone verblijfplaats’, zoals in het arrest van 2 april 2009 omlijnd, nog nader reliëf gegeven. Het Hof heeft het volgende overwogen (rov. 51–55):

Uit deze beslissingen volgt dat het bij de uitleg van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ gaat om de plaats die een zekere integratie van het kind in de sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. In de lagere rechtspraak wordt bij de invulling van het begrip ‘feitelijke woonplaats’ veelal waarde gehecht aan de duur van het verblijf en de intentie van de ouders met betrekking tot dat verblijf alsook de al dan niet maatschappelijk opgebouwde en nauwe banden met die verblijfplaats.23.

Terecht heeft het hof heeft in de bestreden beschikking in rov. 4.11 vooropgesteld dat de ‘gewone verblijfplaats’ in de zin van art. 3 HKOV een feitelijk begrip is. Vervolgens heeft het hof daaraan in rov. 4.12 invulling gegeven door het noemen van omstandigheden en feiten van het concrete geval. Het oordeel over de vraag waar het kind op het tijdstip van de overbrenging zijn gewone verblijfplaats had, is in het algemeen zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst.24. Daarentegen kan wel worden getoetst of de motivering van de beslissing van het hof deugdelijk is. Naar mijn mening is dit in de onderhavige beschikking niet het geval. Het hof heeft zich bij het in aanmerking nemen van de omstandigheden en feiten van het onderhavige geval onvoldoende rekenschap gegeven van de sociale en familiale omgeving van de kinderen door niet op kenbare wijze te onderzoeken of zij een sterkere binding hebben met Nederland, waar immers de oudse twee kinderen zijn geboren, langer hebben gewoond en in die zin meer in de Nederlandse samenleving zijn geworteld. Evenmin blijkt uit rov. 4.12 dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van de omstandigheid dat het jongste kind ([kind 3]) op het moment dat de moeder terugkeerde naar Nederland amper drie maanden oud was en dat in een dergelijk geval rekening moet worden gehouden met de geografische en familiale wortels van de moeder en de familiale en sociale banden die zij en het kind met een bepaalde staat hebben.25. Op grond hiervan ben ik van oordeel dat dit onderdeel slaagt.

Voor de volledigheid wijs ik erop dat het door het onderdeel gedane beroep op de uitspraak van de Griekse rechter over de gewone verblijfplaats van de kinderen en het daarbij ingeroepen art. 15 HKOV faalt. Het is aan de Nederlandse rechter om te beslissen op het verzoek tot het geven van een bevel tot teruggeleiding, waartoe de Nederlandse rechter zelfstandig zal moeten vaststellen of is voldaan aan de vereisten voor toewijsbaarheid van dat verzoek. De uitspraak van de Griekse rechter kan daarbij uitsluitend dienen als hulpmiddel, waaraan de rechter in Nederland niet zonder meer gebonden is.26. Dat het hof de uitspraak van de Griekse rechter niet uitdrukkelijk in zijn overwegingen heeft betrokken, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering in het licht van de omstandigheid dat de Griekse uitspraak geen betrekking heeft op in Griekenland geldende rechtsregels. De uitspraak van de Griekse rechter betreft een beoordeling van een feitelijke kwestie, die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter van de aangezochte staat. Daarbij is mede van belang dat de juistheid van de Griekse uitspraak door de vader is bestreden en vanwege het door hem ingestelde hoger beroep niet onherroepelijk is, zodat het hof ook reeds daarom geen beslissende betekenis aan de Griekse uitspraak behoefde toe te kennen.

Onderdeel 4 gaat over de weigeringsgronden als bedoeld in art. 13 HKOV en bestrijdt de daarop betrekking hebbende rov. 4.15 en 4.16 van hof die als volgt luiden:

Het onderdeel klaagt dat het hof met zijn oordeel dat de moeder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de situatie van art. 13 lid 1 onder b HKOV zich voordoet, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Samengevat wordt het hof in twee subonderdelen (4.1 en 4.2) verweten de belangen van de kinderen niet voorop te hebben gesteld, althans onvoldoende begrijpelijk te hebben gemotiveerd waarom het belang van de kinderen — ondanks de verbroken hechtingsrelatie met de moeder — niet meebrengt dat zij in Nederland moeten blijven en er geen ernstig risico bestaat dat de kinderen door hun terugkeer worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar of op enigerlei wijze in een ondraaglijke toestand worden gebracht. Daarbij klaagt het onderdeel dat het hof de stellingen van de moeder, dat zij niet met de kinderen naar Griekenland kan terugkeren, omdat de moeder daar niet in haar eigen bestaan kan voorzien en de vader aangifte tegen haar heeft gedaan, niet (kenbaar) in zijn overweging heeft betrokken, terwijl het feit dat de vader in Nederland een belangrijke rol vervulde in de dagelijkse zorg voor de kinderen, het oordeel van het hof niet kan dragen.

Zoals het hof in rov. 4.14 heeft vooropgesteld, is de rechterlijke autoriteit van de aangezochte Staat ingevolge art. 13 lid 1 onder b HKOV niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, in dit geval de moeder, aantoont dat — voor zover thans in cassatie van belang — een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Deze weigeringsgrond ziet op de situatie waarin terugkeer van het kind in strijd met zijn belang wordt geacht, waarbij de feitelijke omstandigheden van het geval bepalend zullen zijn voor de vraag of een beroep op de weigeringsgrond terecht is.27. Gelet op doel en strekking van het HKOV dient deze weigeringsgrond restrictief te worden toegepast. De rechter van de aangezochte staat, die zich dient te onthouden van een oordeel omtrent het gezagsrecht en het omgangsrecht, mag de in art. 13 lid 1 onder b HKOV gestelde strenge voorwaarden niet reeds vervuld achten, louter op grond van zijn oordeel dat het belang van het kind in het land van herkomst minder goed is gediend dan in het land van de aangezochte rechter.28.

Een soepele opvatting inzake art. 13 lid 1 onder b strookt niet met het in art. 1 HKOV omschreven doel van het verdrag, dat is gericht op de directe ongedaanmaking van de ontvoering en ervan uitgaat dat terugkeer altijd in het belang van het kind is. Daarbij mag de rechter van de tot teruggeleiding van het kind aangezochte staat niet vooruitlopen op een oordeel omtrent het gezagsrecht en het omgangsrecht, welk oordeel is voorbehouden aan de rechter van de staat waarin het kind onmiddellijk voor de ontvoering zijn gewone verblijfplaats had.29. In de rechtspraak en de literatuur is algemeen aanvaard dat de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 onder b HKOV slechts ziet op extreme situaties en niet dient te worden toegepast omdat het kind in het land van herkomst slechter af zou zijn dan in het land van de aangezochte rechter.30. De restrictieve uitleg geldt ook voor het geval waarin de moeder bij onmiddellijke terugkeer van haar kind dreigt te worden gescheiden. Slechts bij het bestaan van bijkomende uitzonderlijke omstandigheden kan deze omstandigheid tot een geslaagd beroep op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 onder b leiden.31.

In de relatie tussen de verdragsluitende staten die tevens lidstaat zijn van de Europese Unie en gebonden aan de Verordening Brussel II-bis, is de toepassing van de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 onder b HKOV overigens nog verder beperkt door art. 11 lid 4 Verordening Brussel IIbis. Ingevolge deze bepaling kan de terugkeer van een kind op grond van art. 13 lid 1 onder b HKOV niet worden geweigerd wanneer vaststaat dat adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van het kind na terugkeer te verzekeren.

Het HKOV bevat nog een weigeringsgrond in art. 20 HKOV. Deze weigeringsgrond ziet op gevallen waarin wordt aangetoond dat het kind in de staat van herkomst dreigt te worden tekortgedaan in de bescherming van de mensenrechten en fundamentele vrijheden, zoals deze gelden in het land van de aangezochte rechter en de terugkeer van het kind daarom niet kan worden toegestaan. De enkele omstandigheid dat het kind, als gevolg van het feit dat het inmiddels geworteld is geraakt in het ene land waar het zich na de ontvoering bevindt, beter af zou zijn dan indien terugkeer wordt geweigerd, kan de toepassing van art. 20 HKOV niet rechtvaardigen.32.

Ten aanzien van een beroep op art. 8 EVRM heeft de Hoge Raad overwogen dat deze bepaling in een geval van een ongeoorloofd overbrengen of achterhouden van een kind in de zin van art. 3 HKOV moet worden uitgelegd in het licht van het HKOV, hetgeen in beginsel meebrengt dat de autoriteiten van de aangezochte staat het HKOV dienen na te leven en dat de enkele omstandigheid dat het kind inmiddels geworteld is geraakt in het land waar het zich na de ontvoering bevindt, onvoldoende is om de terugkeer in strijd te achten met art. 8 EVRM.33.

Art. 8 EVRM brengt wel mee dat, niettegenstaande de restrictieve interpretatie van de weigeringsgronden van het HKOV, ruimte moet bestaan voor een concrete, inhoudelijke afweging van de belangen van het kind. In de zaak Neulinger en Shuruk tegen Zwitserland34. heeft de Grote Kamer van het Europese Hof van de Rechten van de Mens geoordeeld dat art. 8 EVRM is geschonden, omdat de belangen van het kind bij de beslissing tot teruggeleiding onvoldoende waren meegewogen. Bij het onderzoek naar de belangen van het kind komt aan de nationale rechter een zekere beoordelingsvrijheid (‘margin of appreciation’) toe (rov. 138).35. Deze rechtspraak leidt ertoe dat rechters van staten die zowel gebonden zijn aan het EVRM als aan het HKOV, bij het nemen van een beslissing inzake de teruggeleiding niet slechts kunnen volstaan met een uiterst restrictieve interpretatie van de weigeringsgronden van het HKOV, maar steeds de diverse belangen van het kind zorgvuldig zullen moeten afwegen.36.

Uit rov. 4.15 van de bestreden beschikking volgt dat het hof acht heeft geslagen op het arrest van het EHRM in de zaak Neulinger en op de stellingen van de moeder die ertoe zouden moeten leiden dat een terugkeer van de kinderen naar Griekenland niet in hun belang is. De uitspraak van het EHRM doet geen afbreuk aan de regel dat het op de weg van de moeder lag, nu zij een beroep doet op de weigeringsgronden van het HKOV, de daaraan ten grondslag gelegde bijzondere omstandigheden aannemelijk te maken.37. Naar het kennelijke oordeel van het hof hebben dit beroep van de moeder en haar bijbehorende stellingen het hof er niet van kunnen overtuigen dat het belang van de kinderen zich tegen een terugkeer naar Griekenland verzet, doordat de moeder onvoldoende aannemelijk heeft weten te maken dat de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 onder b HKOV zich voordoet.

Met inachtneming van de doelstelling van het HKOV en zonder vooruit te lopen op een oordeel omtrent het gezagsrecht en het omgangsrecht, heeft het hof de maatstaf van art. 13 lid 1 onder b HKOV, dat ook na de jongste rechtspraak van het EHRM het oog heeft op een ernstige schending van de belangen van het kind, niet miskend. Het aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel is ook niet onbegrijpelijk, mede in het licht van de omstandigheid dat de zaak Neulinger niet op één lijn is te stellen met de onderhavige zaak. Door de moeder is immers niet gesteld, noch is anderszins gebleken dat de kinderen in Griekenland aan extreem schadelijke omstandigheden worden blootgesteld en de opvoedkwaliteiten van de vader zijn niet dermate ondermaats voorgesteld.

Op het voorgaande stuit onderdeel 4 af.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G