HR, 20-01-2006, nr. R05/083HR

Rek.nr. R05/083HR

Mr L. Strikwerda

Parket, 21 okt. 2005

conclusie inzake

[de vader]

tegen

[de moeder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een verzoek tot teruggeleiding van een kind op de voet van art. 12 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: HKOV). Twee vragen staan in cassatie centraal: de vraag waar het kind onmiddellijk voor de gestelde ongeoorloofde overbrenging haar gewone verblijfplaats had in de zin van art. 3 van het HKOV, alsmede de vraag of, indien sprake is van een ongeoorloofde overbrenging, de verzochte last tot terugkeer van het kind afstuit op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV: het bestaan van een ernstig risico dat het kind door de terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht.

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2.1 t/m 2.3 van de beschikking van het hof in verbinding met r.o. 1 van de beschikking van de rechtbank).

(i) Partijen, hierna: de vader en de moeder, hebben een affectieve relatie gehad. Uit deze relatie is op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats], Italië, een dochter, genaamd [de dochter], geboren. [De dochter] heeft zowel de Nederlandse als de Italiaanse nationaliteit.

(ii) Op grond van de Italiaanse wetgeving zijn beide ouders met het ouderlijk gezag over [de dochter] belast.

(iii) In juni 2003 is de moeder met [de dochter] naar Nederland vertrokken maar is na enkele dagen teruggekeerd naar Italië. Daarna heeft deze situatie zich telkens herhaald en is de moeder steeds voor langere dan wel kortere tijd in Nederland geweest.

(iv) De moeder heeft in juni 2003 in Nederland verbleef een verzoek ingediend bij de rechtbank Utrecht, strekkende tot wijziging van het ouderlijk gezag. De behandeling van dit verzoekschrift is aangehouden tot een pro forma zitting op 29 april 2005.

(v) De moeder heeft tevens in juni 2003 een verzoek ingediend bij de rechtbank te Turijn, strekkende tot toevertrouwing van [de dochter] aan haar. Bij tussenbeschikking van 1 juni 2004 heeft de rechter in Italië aan de Italiaanse kinderbescherming gevraagd om te onderzoeken aan welke ouder [de dochter] het beste kan worden toevertrouwd. Voorts werd bij deze tussenbeschikking [de dochter] voorlopig aan de moeder toevertrouwd met de bepaling dat zij gedurende het onderzoek Italië niet mocht verlaten.

(vi) Op of omstreeks 22 augustus 2004 is [de dochter] met de moeder uit Italië naar Nederland vertrokken.

(vii) Aangezien de moeder in strijd met de onder (v) bedoelde tussenbeschikking in augustus 2004 met [de dochter] naar Nederland was vertrokken heeft het Hof van Appel van Turijn bij beschikking van 22 september 2004 in hoger beroep gelast dat de moeder het kind zou laten terugkeren naar Rivoli in Italië, terug onder de zorg van de jeugdbescherming. Daarbij is bepaald dat [de dochter] in ieder geval in een instelling moet verblijven, eventueel samen met de moeder, om te voorkomen dat de moeder [de dochter] opnieuw meeneemt. Voor het overige heeft het Hof van Appel de beschikking in eerste aanleg bevestigd.

(viii) Bij beslissing van het Hof van Appel van Turijn van 20 april 2005 is, met vernietiging van een beslissing van 22 februari 2005 van de rechtbank Turijn waarbij werd bepaald dat [de dochter] aan de moeder blijft toegewezen onder vaststelling van een omgangsregeling, het ouderlijk gezag over [de dochter] aan de vader toegewezen, onder bepaling dat de moeder [de dochter] zo vaak mogelijk mag ontmoeten op een beschermde plaats en met het verbod voor de moeder met [de dochter] Italië te verlaten.

3. Op 6 december 2004 heeft de Centrale Autoriteit als bedoeld in art. 4 van de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202, zowel optredende voor zichzelf als voor de vader, bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift ingediend en daarbij verzocht de moeder te gelasten [de dochter] terug te brengen naar de instelling in Italië die de kinderbescherming voor haar verblijf heeft aangewezen. De Centrale Autoriteit heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd dat het overbrengen door de moeder van [de dochter] naar Nederland ongeoorloofd is in de zin van art. 3 HKOV, want in strijd met het gezagsrecht van de vader naar Italiaans recht.

4. De moeder heeft verweer gevoerd tegen het verzoek. Zij heeft daartoe (primair) gesteld dat de gewone verblijfplaats van [de dochter] in de zin van het HKOV niet Italië, maar Nederland is, zodat van een ongeoorloofde overbrenging of achterhouding van [de dochter] in Nederland geen sprake is, en voorts (subsidiair) dat een ernstig risico bestaat dat [de dochter] door haar terugkeer naar Italië wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht als bedoeld in art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV, aangezien [de dochter] in dat geval zonder haar moeder in een opvanghuis terecht zou komen en daardoor zou worden onttrokken aan haar school, haar vertrouwde omgeving en haar familie.

5. Bij beschikking van 2 februari 2005 heeft de rechtbank het verzoek van de Centrale Autoriteit afgewezen. De rechtbank verwierp het primaire verweer van de moeder. Zij was van oordeel dat Italië moet worden aangemerkt als de gewone verblijfplaats van [de dochter], hetgeen betekent dat Italiaans gezagsrecht van toepassing is en dat, nu naar Italiaans recht beide ouders met het ouderlijk gezag belast zijn, de moeder [de dochter] niet zonder toestemming van de vader naar Nederland had mogen overbrengen, zodat die overbrenging ongeoorloofd is (r.o. 10). Het subsidiaire verweer van de moeder achtte de rechtbank evenwel gegrond. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat een ernstig risico dat [de dochter] bij terugkeer naar Italië in een ondraaglijke toestand wordt gebracht als bedoeld in art. 13 HKOV, onder meer omdat vaststaat dat [de dochter] bij terugkeer naar Italië in een kindertehuis zal worden geplaatst en niet uitgesloten moet worden geacht dat zij alsdan langdurig gescheiden zal zijn van haar moeder die voor de verzorging en opvoeding de enige stabiele factor in haar leven is geweest (r.o. 12).

6. De Centrale Autoriteit is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij voerde een grief aan tegen het oordeel van de rechtbank dat - kort gezegd - het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV gegrond is. De moeder heeft de grief van de Centrale Autoriteit bestreden en stelde van haar kant incidenteel hoger beroep in met zes grieven. In cassatie is de zesde grief van belang. Met deze grief bestreed de moeder het oordeel van de rechtbank dat Italië moet worden beschouwd als de gewone verblijfplaats van [de dochter] in de zin van art. 3 HKOV.

7. Bij beschikking van 19 mei 2005 heeft het hof zowel de in het principaal appel voorgestelde grief als de in het incidenteel appel voorgestelde grieven verworpen en de beschikking waarvan beroep bekrachtigd.

8. Ten aanzien van de in het incidenteel appel door de moeder opgeworpen zesde grief overwoog het hof (r.o. 4.3, tweede alinea):

"Het hof is met de rechtbank van oordeel, dat hoewel [de dochter] met geen enkele plaats in de landen waarin zij heeft of gewoond of heeft verbleven vóór augustus 2004 diepgaande bindingen heeft kunnen ontwikkelen, Italië toch als haar gewone verblijfplaats moet worden aangemerkt. Ofschoon [de dochter] ook binnen Italië op verschillende plekken heeft gewoond, heeft zij tot augustus 2004 het langst in Italië verbleven. Aan het voorgaande doet de intentie van de moeder zich met ingang van 1 juni 2003 definitief met [de dochter] in Nederland te vestigen niet af."

9. Met betrekking tot de in het in het principaal appel door de Centrale Autoriteit aangevoerde grief overwoog het hof onder meer (r.o. 4.6):

"Inmiddels heeft het Hof van Appel te Turijn op 20 april 2005 een beslissing gegeven, waarin het gezag over [de dochter] aan de vader wordt toegewezen en waarbij de moeder een onbeperkt bezoekrecht heeft gekregen. Anders dan de moeder heeft verzocht, zal het hof op deze beslissing acht slaan. (...).

Hoewel de beslissing van 20 april 2005, althans de vertaling die het hof heeft ontvangen, zulks niet met zoveel woorden zegt, neemt het hof aan, dan nu het gezag aan de vader is toegewezen, aan de beslissing van 22 september 2004 geen betekenis meer toekomt, zodat [de dochter] bij terugkeer in Italië niet meer in een kindertehuis geplaatst zal worden. Dit betekent dat de gronden voor afwijzing van het verzoek in eerste aanleg thans niet meer aanwezig zijn en dat het hof dient te beslissen of, nu het gezag aan de vader is toegewezen, het inleidend verzoek voor toewijzing in aanmerking komt, dan wel dat één van de weigeringsgronden genoemd in artikel 13 van het verdrag aanwezig is.

De moeder is niet gehoord door het Hof van Appel te Turijn. Zij heeft ter zitting van dit hof erop gewezen dat de beslissing een aantal aannames en onjuistheden bevat, hetgeen het hof onderschrijft. (...).

Voorts blijkt uit de beslissing van het hof in Turijn dat de vader tegen dat hof heeft gezegd dat hij [de dochter] kan opvangen en daarbij kan rekenen op de hulp van twee familieleden. Ter zitting van dit hof heeft de vader aangeboden om de moeder met [de dochter] in zijn woning te laten wonen en geld voor hun levensonderhoud ter beschikking te stellen. Dit impliceert dat de vader, anders dan hij het hof in Turijn heeft voorgespiegeld, helemaal niet van plan is [de dochter] zelf op te vangen, al dan niet met behulp van familieleden. De vader gaat ervan uit dat de moeder met [de dochter] meekomt en haar verzorgt, waarbij zij volledig afhankelijk van de vader, zowel voor wat betreft de woonruimte als wat betreft inkomen zal zijn. Hij heeft immers gezegd dat hij de moeder, zodra zij terugkomt, een cheque aan toonder van Euro 1.500,- zal overhandigen voor de eerste kosten, terwijl hij zich voorts bereid heeft verklaard vervolgens Euro 1.000,- per maand te betalen voor [de dochter] en de moeder. Gelet op de problemen in het verleden tussen de ouders en de hevige strijd die zich nog steeds tussen hen afspeelt kan dit van de moeder niet worden verlangt en bestaat er, indien hetgeen de vader voorstaat wordt gevolgd, naar het oordeel van het hof een ernstig risico dat [de dochter] door haar terugkeer in een ondraaglijke toestand wordt gebracht doordat zij verder in de strijd tussen haar ouders wordt betrokken. Zij is, gezien haar turbulente verleden en jonge leeftijd, gebaat bij de rust die zijn thans opbouwt. Ook indien de moeder [de dochter] alleen naar Italië zou laten terugkeren bestaat er een ernstig risico dat [de dochter] in een ondraaglijke toestand zal worden gebracht, te meer nu naar ook door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, [de dochter] geen diepgaande maatschappelijke bindingen met Italië heeft kunnen ontwikkelen. Er bestaat geen enkele duidelijkheid hoe [de dochter], waarvoor de moeder onweersproken de enige stabiele factor in haar leven tot nu toe is geweest, zal worden opgevangen en wie de vader daarvoor zal inschakelen. Het belang van [de dochter] verzet zich tegen een gedwongen scheiding van haar moeder. De beslissing waarvan beroep zal dan ook, zij het op andere gronden, worden bekrachtigd."

10. De vader is tegen de beschikking van het hof (tijdig; zie art. 13 lid 7 van de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202, jo. art. 426 lid 2 Rv) in cassatie gekomen met een uit twee hoofdonderdelen opgebouwd middel. De Centrale Autoriteit en de moeder hebben ieder voor zich een verweerschrift ingediend. De Centrale Autoriteit heeft het door de vader voorgestelde middel geheel onderschreven en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking. De moeder heeft het door de vader voorgestelde middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het door de vader ingestelde cassatieberoep. Voorts heeft de moeder van haar kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met één middel. De vader en de Centrale Autoriteit hebben ieder voor zich een verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend en ieder voor zich doch eensluidend geconcludeerd dat de klachten uit het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel falen.

Het principaal beroep

11. Het in het principaal beroep voorgestelde middel keert zich in al zijn onderdelen en subonderdelen tegen het oordeel van het hof - in r.o. 4.6 - inzake het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV.

12. Onderdeel A van het middel is opgebouwd uit twee subonderdelen.

13. Subonderdeel A.I keert zich kennelijk tegen hetgeen het hof feitelijk heeft overwogen in de alinea van r.o. 4.6 die aanvangt met de woorden: "De moeder is niet gehoord ...". Het subonderdeel klaagt erover dat onduidelijk is op grond waarvan het hof de in deze alinea vermelde stellingen van de moeder zonder meer als juist heeft aangemerkt en dat daarom de beschikking van het hof onvoldoende is gemotiveerd.

14. Het subonderdeel faalt. Het voldoet niet aan de ingevolge art. 426a lid 2 Rv aan een cassatieklacht te stellen eisen, nu niet wordt aangeven op welke door het hof als juist aanvaarde stellingen van de moeder wordt gedoeld en evenmin wordt aangegeven waar in de gedingstukken de vader die niet nader omschreven stellingen van de moeder heeft weersproken.

15. Subonderdeel A.II is gericht tegen dezelfde alinea van r.o. 4.6, thans met rechtsklachten. Zie ik het goed dan betoogt het subonderdeel dat het hof, door te oordelen dat de beslissing van het Hof van Appel te Turijn ondeugdelijk is totstandgekomen, zonder daaraan de conclusie te verbinden dat die beslissing in strijd is met de openbare orde, via een omweg de gezagsbeslissing aan zich heeft getrokken en aldus art. 3 sub a HKOV heeft geschonden, voorts blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van de verhouding tussen het HKOV en het Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 5 oktober 1961, Trb. 1968, 101 (art. 1), hierna: HKV, en daarom van een onjuiste taakopvatting, en ten slotte ten onrechte de ondeugdelijkheid van de beslissing van het Turijnse hof als grond voor toepassing van de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV heeft gebruikt.

16. Het subonderdeel is naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld. Voor zover het wil betogen dat het hof de gezagsbeslissing aan zich heeft getrokken, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft geen gezagsbeslissing gegeven, doch heeft zich uitsluitend ingelaten met de vraag of het verzoek tot teruggeleiding van [de dochter] voor toewijzing in aanmerking komt en daarbij tot uitgangspunt genomen dat ingevolge de beslissing van het Hof van Appel te Turijn het gezag over [de dochter] thans (alleen) bij de vader berust (r.o. 4.6, derde alinea). Voor zover het subonderdeel wil betogen dat het hof heeft gemeend dat het op grond van art. 1 HKV bevoegd was tot het treffen van een gezagsvoorziening, mist het eveneens feitelijke grondslag; het hof heeft geen gezagsbeslissing gegeven. En voor zover het middel wil betogen dat het hof zijn oordeel dat het verzoek tot teruggeleiding van [de dochter] niet kan worden toegewezen, heeft gegrond op het oordeel dat de beslissing van het Hof van Appel te Turijn ondeugdelijk is totstandgekomen, vindt het evenmin feitelijke grondslag in de bestreden beschikking. Het hof heeft zijn beslissing gegrond op zijn oordeel dat het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV opgaat.

17. Onderdeel B van het middel neemt in drie subonderdelen stelling tegen hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in de alinea van r.o. 4.6 die aanvangt met de woorden: "Voorts blijkt uit de beslissing...". Kort gezegd verwijt het onderdeel het hof een te ruime en daarom onjuiste toepassing te hebben gegeven aan de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV (subonderdeel B.I), te hebben miskend dat de bewijslast dat is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van die weigeringsgrond berust op degene die zich op de weigeringsgrond beroept, in dit geval de moeder (subonderdeel B.2), en, zo het hof het toetsingscriterium van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV en de uit deze bepaling voortvloeiende bewijslastverdeling niet heeft miskend, zijn beslissing onvoldoende (begrijpelijk) te hebben gemotiveerd.

18. Bij de beoordeling van deze klachten dient het volgende vooropgesteld te worden.

19. Uit art. 1 HKOV blijkt dat het verdrag tot doel heeft om de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een verdragsluitende staat, alsmede het in een verdragsluitende staat bestaande recht betreffende het gezag en het omgangsrecht in de andere verdragsluitende staten bestaande recht betreffende het gezag en het omgangsrecht daadwerkelijk te doen eerbiedigen. Het verdrag is derhalve gericht op directe ongedaanmaking van de ontvoering, waarbij geldt dat de rechter van de tot teruggeleiding van het kind aangezochte verdragsluitende staat zich dient te onthouden van een oordeel omtrent gezagsrecht en omgangsrecht; daartoe is slechts de rechter van de verdragsluitende staat waarin het kind onmiddellijk voor de ontvoering zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd. "Eerst terug, dan praten" is het motto van het HKOV.

20. Tegen de achtergrond van deze doelstelling van het HKOV ligt het voor de hand dat de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, restrictief dient te worden toegepast en dat bij de toepassing ervan niet mag worden geanticipeerd op een mogelijke (wijziging van een) gezagsbeslissing door de rechter van het land van herkomst na herstel van de oorspronkelijke situatie. In het toelichtende rapport bij het HKOV van de hand van Elisa Pérez-Vera (Conférence de La Haye de droit international privé, Actes en documents de la Quatorzième session, Tome III, Enlèvement d'enfants, 1982, blz. 426 e.v.) wordt in dit verband opgemerkt (par. 34, blz. 434/435):

"In fact, the Convention as a whole rests upon the unanimous rejection of this phenomenon of illegal child removals and upon the conviction that the best way to combat them at an international level is to refuse to grant them legal recognition. The practical application of this principle requires that de signatory States be convinced that they belong, despite their differences, to the same legal community within which the authotities of one of them - those of the child's habitual residence - are in principle best placed to decide upon questions of custody and acces. As a result, a systematic invocation of the said exceptions, substituting the forum chosen by the abductor for that of the child's residence, would lead to the collapse of the whole structure of the Convention by depriving it of the spirit of mutual confidence which is its inspiration."

21. De heersende leer in de rechtspraak in de kring van verdragsluitende staten stemt hiermee overeen. Algemeen wordt aangenomen dat de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, slechts ziet op extreme situaties en dat de weigeringsgrond niet kan worden toegepast enkel omdat het kind in het land van herkomst slechter af zou zijn dan in het land van de aangezochte rechter. Zo besliste het Duitse Bundesverfassungsgericht (BVerfG 9 maart 1999, FamRZ 1999, blz. 641) dat art. 13 lid 1, aanhef en onder b, alleen aan de terugkeer van het kind in de weg staat bij "ungewönlich schwerwiegende Beeinträchtigungen des Kindeswohl, die sich als besonders erheblich, konkret und aktuell darstellen". In dezelfde zin oordeelde het Zwitserse Bundesgericht (BG 27 maart 2003, http://www.bger.ch.), dat erop wees dat de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, restrictief moet worden uitgelegd om te voorkomen dat de ontvoerder voordeel kan trekken uit zijn rechtsinbreuk. Alleen "wirklich schwere Gefahren" komen in aanmerking als weigeringsgrond, niet "irgendwelche wirtschaftlichen und erzieherischen Nachteile". Voorts overwoog het Bundesgericht onder meer:

"Kein Platz ist im Rückgabeverfahren namentlich für Überlegungen, bei welchem Elternteil oder im welchen Land das Kind besser aufgehoben oder welchem Elternteil zur Erziehung und Betreuung der Kinder besser geeignet sei. Der Entscheid darüber ist dem Staat des gewöhlichen Aufenthaltes des Kindes vorbehalten. (...) Schwerwiegende Gefahren im Sinne der Bestimmung liegen etwa vor, wenn ernsthaft zu befürchten ist, dass das Kind nach der Rückgabe misshandelt oder missbraucht wird, sei es vom Antraggsteller oder von Dritten, und umgekehrt nicht zu erwarten ist, dass die Behörden des ersuchenden Staates gegen eine Gefährdung mit Erfolg einschreiten. (...). Dabei stellt die Trennung zwischen Kind und Mutter (...) nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung keinen Ausslussgrund dar; (...) einzig für Säuglinge ist die Frage kontrovers."

Zie ook Conférence de La Haye de droit international privé, Conclusions and Recommendations of the Fourth Meeting of the Special Commission to Review the Operation of the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction (22-28 March 2001), waar met betrekking tot art. 13 lid 1, aanhef en onder b, wordt gemeld (blz. 12 onder 4.3):

"The Article 13, paragraph 1 b), "grave risk" defence has generally been narrowly construed by Courts in the Contracting States, and this is confirmed by the relatively small number of return applications which were refused on this basis according to the Statistical Analysis of Applications made in 1999 (Prel. Doc. No 3, March 2001). It is in keeping with the objectives of the Convention, as confirmed in the Explanatory Report by Elisa Pérez-Vera (at paragraph 34), to interpret this defence in a restrictive fashion."

J. Kropholler komt op grond van een onderzoek van de rechtspraak in een aantal verdragsluitende staten (RabelsZ 1996, blz. 485 e.v.) tot de conclusie dat slechts onder strenge voorwaarden de door de terugkeer van een jong kind dreigende scheiding van zijn hoofdopvoeder de conclusie kan rechtvaardigen dat er sprake is van een ernstig risico dat de kind door terugkeer wordt blootgesteld aan het gevaar als bedoeld in art. 13 lid 1, aanhef en onder b (blz. 496).

22. Ook in de literatuur wordt het restrictieve karakter van de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, onderstreept. Zie bijv. C.S. Bruch, FamRZ 1993, blz. 745 e.v., blz. 749/750; A. Bach, FamRZ 1997, blz. 1051 e.v., blz. 1056; Münchener Kommentar zum Bügerlichen Gesetzbuch, Band 10, EGBGB, Internationales Privatrecht, Art. 19 Anh. II, Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentfürung vom 25.10.1980, Art. 13, RdNr. 61-62 (K. Siehr); P.R. Beaumont & P.E. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, 1999, blz. 138-156; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 7e dr. 2002, nr. 132; Kluwers Personen- en familierecht, losbl.. Titel 14, Internationaal privaatrecht, Kinderontvoering in het IPR, art. 13 HKOV, aant. 35 (E.N. Frohn), telkens met rechtspraakgegevens.

23. Opmerking verdient dat de betekenis van de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, in de relatie tussen verdragsluitende staten die tevens lidstaat zijn van de Europese Unie door de inwerkingtreding van de zgn. Brussel II-bis Verordening (Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003, PbEG L 338, p. 1) nog verder is teruggedrongen. Art. 11 lid 4 van de verordening stelt in de betrekking tussen de lidstaten waarvoor de verordening van toepassing is, waaronder Nederland en Italië, een beperking op de toepassing van de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV door te bepalen dat de rechter van de aangezochte staat van deze weigeringsgrond geen gebruik mag maken wanneer vaststaat dat er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van het kind na de terugkeer te verzekeren. Wordt terugkeer op deze weigeringsgrond (toch) geweigerd, dan dient de rechter het dossier van de zaak toe te zenden aan de rechter van de plaats waar het kind onmiddellijk voor de ontvoering zijn gewone verblijfplaats had (art. 11 lid 7). Deze rechter onderzoekt, nadat hij partijen heeft uitgenodigd zich daarover uit te laten, de kwestie van het gezagsrecht. Geeft dit onderzoek hem aanleiding tot een beslissing die de terugkeer van het kind impliceert, dan heeft deze beslissing voorrang boven de beslissing waarbij terugkeer werd geweigerd (art. 11 lid 8). De beslissing die de terugkeer van het kind impliceert, kan dan - zonder dat een exequatur is vereist - ten uitvoer worden gelegd in de lidstaat waarheen het kind is weggevoerd en in de andere lidstaten (art. 40 jo. 42). Deze regeling is op het onderhavige geval niet van toepassing, nu het inleidend verzoekschrift is ingediend na de datum vanaf welke de verordening van toepassing is (1 maart 2005) (art. 64 lid 1). Als "subsequent practice" in de zin van art. 31 lid 3 van het Weens Verdragenverdrag (Verdrag van 23 juni 1969, Trb. 1972, 51) van de EU-lidstaten die tevens partij zijn bij het HKOV kan, dunkt mij, aan de regeling van de verordening niettemin interpretatieve betekenis worden toegekend bij de vaststelling van de strekking van art. 13 van het HKOV. Een ruimere uitleg van de weigeringsgrond dan tot dusver in de rechtspraak gebruikelijk is, ligt in de verhouding tussen de EU-lidstaten waarvoor de verordening inmiddels van toepassing is geworden, niet zeer voor de hand.

24. Ik keer terug naar de klachten van onderdeel B.

25. Het hof heeft zijn oordeel dat het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV opgaat, gegrond op, samengevat, de volgende overwegingen:

(a) de vader is niet van plan [de dochter] zelf, al dan niet met behulp van familieleden, op te vangen;

(b) de vader gaat ervan uit dat de moeder met [de dochter] meekomt en haar verzorgt, waarbij zij volledig afhankelijk van de vader zal zijn, zowel voor wat betreft de woonruimte als wat betreft inkomen; dit kan, gelet op de problemen in het verleden tussen de ouders en de hevige strijd die zich nog steeds tussen hen afspeelt, van de moeder niet worden verlangt;

(c) [de dochter] zal bij terugkeer verder in de strijd tussen haar ouders wordt betrokken en is, gezien haar turbulente verleden en jonge leeftijd, gebaat bij de rust die zijn thans opbouwt;

(d) [de dochter] heeft geen diepgaande maatschappelijke bindingen met Italië heeft kunnen ontwikkelen;

(e) de moeder is de enige stabiele factor in het leven van [de dochter] tot nu toe is geweest, zodat het belang van [de dochter] zich verzet tegen een gedwongen scheiding van haar moeder.

26. De overwegingen (a) tot en met (d) betreffen de omstandigheden die [de dochter] naar de inschatting van het hof te wachten staan bij terugkeer naar Italië en de gevolgen van deze omstandigheden voor de opvoedings- en verzorgingssituatie van [de dochter]. Die omstandigheden zijn niet gunstig en naar 's hofs oordeel in ieder geval ongunstiger dan de omstandigheden waaronder [de dochter] thans in Nederland verkeert. Niettemin kunnen de omstandigheden die [de dochter] in de visie van het hof in Italië te wachten staan naar mijn oordeel niet worden aangemerkt als omstandigheden die volgens de heersende opvatting met betrekking tot de betekenis die moet worden toegekend aan de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, een ernstig risico doen bestaan dat [de dochter] door haar terugkeer naar Italië wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht. Zij betreffen, om te spreken in de termen van het Zwitserse Bundesgericht, "wirtschaftlichen und erzieherischen Nachteile", maar niet omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat "ernsthaft zu befürchten ist, dass das Kind nach der Rückgabe misshandelt oder missbraucht wird". De overweging (e) anticipeert op een mogelijke (wijziging van de) gezagsbeslissing na herstel van de oorspronkelijke situatie en is dus niet van belang bij de beoordeling van een beroep op de weigeringsgrond. De beoordeling van de vraag naar (wijziging van) het gezagsrecht is voorbehouden aan de Italiaanse rechter. Voor zover het hof met overweging (e) heeft willen aangeven dat de door de terugkeer van [de dochter] dreigende scheiding van haar moeder de conclusie kan rechtvaardigen dat er sprake is van een ernstig risico dat [de dochter] door terugkeer wordt blootgesteld aan het gevaar als bedoeld in art. 13 lid 1, aanhef en onder b, is het hof uitgegaan van een te ruime en dus onjuiste opvatting van het begrip gevaar in bedoelde zin. Ik verwijs naar hetgeen hierboven onder 21 is aangetekend: de scheiding van een (jong) kind van zijn moeder levert naar de heersende opvatting op zich geen weigeringsgrond op.

27. Op grond van dit een en ander kom ik tot de conclusie dat het hof hetzij een te ruime en daarom onjuiste toepassing heeft gegeven aan de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, zodat de rechtsklacht van subonderdeel B.I slaagt, hetzij, indien het hof de maatstaf die bij toepassing van deze weigeringsgrond niet heeft miskend, een beslissing heeft gegeven die zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is, zodat in zoverre de motiveringsklacht van subonderdeel B.III slaagt.

28. Subonderdeel B.II acht ik niet aannemelijk. Het mist feitelijke grondslag. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat de in de laatste alinea van r.o. 4.6 door het hof gereleveerde omstandigheden als gesteld en niet (voldoende) weersproken vast staan, zodat het hof aan de vraag wie de bewijslast draagt met betrekking tot feiten en omstandigheden die van belang zijn bij de beoordeling van een beroep op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, niet is toegekomen en ook niet behoefde toe te komen.

29. De slotsom is dat het in het principaal beroep voorgestelde middel zo al niet in subonderdeel B.I dan toch in subonderdeel B.III slaagt, zodat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven.

Het incidenteel beroep

30. Nu het in het principaal beroep voorgestelde middel op onderdelen slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld vervuld en behoeft dit behandeling.

31. Het in het incidenteel beroep voorgestelde middel keert zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 4.3 - dat Italië als de gewone verblijfplaats van [de dochter] moet worden aangemerkt. Het middel bevat twee klachten.

32. Als eerste klacht voert het middel aan (verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, onder 51) dat het hof heeft miskend dat voor de beantwoording van de vraag waar een kind zijn gewone verblijfplaats heeft ten tijde van de overbrenging doorslaggevend is met welke plaats het kind de nauwste bindingen heeft, althans voor zover het hof dit niet zou hebben miskend, zijn oordeel niet voldoende heeft gemotiveerd.

33. De klacht faalt.

34. Voor zover de klacht het hof verwijt te hebben miskend dat voor de beantwoording van de vraag waar een kind zijn gewone verblijfplaats heeft, doorslaggevend is met welke plaats het kind de nauwste bindingen heeft, mist het feitelijke grondslag. Het hof is - onbestreden in cassatie - ervan uitgegaan dat [de dochter] in verschillende landen op verschillende plaatsen heeft gewoond of verbleven en dat zij met geen van deze landen vóór augustus 2004 diepgaande bindingen heeft kunnen ontwikkelen. Het hof heeft vervolgens onderzocht met welk van die verschillende landen [de dochter] relatief de sterkste bindingen heeft ontwikkeld, om te concluderen dat [de dochter] tot augustus 2004 de sterkste bindingen had met Italië, zodat Italië als haar gewone verblijfplaats moet worden aangemerkt. Hieruit volgt dat het hof de maatstaf heeft toegepast die het volgens het middel had behoren toe te passen.

35. De subsidiaire motiveringsklacht kan evenmin doel treffen. Het hof heeft - onbestreden in cassatie - vastgesteld dat [de dochter] tot augustus 2004 het langst in Italië heeft verbleven. Dat het hof op deze grond heeft aangenomen dat [de dochter] relatief de sterkste banden met Italië heeft ontwikkeld, is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk.

36. Als tweede klacht voert het middel (subsidiair) aan (verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, onder 58) dat het hof had moeten onderzoeken of de gewone verblijfplaats van [de dochter] ten tijde van het hoger beroep, althans op het tijdstip van indiening van het verzoek tot teruggeleiding door de Centrale Autoriteit, niet Nederland was (geworden).

37. De klacht zal niet tot cassatie kunnen leiden. Zij berust op een onjuiste rechtsopvatting. Voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats van het kind hanteert het HKOV als peildatum het tijdstip onmiddellijk voorafgaande aan zijn overbrenging of vasthouding (zie art. 3 lid 1, onder a, HKOV). Bovendien verliest de klacht uit het oog dat rechtens de gewone verblijfplaats van [de dochter] geen wijziging ondergaat door een ongeoorloofde overbrenging naar een ander land, zolang in die overbrenging niet is berust en de ondernomen acties om haar terugkeer te bewerkstelligen uitzicht kunnen bieden op herstel van de oude toestand (vgl. HR 1 oktober 1999, NJ 2001, 213 nt. ThMdB).

Conclusie

De conclusie strekt

in het principaal beroep: tot vernietiging van de bestreden beschikking van het gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing;

in het incidenteel beroep: tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden